PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. COISA JULGADA MATERIAL. INOCORRÊNCIA. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. INTERESSE DE AGIR. VIABILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,  dar provimento à apelação do INSS, não conhecer da remessa ex officio e revogar a tutela antecipada concedida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente a ação ordinária ajuizada por MARIA ALBERTINA DOS SANTOS DE OLIVEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para condenar o réu a conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez.

 

O INSS, preliminarmente, pugna pela revogação da tutela antecipada, sob os seguintes argumentos: não restou comprovada a qualidade de segurada da autora; houve coisa julgada material em relação ao único benefício requerido por incapacidade, tendo em vista a improcedência da ação o 0001641-40.2010.8.16.0167, não tendo a parte autora requerido novo benefício, posteriormente, e o pleito teria que ter sido enfrentado como pedido de benefício assistencial e não de aposentadoria por invalidez previdenciária. No mérito, alega que a autora não comprovou sua condição de segurada especial, assim como não apresentou como pretensão resistida pedido administrativo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, apenas de LOAS. Destaca que sequer foi produzida prova oral para corroborar a prova material acerca do labor rural. Entende que a CTPS da autora com contrato de trabalho com duração de 2 meses de trabalho, durante o ano de 2003, não se presta para comprovar a atividade rural alegada, tampouco a certidão de casamento lavrada em 1992. Refere que a perícia judicial reconheceu a incapacidade laborativa da autora a partir de 2013, quando não detinha mais a qualidade de segurada. Assevera, ainda, que a incapacidade foi atestada pelo perito judicial como parcial e permanente, cuja restrição laboral impõe-se somente para atividades de grande esforço, como de trabalhadora rural, mas podendo ser reabilitada a parte autora para outras de menor esforço. Dessa forma, aduz que não faz jus a autora à aposentadoria por invalidez. Por fim, não bastassem as inconsistências que atingem os requisitos da qualidade de segurada e da incapacidade, refere que se tem como verificada a coisa julgada no que diz respeito ao benefício indeferido, NB 548.117.286-7 de 24-9-2011, que o foi em razão de a parte autora não ter comparecido para a perícia médica. Ressalta que após aquele requerimento administrativo, a autora passou por perícia judicial designada pelo mesmo Juízo prolator da sentença recorrida, nos autos do processo 0001641-40.2010.8.16.0167 seq. 10.2, mediante carta precatória para a 1ª Vara Federal de Paranavaí, cujo laudo anexado à seq. 10.3 atestou que a autora estava, em 17-10-2012, capaz para o exercício de qualquer trabalho. Entende que  jamais a parte autora poderia ingressar com ação judicial posterior para discutir o mesmo pedido.

 

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

 

É o relatório. Peço dia.

 

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

 

 

Nos termos do artigo 496 do CPC/2015, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 salários mínimos.

 

Assim estabelecidos osparâmetros da remessa ex officio, registro que o artigo 29, § 2º, da Lei nº8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria Interministerial nº 01, de 8-1-2016, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda, estabelece que a partir de 1-1-2016 o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.189,82 (cinco mil, cento e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos). Decorrentemente, por meio de simples cálculos aritméticos é possível concluir que, mesmo na hipótese deconcessão de aposentadoria com RMI estabelecida no teto máximo, com o pagamentodas parcelas em atraso nos últimos 05 anos acrescidas de correção monetária e juros de mora (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação jamais excederá o montante de 1.000 (mil) salários mínimos.

 

Logo, não se trata de hipótese de sujeição da sentença à remessa ex officio.

 

 

COISA JULGADA MATERIAL

 

Para o reconhecimento da litispendência e da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada ou mesmo da litispendência.

 

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Nas ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático ocorre pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente que justifique a concessão de novo benefício.

 

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada ou caracterização de litispendência, pois a causa de pedir será diferente.

 

E ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa.

 

Na hipótese em tela, alega o INSS que deve ser reconhecida a coisa julgada material, tendo em vista que a autora passou por perícia judicial designada pelo mesmo Juízo prolator da sentença recorrida, nos autos do processo 0001641-40.2010.8.16.0167 seq. 10.2, mediante carta precatória para a 1ª Vara Federal de Paranavaí, cujo laudo anexado à seq. 10.3 atestou que a autora, embora portadora de diabetes mellitus, estava, em 17-10-2012, capaz para o exercício de qualquer trabalho. Entende que jamais a parte autora poderia ingressar com ação judicial posterior para discutir o mesmo pedido.

 

Pelo que se depreende dos autos, não se verifica a existência de coisa julgada material, pois a autora postula benefício por incapacidade, indeferido administrativamente, com DER em 23-3-2011. O INSS indeferiu o benefício porque não constatou a incapacidade para a vida independente e para o trabalho (evento 1 OUT7). O perito judicial, de sua vez, concluiu que a incapacidade remonta a outubro de 2013, nada referindo ao ano de 2011, apenas salientando a autora apresenta diabetes mellitus insulino dependente, de difícil controle e desnutrição, com agravamento e complicações do quadro a partir de 2013, estando incapaz parcial e permanentemente para o trabalho rural braçal (EVENTO 36).

