PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO DE TRATAMENTO MÉDICO. DATA DA PERÍCIA JUDICIAL. CONSECTÁ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000905-77.2019.4.04.9999/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI

APELANTE: MARGARETE DALLA RIZZARDA

ADVOGADO: ELOIR CECHINI (OAB PR045541)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária de concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez proposta por MARGARETE DALLA RIZZARDA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

Processado o feito, a ação foi julgada procedente, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, condenando o réu a conceder o benefício previdenciário de auxílio-doença em favor do demandante, desde a data de cessação indevida do benefício na via administrativa (24-11-2017), pelo prazo 3 (três) meses, devendo a parte autora requerer administrativamente junto à autarquia ré a realização de nova perícia médica, a ser realizada antes do prazo previsto para a cessação do benefício, bem como a condenar o INSS a pagar os valores atrasados impagos. Condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador da parte contrária, postergando o arbitramento para a fase de liquidação do julgado.

A parte autora apela, pugnando pela reforma da sentença quanto à cessação do benefício. Alega que os 3 (três) meses estipulados pelo perito judicial devem ser contados a partir da realização da perícia (4-3-2018), haja vista que havia incapacidade entre 24-11-2017 e a data da perícia, além de ter concluído o perito por sua incapacidade parcial e temporária.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço dia.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000905-77.2019.4.04.9999/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI

APELANTE: MARGARETE DALLA RIZZARDA

ADVOGADO: ELOIR CECHINI (OAB PR045541)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO

DIREITO INTERTEMPORAL

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

MÉRITO - APELAÇÃO DA AUTORA - TERMO INICIAL

São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Em relação à qualidade de segurada, à carência e à incapacidade, inexiste controvérsia, razão pela qual passo ao exame da questão referente ao termo inicial para o início da contagem dos 3 (três) meses indicados pelo perito para o devido tratamento.

Quanto ao termo inicial do benefício, o Juízo monocrático fixou-o em 24-11-2017, ou seja, na data em que ocorrido o procedimento cirúrgico, com prazo de término de 3 (três) meses. Transcrevo, a propósito, excerto do julgado monocrático (evento 73):

"(...) satisfeitos os requisitos legais, tem direito a receber auxílio-doença desde24/11/2017, com renda mensal equivalente a 91% (noventa e um por cento) dosalário-de-benefício, conforme dispõe o art. 61 da Lei 8.213/91.

Quanto à fixação da data de cessação do benefício, nos termos do art. 60, § 11, da Lei8.213/91, tendo em vista a recomendação do perito, o benefício deverá ser concedido por, devendo o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS após o prazotrês mesesconcedido, conforme dispõem os arts. 60, §10º, e 62, parágrafo único, da Lei 8.213/91, sob.pena de cessação.(...)".

Com efeito, considerando as conclusões do laudo pericial, correta a fixação da DIB na DII atestada pelo perito judicial, ou seja, 24-11-2017, data em que a autora foi submetida ao procedimento cirúrgico. Ainda, de acordo com as respostas aos quesitos, também é possível concluir que a incapacidade da autora permanece desde 24-11-2017. Outrossim está claro que o perito afirmou que a duração do tratamento é de 3 (três) meses e que a autora já estava realizando. Além disso, resta evidenciado que no momento da perícia médica a autora permanecia incapaz temporariamente para o trabalho. A este respeito, o perito judicial foi claro ao afirmar que Entre 24/11/2017 e a data da presente perícia, sim havia incapacidade laboral (quesito K). Também foi expresso, em resposta ao quesito F, ao atestar que No momento sim a doença torna o periciado incapacitado para o último trabalho. Portanto, de todas as informações colhidas do laudo judicial, é certo que foi reconhecida a DII em 24-11-2017 e que foi atestado que na data da perícia (20-2-2018) a autora permanecia incapaz e em tratamento médico.

