PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PAGAMENTO DE PARCELAS PRETÉRITAS AO AJUIZAMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AÇÃO CONDENATÓ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial, para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores a 02/07/2006 e afastar a imposição do pagamento das parcelas vencidas via complemento positivo, e, de ofício, adequar a incidência da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta em face do INSS objetivando o pagamento das parcelas vencidas do benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB 112.257.388-7) relativas ao período compreendido entre a DER (16/12/1998) e a data do ajuizamento do mandado de segurança n. 2008.72.01.001341-0 (20/04/2008), no qual foi determinada a concessão da referida aposentadoria e o pagamento dos atrasados a partir do ajuizamento do mandamus.

Sentenciando, o magistrado a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS ao pagamento das parcelas atrasadas referentes ao período de 16/12/1998 a 20/04/2008, com correção monetária e juros de mora, diretamente ao autor mediante complemento administrativo, de uma só vez, segundo os mesmos critérios já fixados, tudo a ser apurado em liquidação de sentença. Sucumbente em maior monta, o INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, até a data da prolação da presente sentença, excluídas as vincendas, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, e da Súmula 111 do STJ. Sem custas processuais (art. 4º, incisos I e II, da Lei n. 9.289/96).

O INSS, em seu apelo, sustentou a incidência da prescrição quinquenal, contada da data da propositura da presente demanda. Alegou que as ações anteriormente propostas possuem cunho meramente declaratório, não tendo o condão de interromper a prescrição, pois não houve a constituição em mora da autarquia. Aduziu que é legítima sua recusa em efetuar o pagamento, pois no regime constitucional vigente não é possível contornar a regra do pagamento via precatório. Referiu ser indevido o pagamento de juros moratórios, uma vez que a pendência de valores retroativos se deve à conduta do apelado, que deixou de ingressar com pedido condenatório na outra demanda. Requereu a inversão dos ônus da sucumbência, alegando que o autor deu causa a presente ação ao deixar de formular pedido condenatório na ação que tramitou perante o JEF. Pediu, por fim, a limitação da condenação a 60 salários mínimos vigentes na data da propositura da ação declaratória no JEF.

Com contrarrazões e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos. Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Pretende a parte autora a condenação do INSS a pagar-lhe prestações vencidas relativas ao seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço.

Uma vez que não se trata de pedido de revisão do ato de concessão de benefício, não incide a regra do art. 103 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Assim, mantém-se a sentença no ponto.

O autor requereu administrativamente a concessão do benefício previdenciário em 16/12/1998, indeferido em última instância em 18/11/2002, com comunicação ao segurado em 31/01/2003 (evento 1, procadm7, p. 2).

Em 01/08/2003, ajuizou ação declaratória de tempo de serviço (n. 2003.72.01.027816-0), que transitou em julgado em 24/01/2006. Averbados os períodos reconhecidos, o INSS não concedeu o benefício (requerimento administrativo feito em 13/02/2008 e indeferido em 05/06/2008).

O segurado impetrou, então, em 20/04/2008, o mandado de segurança n. 2008.72.01.001341-0, com trânsito em julgado em 18/03/2009, em que foi determinado ao INSS a implantação imediata do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, a partir da data do requerimento administrativo (16/12/1998), com o crédito dos valores desde a data da impetração.

A presente demanda, ajuizada em 26/10/2011, visa ao pagamento das diferenças entre a DER e o ajuizamento do mandado de segurança.

Na sentença, o magistrado entendeu não haver parcelas prescritas e condenou o INSS a pagar as parcelas referentes ao período de 16/12/1998 (DER) a 20/04/2008.

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.

No tocante ao reconhecimento da incidência da prescrição quinquenal, vale observar que o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no art. 4º do Decreto n. 20.910/32:

O requerimento administrativo é, pois, causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição qüinqüenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, exclui-se o período de tramitação do processo administrativo e conta-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes do STJ e desta Corte: STJ, AgRg no REsp n. 802469-DF, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 30-10-2006; STJ, REsp n. 336282/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Vicente Leal, DJ 05-05-2003;STJ, REsp n. 294032/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJ 26-03-2001, e TRF 4ª Região, AC n. 2004.70.01.000015-6/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, DJU de 16-11-2005.

No caso, o autor requereu o benefício em 16/12/1998 e foi cientificado do indeferimento em 31/01/2003, ficando, portanto, suspensa a prescrição neste lapso temporal.

De outra banda, ajuizou ação declaratória em 01/08/2003, que transitou em julgado em 24/01/2006; em 13/02/2008, requereu administrativamente a concessão da aposentadoria, indeferida em 05/06/2008; impetrou mandado de segurança em 23/04/2008, com trânsito em julgado em 18/03/2009; por fim, ajuizou a presente ação em 26/10/2011.