 

Como se vê, a moléstia incapacitante é a mesma e há evidencias de agravamento do quadro entre o primeiro ajuizamento e o segundo, o que afasta o reconhecimento da coisa julgada material.

 

Assim, não há falar em coisa julgada material.

 

FUNGIBILIDADE - INTERESSE DE AGIR

 

É viável a fungibilidade dos benefícios pleiteados, pois se deve sempre atentar para o deferimento do benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos. No direito previdenciário, dado o seu caráter eminentemente social, a fungibilidade dos pedidos de benefício é medida que se impõe. De fato, é de se reconhecer a fungibilidade entre as prestações previdenciária e assistencial porque tanto o amparo assistencial de prestação continuada como os benefícios previdenciários (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente) têm um elemento em comum entre seus requisitos: a redução ou inexistência de capacidade para a prática laborativa. Ademais, em virtude da fungibilidade existente entre os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial ao deficiente, e havendo prévio requerimento administrativo quanto a um deles, resta configurado o interesse de agir quanto aos demais.

 

Portanto, no caso, em que pese a autora ter requerido na via administrativa o LOAS, pela fungibilidade, resta configurado o seu interesse de agir ao postular judicialmente o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez.

 

 

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

 

 

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

 

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

 

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

 

São três os requisitos necessários para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento de carência, e 3) a incapacidade para o trabalho.

 

Quanto à demonstração da prática campesina, deduz-se do artigo 106 que os elementos elencados nos seus incisos I e III, uma vez em nome do interessado e alusivos ao período que se deseja comprovar, sempre lembrando que é admitida a descontinuidade do labor, constituem prova plena do aludido trabalho. Ausentes tais premissas, bem assim tendo sido juntados os demais documentos mencionados naquele dispositivo, cujo rol não é taxativo, poderá configurar-se um início de prova material, na medida em que se reportarem à parte do referido lapso temporal, ainda que estejam em nome de terceiros, vinculados de alguma forma à parte autora, hipótese esta em que a ouvida de testemunhas será indispensável à ampliação da eficácia probatória, em atenção à exegese que promana da súmula 149 do STJ. Ademais, para o trabalhador rural é desnecessário o recolhimento de contribuições (artigo 55, §2º, da Lei 8.213/91), valendo, para efeito de carência, o tempo de serviço efetivamente exercido no meio campesino.

 

No caso em tela, para a comprovação da qualidade de segurada especial, a autora acostou aos autos apenas cópia do seu RG, cópia da sua certidão de casamento, lavrada em 6-1-1992, em que seu marido está qualificado como lavrador, e cópia de sua CTPS, dando conta de um registro laboral, no cargo de trabalhador agrícola, com admissão em 2-3-2003 e data de demissão em 7-6-2003 (evento 1 OUT4, OUT8, OUT9).

 

O labor rurícola deve ter um ínicio de prova material, a ser complementado por idônea e robusta prova testemunhal, consoante entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e ratificado pela recente decisão da sua Primeira Seção, no julgamento do REsp n.º 1.321.493-PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos.

 

Com efeito, embora a parte autora tenha pugnado pela produção de prova testemunhal, não foi realizada audiência para tanto. E sequer houve insurgência da autora em relação a tal ausência.

 

Dos autos, verifica-se, portanto, que o conjunto probatório não fornece a necessária segurança acerca do labor rurícola da parte autora nos termos exigidos pela LBPS para a concessão do benefício.

 

Considerando a inexistência de início de prova material que demonstre o exercício de atividades rurais, a teor do que restou decidido pelo Colendo STJ no REsp nº 1.352.721, em regime de Recurso Repetitivo, o feito deve ser extinto, sem julgamento do mérito, por carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo. O referido julgado restou assim ementado:

 

 

Destaca-se, ainda, que não obstante o caso que foi objeto de análise no julgado acima referido seja relativo à aposentadoria por idade, a ratio decidendi mostra-se aplicável a todas as hipóteses em que se rejeita a pretensão a benefício previdenciário em decorrência de ausência ou insuficiência de lastro probatório, conforme leciona o eminente Juiz Federal José Antonio Savaris:

 

 

Portanto, em que pese a parte autora tenha comprovado o requisito da incapacidade, a carência não restou devidamente demonstrada, porquanto não provado o exercício da atividade rural e a condição de segurada especial no período controverso, não fazendo jus, pois, à concessão do benefício por incapacidade.

 

 

Apelação do INSS: acolho a apelação para decidir a causa sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, IV, do CPC, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita. Resta revogada a tutela concedida.

 

Remessa ex officio: não conhecida.

 

 

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS, não conhecer da remessa ex officio e revogar a tutela antecipada concedida.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/03/2018, na seqüência 432, disponibilizada no DE de 12/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NÃO CONHECER DA REMESSA EX OFFICIO E REVOGAR A TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA.