Ação Rescisória (Seção) Nº 5038765-05.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RÉU: ARMANDO FORMAGI
ADVOGADO: NATALIA NADALINI CASTRO (OAB PR071443)
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ajuizou ação rescisória contra Armando Formagi, com fundamento no art. 966, inciso VIII, do Código de Processo Civil, em que postulou a desconstituição do acórdão proferido no exame da apelação cível nº 5005336-91.2018.404.9999, bem como a realização de novo julgamento da causa que afaste o direito do réu ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Afirmou que o acórdão manteve a sentença de procedência dos pedidos de reconhecimento do tempo de serviço urbano entre 02/09/1996 a 31/08/1998 e de concessão de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (05/12/2016).
Alegou que o acórdão admitiu fato inexistente, ao considerar que a parte autora teria cumprido o pedágio de 40% sobre o tempo faltante para completar 30 anos de contribuição em 16 de dezembro de 1998.
Apontou que o tempo de contribuição reconhecido em juízo, somado ao já computado na via administrativa, correspondente a 34 anos, 6 meses e 24 dias, era insuficiente para cumprir o pedágio de 5 anos, 3 meses e 26 dias.
Sustentou que estão presentes os requisitos para a rescisão do julgado, pois o erro de fato é verificável de plano pela análise dos documentos constantes no processo, a conclusão seria outra se não fosse cometido o erro e o acórdão não se pronunciou sobre o fato, tampouco houve controvérsia sobre o ponto nos autos.
A tutela de urgência foi parcialmente concedida para suspender o cumprimento de sentença no que se refere às parcelas em atraso (evento 10).
A parte ré apresentou contestação. Arguiu a ausência de interesse de agir, pois a ação rescisória não se amolda às hipóteses legais. Alegou que não houve a admissão de fato inexistente ou a consideração de existência de fato não ocorrido. Deduziu que o suposto erro de fato é ponto controvertido na decisão rescindenda, o qual foi devidamente analisado e julgado. Apontou a prevenção do Desembargador Fernando Quadros da Silva, que examinou a mesma matéria no agravo de instrumento nº 5013982-46.2020.4.04.0000. No mérito, sustentou que o pedágio a ser cumprido é de 4 anos, 1 mês e 11 dias, de forma que foram atendidos os requisitos para a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição. Requereu a concessão do beneficio de gratuidade da justiça (evento 16).
O INSS manifestou-se sobre a contestação. Alegou que a parte ré não apresentou instrumento de mandato próprio para a ação rescisória (evento 24)
A parte ré juntou instrumento de mandato específico e atualizado e nova declaração de hipossuficiência (evento 30).
A parte ré, intimada para manifestar interesse na contagem do tempo de contribuição posterior a 5 de dezembro de 2016, concordou com a reafirmação da DER (evento 45).
O INSS não se opôs à eventual reafirmação da DER em sede de juízo rescisório. Apresentou extrato previdenciário em nome do réu, obtido no Cadastro Nacional de Informações Sociais (evento 48).
O INSS, em razões finais, pugnou pela total procedência da ação rescisória.
Procedimento sem intervenção obrigatória do Ministério Público Federal como fiscal da lei (artigo 967, parágrafo único, do CPC).
VOTO
Prazo decadencial para o ajuizamento da ação rescisória
O acórdão transitou em julgado em 14 de outubro de 2019 e a propositura da ação rescisória ocorreu em 14 de agosto de 2020.
Portanto, a ação foi ajuizada antes do decurso do prazo decadencial de dois anos.
Gratuidade da justiça
Nos termos dos artigos 98 e 99 do CPC, para o deferimento do benefício da justiça gratuita, basta a declaração da parte requerente no sentido de que não possui condições de arcar com os ônus processuais, cabendo à parte contrária ilidir a presunção iuris tantum de veracidade da alegação de hipossuficiência.
Presentes os requisitos para a concessão do benefício, deve ser deferida a gratuidade da justiça requerida pela parte ré.
Falta de interesse de agir
A parte autora demonstrou a necessidade e a utilidade do provimento jurisdicional, pois descreveu a hipotética lesão do direito e solicitou medida apta a tutelar o interesse substancial.
