PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. COISA JULGADA MATERIAL. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. ATENDIMENTO. INCAPACIDADE...

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. COISA JULGADA MATERIAL. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. ATENDIMENTO. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA O TRABALHO. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE DO STF NO RE nº 870.947. TUTELA ESPECÍFICA.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que extinguiu o feito, sem exame do mérito, com base no artigo 267, V, do Código de Processo Civil, por reconhecer a coisa julgada material.

A autora, inicialmente, sustenta que o ingresso em juízo com pedido de concessão de benefício previdenciário, com novas provas e em data bem posterior ao primeiro, não pode ter a ele estendido os efeitos da coisa julgada. Entende que está habilitada a requerer judicialmente a modificação da decisão administrativa. No mérito, alega que faz jus ao benefício por incapacidade, pois preenchidos todos os requisitos necessários. Destaca que a perícia judicial é clara quanto a sua incapacidade definitiva e irreversível para o trabalho, sendo-lhe devido o benefício de aposentadoria por invalidez desde 9-7-2012. Afirma que mesmo sendo idosa, sem condições de laborar, devido a necessidade de subsistência, precisou trabalhar em confecções de doces caseiros e venda de porta em porta. Requer o provimento do recurso, a fim de que, reconhecendo a inexistência da coisa julgada, e considerando o disposto no artigo 515, § 3º, do CPC, seja julgada procedente a ação e concedido-lhe o direito ao benefício de aposentadoria por invalidez.

O prazo para contrarrazões transcorreu in albis, vindo os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

Para o reconhecimento da litispendência e da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada ou mesmo da litispendência.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Nas ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático ocorre pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada ou caracterização de litispendência, pois a causa de pedir será diferente.

E ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa.

Na hipótese em tela, o Juízo monocrático extinguiu o feito com base no inciso V do artigo 267 do CPC, por reconhecer a coisa julgada material, tendo em vista que a autora teria ajuizado idêntica ação perante o Juizado Especial Federal de Jacarezinho/PR, o qual julgou improcedente o pedido em razão da autora não possuir, na data do início da incapacidade, a condição de segurada. Naquele feito, o perito judicial concluiu que a incapacidade laborativa da autora datava do ano de 2006, decorrente de sequelas de fratura não consolidada de úmero esquerdo, quando ainda não possuía a qualidade de segurada.

Pelo que se depreende dos autos, não se verifica a existência de coisa julgada material, pois a autora postula benefício por incapacidade, indeferido administrativamente, com DER em 9-7-2012. O INSS indeferiu o benefício porque não constatou a incapacidade laborativa da autora. O perito judicial, de sua vez, concluiu que a incapacidade remonta à data da DER, nada referindo ao ano de 2006, apenas salientando o agravamento das lesões devido osteoporose de desuso e aumento dos desvios dos fragmentos ósseos - doença agravada com o decurso de tempo com pseudoartrose.

Como se vê, a moléstia incapacitante é a mesma e há evidencias de agravamento do quadro entre o primeiro ajuizamento e o segundo, o que afasta o reconhecimento da coisa julgada material.

Assim, afastada a extinção do feito e considerando a norma do §3º do artigo 515 do CPC, passo ao exame do mérito.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

 

 

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

 

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

 

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

 

Relativamente à qualidade de segurada e a carência estão preenchidos os requisitos conforme se verifica dos documentos acostados com a inicial (evento 1 INIC1), dando conta da inscrição da autora perante o RGPS entre as competências de 10/2008 e 09/2011.

 

Quanto à incapacidade laborativa, não há controvérsias. Considerando o laudo pericial (evento 21), está demonstrada a incapacidade total e definitiva da autora para todo e qualquer tipo de trabalho, pois portadora de lesão grave no membro superior esquerdo com fratura grave do úmero proximal (devido acidente automobilístico em 2006) e agravamento das lesões devido osteoporose de desuso e aumento dos desvios dos fragmentos ósseos doença agravada com o decurso de tempo com pseudoartrose grave. Apresenta como sequela definitiva CID- M62.5 Perda e atrofia muscular e CID- M96.8 Outros transtornos osteomusculares pós-procedimentos e CID- M84.1, Ausência de consolidação da fratura (pseudo-artrose). Requerente apresenta também, devido esforço excessivo realizado com o membro superior direito, lesão do manguito rotador do ombro direito e dor crônica, relacionada com o trabalho, do antebraço e ombro direito, exerce atividade que necessita movimentos repetitivos e do emprego de força dos membros superiores. Relata que trabalhou após a fratura do braço esquerdo em 2006, sempre com dor e forçando demais o membro superior direito. Faz uso de medicação para dor, uso constante. CID- M75 Lesões do ombro, M75.1 Síndrome do manguito rotado, M75.2 Tendinite bicepital, M75.4 Síndrome de colisão do ombro, M75.5 Bursite do ombro.".

Concluiu o senhor perito que a incapacidade da autora é proveniente de doença não curada e agravada pelo decurso do tempo, cujo termo inicial fixou na data do requerimento administrativo (9-7-2012), destacando que não existe tratamento para recuperar a sua condição, devendo ser afastada total e definitivamente das atividades laborativas.

 

Com efeito, as conclusões do laudo pericial dão conta de que a autora possui um quadro incapacitante total e definitivo para o exercício de qualquer atividade laboral, o que afasta de imediato a concessão do benefício de auxílio-doença. Portanto, faz ela jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

 

 

 

Em relação ao termo inicial, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

 

Diante desse quadro, reconheço o direito da autora à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde 9-7-2012 (data do requerimento administrativo - evento 1 INIC1, fl. 18).

 

 

 

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 1-10-2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente. 

 

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices:

a) INPC (de 4-2006 a 29-6-2009, conforme dispõe o artigo 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-8-2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91);

b) IPCA-E (a partir de 30-6-2009, conforme decisão do STF no RE nº 870.947, j. em 20-9-2017).

JUROS MORATÓRIOS

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (conforme decisão do STF no RE nº 870.947, j. em 20-9-2017). 

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF:

 

 

 

 

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

 

 

 

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

 

 

Concludentemente, acolho o recurso de apelação da autora para reconhecer-lhe o direito ao benefício da aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo (9-7-2012).

De ofício: determinar a implantação do benefício.

 

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/11/2017, na seqüência 530, disponibilizada no DE de 30/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.