Nos termos do artigo 219 do CPC, a "citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição".

Por outro lado, a citação válida interrompe a prescrição inclusive em ação declaratória, conforme referendado pelo STJ em diversos julgamentos, verbis:

Ainda, a prescrição quinquenal que beneficia a Fazenda Pública só pode ser interrompida uma vez (nesse sentido também dispõe atualmente o artigo 202 do Código Civil), e recomeça a correr pela metade do prazo (art. 9º do Decreto 20.910/32), mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo (Súmula 383 do STF).

Conforme anteriormente referido, no caso em apreço a parte autora foi comunicada do indeferimento do benefício em 31/01/2003, tendo ajuizado ação para reconhecimento de tempo de serviço especial e rural em 01/08/2003, interrompendo a prescrição. Considerando que transcorreram apenas 6 meses do prazo prescricional até o ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado da decisão (24/01/2006) o prazo recomeçou não por metade, e sim pelo tempo que faltava para completar cinco anos, ou seja, 4 anos e 6 meses.

A presente demanda foi ajuizada em 26/10/2011, após o término do prazo prescricional, com o que a causa interruptiva da prescrição restou prejudicada. Assim, estariam prescritas as parcelas anteriores a 26/10/2006; todavia, considerando que não correu a prescrição no período em que ficou pendente de análise o pedido de concessão na via administrativa formulado em 2008 (3 meses e 24 dias), encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 02/07/2006.

Portanto, é de ser reformada a sentença para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores a 02/07/2006.

Argumenta o recorrente que deveria ser limitada a presente condenação em até sessenta salários mínimos, excluídas as parcelas que excedessem a esse valor, por estar a presente demanda baseada em pedido formulado em ação que tramitou no JEF.

Sem razão o apelante. Com efeito, não há falar em se limitar o valor da condenação pedida nesta ação, ajuizada perante Juízo Federal, porque fundamentado o requerimento em ação meramente declaratória tramitada no JEF. Isso porque se tratam de ações com pedidos distintos, sendo na primeira ação formulado o pleito de simples declaração, e nesta o de pagamento dos valores retroativos desde a DER. Tais valores atrasados, ressalte-se, foram indevidamente indeferidos na esfera administrativa, de acordo com a decisão transitada em julgado na ação declaratória, na qual foram reconhecidos períodos de labor especial, os quais compunham tempo de serviço suficiente à aposentadoria desde a época da primeira DER. Considere-se, ainda, que foi facultado ao INSS o pagamento dos valores a qualquer tempo, desde a indevida negativa da pleiteada aposentadoria.

Dessa forma, não merece guarida o pleito do apelante no sentido de se limitar o valor da condenação em até sessenta salários mínimos.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Por outro lado, a tese sustentada pelo INSS em seu recurso quanto a não incidência dos juros moratórios não merece guarida, porquanto o autor já havia formulado pedido administrativo de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 13/02/2008, ocasião em que levou ao conhecimento da Autarquia Previdenciária sua intenção em ver computados os períodos de labor especial posteriormente reconhecidos na ação declaratória n. 2003.72.01.027816-0. Tivesse o INSS analisado corretamente o pleito do segurado naquela data, o benefício já estaria sendo pago desde então e de forma menos onerosa para a Autarquia, pois sem a incidência de correção monetária e juros de mora pelo atraso na implantação.

Considerando a reforma do julgado, com a sucumbência de maior monta da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais), suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

A sentença determinou o pagamento dos valores via complemento positivo.

Todavia, o procedimento de pagamento de atrasados por complemento positivo "fere o princípio segundo o qual o valor da execução dos débitos da Fazenda Pública não pode ser objeto de cisão, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no AgRAI nº 537733/RS (Rel. Min. Eros Grau, DJU de 11/11/2005), AI nº 525651/RS (Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 13/05/2005) e AgRAI nº 434759/SP (Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 07/02/2006).".

No mesmo sentido, o seguinte precedente desta Turma:

Desta forma, dou provimento à remessa oficial no ponto, para afastar a imposição do pagamento das parcelas vencidas via complemento positivo.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial, para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores a 02/07/2006 e para afastar a imposição do pagamento das parcelas vencidas via complemento positivo, e, de ofício, adequar a incidência da correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/10/2015, na seqüência 164, disponibilizada no DE de 06/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL, PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES A 02/07/2006 E PARA AFASTAR A IMPOSIÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS VIA COMPLEMENTO POSITIVO, E, DE OFÍCIO, ADEQUAR A INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA.