APELAÇÃO CÍVEL Nº 5056217-87.2014.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARIA IZABEL PRADO FERREIRA |
ADVOGADO | : | LEANDRO EMILIO RAUBER |
: | SWELLEN YANO DA SILVA | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. RECONVENÇÃO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL COMPROVADA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÕES PESSOAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUTONOMIA. TUTELA ESPECÍFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO.
1. O fundamento da defesa adotado pela parte autora em face da ação de cobrança promovida pelo INSS no que tange aos valores pagos a título de benefício previdenciário permite o ajuizamento de reconvenção, nos termos do art. 315 do CPC/1973, pois se relaciona ao direito à concessão e manutenção do benefício objeto de revisão pela autarquia.
2. Constatada a incapacidade parcial e definitiva, e levando em conta que as condições pessoais do segurado inviabilizam sua reabilitação profissional e reinserção no mercado de trabalho, é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
3. "Os honorários na reconvenção são independentes daqueles fixados na ação principal, independentes, inclusive, do resultado e da sucumbência desta. Precedentes." (AgRg no Ag 690.300/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 03/12/2007, p. 311).
4. Tutela específica concedida, com cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício, tendo em vista a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015.
5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação do INSS e dar provimento ao recurso de apelação da ré/reconvinte para condenar a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios em vista da sucumbência na ação principal fixados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do §4º do art. 20 do CPC/1973, bem como, de ofício, determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicada a remessa no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de abril de 2017.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8901839v6 e, se solicitado, do código CRC BACE851E. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
| Data e Hora: | 20/04/2017 17:28 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5056217-87.2014.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARIA IZABEL PRADO FERREIRA |
ADVOGADO | : | LEANDRO EMILIO RAUBER |
: | SWELLEN YANO DA SILVA | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O INSS ajuizou a presente ação de cobrança em face de Maria Izabel Prado Ferreira objetivando o ressarcimento dos valores pagos a título dos benefícios previdenciários 31/541.679.984-2 e 32/601.016.400-5, ao argumento de ter sido constatada irregularidade no pagamento dos mesmos na medida em que a demandada não preenchia os requisitos para concessão daqueles quando do início de sua incapacidade.
A requerida, por seu turno, apresentou reconvenção objetivando o restabelecimento do benefício 32/601.016.400-5 desde a data da sua cessação, bem como a condenação da autarquia ao pagamento das parcelas devidas desde então.
Foi realizada perícia médica em 30/04/2015, tendo sido o respectivo laudo juntado aos autos ao Evento 57.
Ainda, quanto à existência do vínculo empregatício, foi oportunizada a produção de prova oral na audiência realizada em 09/12/2015.
A sentença proferida julgou improcedente a ação de cobrança e procedente a reconvenção para o fim de declarar o direito da reconvinte ao restabelecimento do benefício 32/601.016.400-5, assim como condenar o INSS ao pagamento das parcelas devidas desde a cessação. Ainda, condenou a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no montante correspondente a 10% da condenação, limitada às parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.
Os embargos de declaração opostos pela reconvinte quanto à verba honorária devida pela improcedência da ação de cobrança foram rejeitados (Evento 127).
O INSS apresentou recurso de apelação ao Evento 125 defendendo ter sido indevida a concessão dos benefícios referidos uma vez que a demandada não possuía qualidade de segurada quando da data de início da incapacidade. Assim, tendo sido indevido o recebimento das verbas, deve ser reconhecido, em consequência, o enriquecimento sem causa da parte, o que daria amparo à ação de cobrança promovida.
Por seu turno, a demandada/reconvinte interpôs recurso de apelação (Evento 133) requerendo o reconhecimento da autonomia entre as verbas honorárias de sucumbência da ação principal e da reconvenção e, por conseguinte, a fixação dessa parcela no que diz respeito à improcedência da ação de cobrança tendo em vista que a decisão objeto do recurso somente reconheceu seu direito à verba atinente à reconvenção.
Oportunizadas as contrarrazões e em vista do reexame necessário, foram os autos remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.
Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).
Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.
Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.
Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:
(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Remessa Oficial
Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.
Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.
Fundamentação
Inicialmente, consigno ser viável a reconvenção proposta pela demandada na medida em que evidente a conexão entre a ação principal e a pretensão apresentada, pois ambas dizem respeito ao direito da parte à concessão de benefício por incapacidade.
De acordo com o conteúdo do procedimento administrativo juntado pelo INSS à inicial, após a concessão do benefício de auxílio-doença (31/541.679.984-2) e conversão do mesmo em aposentadoria por invalidez (32/601.016.400-5), em virtude de suspeita de irregularidade identificada pela equipe técnica da autarquia, determinou-se a realização de pesquisa externa a fim de atestar a veracidade do vínculo empregatício anotado na CTPS da requerente.
Todavia, em vista da impossibilidade de se confirmar aquela anotação (E1 - PROCADM2 - p. 28-29), procedeu-se, "conforme documentação médica apresentada pela própria beneficiária em perícia de 18/11/2010", à retificação da data de início da doença e data de início da incapacidade anteriormente fixadas e, em razão dos novos marcos estabelecidos, constatou-se a ausência de qualidade de segurada, motivo pelo qual o benefício foi suspenso (E1 - PROCADM2 - p.59) e, não tendo sido dado provimento ao recurso da parte, cessado (E1 - PROCADM2 - p.67-69).
Desta feita, para se analisar o mérito tanto da ação de cobrança como da reconvenção, faz-se necessário perquirir se, na hipótese dos autos, a demandada/reconvinte fazia jus ao benefício inicialmente concedido pela autarquia.
No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.
Na situação dos autos, a suspeita de irregularidade levantada pela autarquia corresponde ao fato de a requerente possuir problemas de visão de longa data.
Neste ponto, o INSS, quando do requerimento de benefício por incapacidade datado de 09/03/2007, na perícia administrativa realizada em 30/03/2007, identificou incapacidade da periciada no período de 19/03/2007 a 30/09/2007 em vista da enfermidade "cegueira em ambos os olhos - CID10 H54.0" (E1 - PROCADM2 - p.7). Ocorre que à época a parte não estava vinculada ao RGPS (E1 - PROCADM2 - p.19), motivo pelo qual o benefício requerido naquela data foi indeferido (E1 - PROCADM2 - p.9).
Posteriormente àquele requerimento consta anotado na sua CTPS e informado em seu CNIS o exercício de vínculo empregatício a partir de 15/02/2008 até 24/09/2012 (E11 - CTPS8 e E1 - PROCADM2 - p.84).
Em 08/07/2010 a demandada/reconvinte promoveu novo requerimento administrativo de benefício por incapacidade, tendo sido identificado pela perícia realizada em 18/11/2010 ser incapaz permanentemente desde 08/07/2010 (E1 - PROCADM2 - p.9), incapacidade que foi confirmada com data de início fixada em 01/07/2010 pela perícia realizada em 01/04/2011 (E1 - PROCADM2 - p.11).
Todavia, como já mencionado, em vista da não confirmação da veracidade do vínculo empregatício exercido, a data de início da incapacidade foi retificada, sendo fixada em 29/01/2003 (E1 - PROCADM2 - p.33-34), data na qual a demandada não possuía qualidade de segurada e, por esta razão, o INSS promoveu o procedimento correspondente ao cancelamento do benefício outrora concedido.
Pois bem, do laudo pericial produzido em juízo verifica-se que, de fato, a parte reconvinte é portadora de "cegueira em um olho e visão subnormal em outro - CID10 H54.1", o que, segundo o perito designado, implica a incapacidade da periciada desde 29/01/2003 "de acordo com a descrição da perícia médica de 18/11/2010", incapacidade que reconheceu ser parcial na medida em que identificou ser possível a "reabilitação para atividades que não requeiram boa acuidade visual (AV) em ambos os olhos".