Dessa forma, tenho que merece ser provido o apelo da parte autora, a fim de determinar que a DIB do benefício de auxílio-doença seja a data atestada pelo perito judicial como a DII (24-11-2017), bem como que o período dos 3 (três) meses fixados pelo magistrado para tratamento tenham como termo inicial a data da perícia médica (20-2-2018).

TUTELA ESPECÍFICA

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 1-10-2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO

Vinha entendendo pela aplicação dos critérios de correção monetária e juros de mora consoante decisão do STF no RE nº 870.947/SE, DJE de 20-11-2017 (Tema 810) e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018 (Tema 905).

Ocorre que, em 24-9-2018, o Relator do RE nº 870.947/SE, com fundamento no artigo 1.026, §1º, do CPC c/c o artigo 21, V, do RISTF, excepcionalmente, conferiu efeito suspensivo aos Embargos de Declaração opostos contra o acórdão proferido no julgamento daquele recurso.

Todavia, a matéria referente à atualização monetária e juros de mora incidentes sobre condenação judicial tem caráter acessório, não devendo, portanto, ser motivo impeditivo da marcha regular do processo na fase de conhecimento, de modo que, enquanto ainda não resolvida definitivamente a controvérsia, considerando a sinalização do STF a partir dessa decisão que concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração, entendo que a melhor solução é diferir a definição dos critérios para a fase de cumprimento do título judicial.

O artigo 491 do CPC, ao prever, como regra geral, que os consectários legais da condenação sejam previamente definidos na fase de conhecimento, deve ser interpretado com temperamento em face das diversas situações concretas envolvendo decisões dos tribunais superiores sobre a definição dos critérios para a sua aplicação. Inclusive, o inciso I do referido artigo excepciona a regra para as hipóteses em que não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.

A propósito dessa possibilidade, a egrégia 3ª Seção do STJ assentou que diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS nº 14.741/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI, 3ª Seção, DJe 15-10-2014).

Portanto, objetivando evitar novos recursos, enquanto pendente solução definitiva do STF sobre o tema, o cumprimento do julgado deve ser iniciado com a adoção dos critérios previstos na Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de requisição de pagamento do valor incontroverso, remetendo-se para momento posterior ao julgamento final do STF a decisão do juízo da execução sobre a existência de diferenças remanescentes, acaso definido critério diverso.

Diante do exposto, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais da condenação, adotando-se inicialmente os critérios estabelecidos na Lei nº 11.960/09.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

FIXAÇÃO RECURSAL

Nesta instância, majoro a verba honorária devida pelo INSS, elevando-a de 10% para 15% sobre o montante das parcelas vencidas (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC.

CONCLUSÃO

a) Apelação da autora: provido, nos termos da fundamentação.

b) De ofício: diferida a matéria referente aos consectários legais da condenação para a fase de cumprimento de sentença e determinada a implantação do benefício.

PREQUESTIONAMENTO

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

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EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO DE TRATAMENTO MÉDICO. DATA DA PERÍCIA JUDICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. RE Nº 870.947/SE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFINIÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE DE CUMPRIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

2. Hipótese em que o termo inicial para a contagem do tratamento médico deve ser a data da perícia médica, pois quando reconhecido o quadro incapacitante e atestada a necessidade de afastamento para recuperação.

3. Diferida para a fase de cumprimento de sentença a definição sobre os consectários legais da condenação, cujos critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora ainda estão pendentes de definição pelo STF, em face da decisão que atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE nº 870.947/SE, devendo, todavia, iniciar-se com a observância das disposições da Lei nº 11.960/09, possibilitando a requisição de pagamento do valor incontroverso.

4. Determina-se a ordem para cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário. Seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 461 do CPC/73, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/15.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 15 de outubro de 2019.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 15/10/2019

Apelação Cível Nº 5000905-77.2019.4.04.9999/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: MARGARETE DALLA RIZZARDA

ADVOGADO: ELOIR CECHINI (OAB PR045541)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI

Votante: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

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