De acordo com o relato prestado pela periciada, o perito consignou que a mesma "iniciou a perda de AV do OE com 21 anos devido a catarata. Em 1988, quando estava grávida, procurou tratamento no Hospital de Clinicas. Fez então cirurgia de catarata naquela época com melhora da AV. No próximo ano operou a catarata do OD também. Levou a vida normalmente, mas com baixa de AV em AO apesar da cirurgia realizada nos dois olhos. Em 2010, perdeu totalmente a AV do OE - procurou médico (Dr. Miguel Delfes) que encaminhou novamente para Hospital das Clinicas que fez diagnostico de perda visual no OE irreversivel (sic). Conseguiu beneficio durante algum tempo até que foi bloqueado."
Importante, ainda, colacionar a justificativa e a conclusão consignadas pelo experto:
Justificativa/conclusão: Paciente apresenta perda quase total das funções visuais do OE (percepção luminosa) - preenchendo critérios de cegueira legal - e perda profunda da AV do OD (0.1) - preenchendo critérios de visão subnormal. Avaliando a história e o exame do fundo de olho podemos concluir que a perda de AV é antiga. As cicatrizes de mácula são uma importante causa de baixa de AV congênita. No exame de hoje, não podemos visualizar a mácula do olho esquerdo com detalhes devido à opacidades de meios (opacidade do gel vítreo). Também, opacidades vítreas indicam inflamação intraocular em algum momento na história clinica da paciente. É impossível dizer o inicio da inflamação. Dessa forma, é possível que a AV seja prejudicada desde o seu nascimento (cicatriz congenita de mácula - de maneira geral decorrente de doenças transmitidas durante a gravidez, as quais merecem destaque a toxoplasmose e rubeola) e que possa ter havido piora da AV do olho esquerdo devido a inflamação intra-ocular posteriormente. Isso se mostra evidente no exame e na diferença de AV entre os dois olhos. Reforço que trata-se apenas de uma possibilidade e que é impossível afirmar com certeza essa sequencia de eventos nem as datas de inicio deles. Nesse momento podemos concluir que a paciente preenche critérios de deficiente visual e está incapacitada para realização da maioria das atividades laborativas. (grifei)
Sobre o período de 2008 a 2010, em que exerceu atividade remunerada, o perito afirmou que "nos documentos anexos podemos verificar pericia médica dia 30/03/2007 com a seguinte descrição: "traz AM dr. Miguel Delfes cegueira legal". Baseado nessa descrição, podemos afirmar que na data de 30/03/2007 a paciente preenchia critérios de cegueira legal (segundo o médico assistente). Dessa forma, a paciente estava incapaz para realizar a maioria das atividades laborativas. Como a doença da paciente tem características congênitas, é provável que em datas posteriores, ela não estava apta a trabalhar como doméstica, já que se trata de cicatriz sem possibilidade de melhora".
Ao afirmar que a parte é portadora de deficiência visual desde 29/01/2003 e ser possível sua reabilitação profissional, sobre a data de início da incapacidade o expert ainda registrou as seguintes observações:
1. A BAV (baixa acuidade visual) pode ser congênita
2. Assim, é provável que a catarata apresentada pela paciente também seja congênita. Não é incomum, doenças transmitidas durante a gestação causarem cicatrizes de retina e catarata
3. A paciente operou a catarata tardiamente (com 20 anos aproximadamente), isso quer dizer que muito provavelmente, independente de outras doenças oculares, ela tenha ambliopia por deprivação visual (isso quer dizer que o não há desenvolvimento total das funções visuais)
4. Por outro lado, podemos pensar também que a paciente teve algum tipo de inflamação (uveíte) durante sua adolescência que causou as cicatrizes retinianas e também a catarata. Não sendo congênita. Após extração da catarata, houve melhora relativa da AV.
5. Após essas possibilidades, quanto à etiologia da BAV, podemos afirmar baseado em descrições de perícias anteriores que na data de 29.01.2003 a paciente já apresentava incapacidade devido sua baixa de AV
6. Não há dados quanto a AV da paciente na década de 80 quando operou catarata no HC.
Tal como acima consignado, não obstante as conclusões contidas na prova pericial médica servirem de parâmetro principal ao julgador, não se pode descartar o conteúdo dos demais elementos de prova.
No caso dos autos, neste sentido, é possível concluir que a parte demandada é portadora de enfermidade que prejudica sua acuidade visual há longa data. Apesar de inexistir prova material de se tratar de enfermidade congênita, é certo que a própria requerente confirma que no ano de 1988 submeteu-se a procedimento médico para realizar cirurgia de catarata em um de seus olhos, realizando novo procedimento no ano seguinte com relação ao outro olho.
Ocorre que tal enfermidade não a impediu de exercer atividades laborais para seu sustento, do que fazem prova os vínculos anotados em seu CNIS de forma descontínua entre os anos de 1989 e 1999 (E1 - PROCADM2 - p.84). A referendar tal conclusão destaco a conclusão do perito judicial que admitiu haver capacidade laboral residual da parte autora, a despeito da baixa acuidade visual identificada.
Por outro lado, entendo que a retificação da data de início da incapacidade promovida pela autarquia após a impossibilidade de se constatar a veracidade do vínculo empregatício não encontra suporte material a tanto. Com efeito, a referida alteração fixou a DII em 29/01/2003 com base na documentação médica apresentada na perícia de 18/11/2010 (E1 - PROCADM2 - p.34).
Isto porque, de acordo com o que se pode depreender da análise do laudo médico daquela data (E1 - PROCADM2 - p.9), o documento que deu suporte à retificação corresponde a "antecedentes documentais de 29/01/2003 (OD: percepção luminosa; OE= 20/200 (cc))", os quais não se encontram nos autos. Além disto, cabe ressaltar que no momento em que realizada aquela perícia, tais antecedentes não foram suficientes à fixação da DII na data retificada, uma vez que o perito da autarquia fixou tal marco em 08/07/2010. No mesmo sentido a conclusão da perícia realizada em 01/04/2011 (E1 - PROCADM2 - p.11), na qual o perito fixou a data de início da incapacidade em 01/07/2010 consignando ter o caso de "degeneração macular relacionada à idade início em julho de 2010 com acuidade visual de movimentos das mãos em ambos os olhos".
Denota-se, portanto, que a alteração promovida pela autarquia acerca do marco inicial da incapacidade da requerente o foi em confronto às conclusões já estabelecidas, não sendo amparada por seguro e inequívoco conjunto probatório que a permitisse.
A autarquia previdenciária assim agiu motivada pelo fato de que, anteriormente ao início do vínculo empregatício no ano de 2008, havia sido constatada a incapacidade laboral da requerente no ano de 2007 (E1 - PROCADM2 - p.7), surgindo, em razão disto, a desconfiança acerca da veracidade do vínculo iniciado naquele ano em vista de tal histórico.
Entrementes, as características da patologia da qual a reconvinte é portadora e já analisadas concorrem à conclusão de que, a despeito do prejuízo à execução de suas atividades laborais, não a impediram, no curso de sua vida laboral ativa, o exercício de tarefas compatíveis a tais limitações, fato que, inclusive, foi identificado pelo perito do juízo ao admitir a possibilidade de reabilitação profissional da requerente.
Ademais, a incapacidade aferida na perícia realizada no ano de 2007 teve sua natureza temporária reconhecida ao ser estabelecida data de cessação pela autarquia, o que corrobora à possibilidade de que a demandante, mesmo diante das limitações que possuía, passasse a exercer atividade remunerada após aquele requerimento.
Diante do exposto, no que tange à incapacidade, dado o conteúdo do laudo pericial produzido em juízo, entendo não haver suporte material à modificação da data de início da incapacidade promovida pela autarquia, devendo a mesma ser mantida tal como fixada pelas perícias administrativas realizadas em 18/11/2010 e 01/04/2011, ou seja, em julho de 2010.
Com relação à qualidade de segurada da requerente, observo que a realização de pesquisa externa determinada pela autarquia deveu-se ao fato de constar "na CTPS a função de Serviços Gerais, porém consta no SARCI recolhimento com código de Empregada Doméstica" (E1 - PROCADM2 - p.67). Eis o teor do identificado pelo servidor da autarquia quando da realização daquela diligência:
Estive no local e conversei com o Sr. Vanderlei Pinto de Oliveira, porteiro do prédio há 18 anos. Ele disse que o Sr. Antônio Madureira da Silva mudou-se do local há mais ou menos e que não sabe para onde o mesmo foi. Disse que o mesmo tinha empregada doméstica mas não sabe informar o nome. Não foi possível conversar com vizinhos pois na pesquisa não consta o número do apartamento e o prédio possui muitos andares e apartamentos. O Sr. Vanderlei não se lembra qual era o apartamento do Sr. Antônio Madureira da Silva. Ainda tentei conversar com a zeladora, porém a mesma não quis se identificar e disse que não conhece as empregadas por nome. Consegui o telefone do Sr. Antônio, (...), porém, não consegui contato. Conclusão: não foi possível confirmar o vínculo empregatício. Não localizei ninguém que conhecesse a empregada.
Em contrapartida à conclusão registrada pelo servidor autárquico e reputada suficiente pelo INSS, a parte demandada/reconvinte acostou aos autos cópia de sua CTPS (E11 - CTPS8), na qual é possível identificar que o vínculo empregatício objeto de questionamento pela autarquia foi devidamente anotado, inclusive com alterações de salário para o período e concessão de férias.
Além disto, o empregador foi ouvido em juízo, momento em que esclareceu as funções exercidas pela demandada, assim como os motivos que determinaram tanto o início do vínculo como seu encerramento:
Que foi empregador de Maria Izabel de fevereiro de 2008 até meados de 2010. Que ela foi empregada na sua residência. Que ela foi admitida para fazer serviços domésticos. Que o depoente buscava uma pessoa de idade para lhe auxiliar a cuidar de seu genitor, que possuía 97 anos à época. Que o vínculo foi encerrado em razão do falecimento de seu pai, quando também sua família havia decidido que iria mudar o local de residência. Que próximo à data do encerramento ela comentava possuir problemas de visão, o que não impedia, contudo, de exercer as atividades que lhe eram atribuídas, as quais respeitavam sua idade. Que ela exercia plenamente as tarefas que lhe eram destinadas, especialmente o cuidado com a medicação que era ministrada a seu pai. Que quando da dispensa, ela informou ao depoente que a mesma não seria possível pois naquele momento aguardava decisão do requerimento de benefício previdenciário realizado, razão pela qual o empregador optou por aguardar o desfecho, ficando pendente o encerramento do vínculo até a decisão final. Que não se recorda de ter visto a decisão administrativa que concedeu benefício à autora.
Diante deste cenário, é possível, portanto, identificar que a suspeita do INSS que deu origem à investigação da concessão do benefício à demandada não se confirmou, pois, não obstante ser ela portadora de patologia que comprometia sua acuidade visual quando de sua contratação, as tarefas que lhe eram atribuídas não tinham sua execução prejudicada pela enfermidade. Além disto, a regularidade do vínculo deve ser presumida diante das informações a ele vinculadas, assim como ao fato de ter havido por parte do empregador o regular recolhimento de contribuições previdenciárias (E1 - PROCADM2 - p.20-22).
Não há dúvidas que a administração, em atenção ao princípio da legalidade, pode e deve anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais. Neste sentido a posição jurisprudencial do STF, expressa nas Súmulas 346 e 473, com o seguinte teor:
Súmula 346: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
No entanto, o poder-dever da Administração de anular seus próprios atos, além da necessidade de observar o contraditório e a ampla defesa, deve ser estar amparado por prova inequívoca da irregularidade objeto da suspeita.
No caso dos autos, como visto, inobstante as peculiaridades apresentadas, não há prova inequívoca de que a demandante não fizesse jus ao benefício requerido e que havia sido prontamente reconhecido pela autarquia. A suspeita da autarquia não se confirmou, tanto o é que sequer foi reconhecida, pela autarquia, a má-fé da parte demandada (E1 - PROCADM2 - p.77).
Ainda, embora o perito do juízo tenha atestado ser a incapacidade parcial na medida em que admitiu a possibilidade de a requerente exercer atividade laboral "com ajuda de instrumentos ópticos (lupas, óculos com alta adição)", deve-se ponderar acerca das condições pessoais da reconvinte - idade (62 anos, nascida em 02/09/1954), baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto) e qualificação profissional voltada ao exercício de atividades com preponderância de esforço físico - que, aliadas às patologias e ao fato de que sempre exerceu atividades braçais, impossibilitam o seu retorno ao mercado de trabalho para o desempenho de atividades de cunho leve.
Deste modo, é de ser mantida a sentença proferida, negando-se provimento ao recurso de apelação do INSS, para julgar improcedente a ação de cobrança e, por outro lado, julgar procedente a reconvenção, reconhecendo-se o direito da reconvinte ao restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez 32/600.016.400-5 desde a data de sua cessação, com a condenação da autarquia ao pagamento das parcelas devidas deste então.
Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.
Consectários
Juros Moratórios e Correção Monetária.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.
Honorários Advocatícios
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).
A parte reconvinte recorreu da sentença proferida pleiteando o reconhecimento da autonomia entre as verbas honorárias devidas por ocasião da ação principal e da reconvenção, requerendo, assim, a fixação do montante relativamente àquela ação na medida em que o juízo a quo somente reconheceu o direito à parcela honorária em vista da procedência da reconvenção promovida.
É importante reiterar que a reconvenção é espécie de ação promovida pela parte nos mesmos autos em que é demandada como ré, ampliando o âmbito da lide nas hipóteses em que configurada a conexão com a ação principal ou com o fundamento adotado para a defesa.
Neste contexto, não há dúvidas acerca da autonomia entre tais verbas, uma vez que se vinculam à sucumbência das pretensões distintas entre si apresentadas pelas partes. A título de esclarecimento, colaciono a seguinte ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça que bem esclarece o ponto:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE EMPREITADA - ATRASOS NA EXECUÇÃO - EXAME NA VIA RECURSAL ELEITA - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA N. 7/STJ - INDEPENDÊNCIA DOS HONORÁRIOS DA RECONVENÇÃO - CARACTERIZAÇÃO.
I - O entendimento adotado pelo Tribunal a quo, quanto ao tema de atrasos na execução do contrato de empreitada, foi baseado na análise do conjunto fático-probatório carreado aos autos, impossibilitado de exame em sede de recurso especial. Aplicação da Súmula n. 7/STJ. Precedentes.
II - Os honorários na reconvenção são independentes daqueles fixados na ação principal, independentes, inclusive, do resultado e da sucumbência desta. Precedentes.
II - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(AgRg no Ag 690.300/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 03/12/2007, p. 311)
Ainda que não aplicável aos autos em vista do direito temporal, cabe ressaltar que o novo diploma processual civil consolidou de forma expressa a autonomia das verbas ao prever, no §1º do art. 85, a possibilidade de pagamento de honorários advocatícios na reconvenção.
Nesses termos, dou provimento ao recurso da reconvinte para, com relação à ação principal, dada a sucumbência do autor, fixar os honorários advocatícios sucumbenciais a favor da ré no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), forte no §4º do art. 20 do CPC/1973
Por seu turno, no que tange à reconvenção, sendo sucumbente o reconvindo, restam mantidos os honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dispositivo
Em face do exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação do INSS e dar provimento ao recurso de apelação da ré/reconvinte para condenar a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios em vista da sucumbência na ação principal fixados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do §4º do art. 20 do CPC/1973, bem como, de ofício, determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicada a remessa no ponto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/04/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5056217-87.2014.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50562178720144047000
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARIA IZABEL PRADO FERREIRA |
ADVOGADO | : | LEANDRO EMILIO RAUBER |
: | SWELLEN YANO DA SILVA | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 239, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA RÉ/RECONVINTE PARA CONDENAR A AUTARQUIA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM VISTA DA SUCUMBÊNCIA NA AÇÃO PRINCIPAL FIXADOS NO VALOR DE R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS), NOS TERMOS DO §4º DO ART. 20 DO CPC/1973, BEM COMO, DE OFÍCIO, DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, JULGANDO PREJUDICADA A REMESSA NO PONTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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