Uma vez que a existência do interesse de agir não se confunde com a procedência do pedido, a preliminar arguida pela parte ré não procede.
Prevenção
O julgamento de qualquer recurso relacionado ao processo originário da ação rescisória não torna o juízo prevento.
O art. 971, parágrafo único, do Código de Processo Civil, afasta expressamente a prevenção, ao estabelecer que a escolha do relator da ação rescisória recairá, sempre que possível, em juiz que não tenha participado do julgamento rescindendo.
Portanto, não há prevenção do Desembargador Fernando Quadros da Silva, que julgou o agravo de instrumento nº 5013982-46.2020.4.04.0000.
Erro de fato
A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida, quando estiver fundada em erro de fato verificável do exame dos autos, segundo o artigo 966, inciso VIII, do Código de Processo Civil.
A definição legal de erro de fato surge, logo a seguir, no primeiro parágrafo do art. 966 do Código de Processo Civil: há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.
O erro de fato deve ser demonstrado por meio da apreciação dos elementos constantes nos autos em que foi proferida a decisão. Não se admite a produção de novas provas na ação rescisória, uma vez que o erro resulta justamente da desatenção no julgamento. Houvesse cuidado e zelo na avaliação das provas existentes no processo e na prática dos atos, poderia a decisão ter diferente conteúdo.
Outro aspecto essencial na rescisão judicial fundada em erro de fato é a ausência de controvérsia nos autos sobre o fato considerado existente ou não na decisão rescindenda. Se o fato foi suscitado e houve debate a seu respeito pelas partes, o juiz deveria decidir a questão controvertida. Logo, havendo ou não pronunciamento judicial sobre o ponto controvertido, o erro será de julgamento, visto que não ocorreu falta de cuidado ou omissão do julgador.
No caso dos autos, o acórdão rescindendo analisou os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição nos seguintes termos:
Tendo sido reconhecido o labor urbano no período de 2-9-1996 a 31-8-1998 que, somado ao tempo de serviço/contribuição certificado pelo INSS (evento 1, OUT8, fl. 28), resulta a seguinte contabilização até a DER (5-12-2016):
Tempo comum reconhecido pelo INSS até a DER: | 32a 06m 24d |
Tempo comum reconhecido pelo julgado (anotação CTPS): | 02a 00m 00d |
Tempo comum total até a DER: | 34a 06m 24d |
Assim, passo à análise das possibilidades de concessão do benefício de aposentadoria na DER:
Aposentadoria por tempo de contribuição proporcional com agregação de tempo posterior a 16-12-98 (EC nº 20/98).
Aferição dos requisitos para a concessão deste benefício:
a - tempo de serviço/contribuição de 30 anos (homem) ou 25 (mulher): cumprido
b - carência de 180 meses (artigo 142 da Lei nº 8.213/91): cumprida
c - idade mínima de 53 anos (homem) ou 48 anos (mulher): cumprida
d - pedágio de 40% sobre o tempo faltante, em 16-12-98, para completar 30 anos (homem) ou 25 anos (mulher) de tempo de serviço/contribuição (no caso dos autos, 06a 00m 21d): cumprido
Conclusão: a parte autora tem direito à concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.
O acórdão considerou que o período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltaria para o segurado atingir o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, correspondia a 6 anos e 21 dias. Ocorre que o cálculo do tempo de pedágio não incluiu o período de atividade comum reconhecido na ação. O tempo de contribuição até 16 de dezembro de 1998, consoante os documentos que instruíram a ação originária, era de 14 anos, 7 meses e 17 dias. Somado ao período de 02/09/1996 a 31/08/1998 (2 anos), o segurado tinha 16 anos, 7 meses e 17 dias, faltando 13 anos, 4 meses e 14 dias para completar 30 anos; assim, o pedágio de 40% é de 5 anos, 3 meses e 26 dias, e não 6 anos e 21 dias.
O erro de cálculo do pedágio, no caso, torna mais evidente que o acórdão não percebeu que o tempo reconhecido na ação somava apenas 34 anos, 6 meses e 24 dias. Aliás, se o autor contasse com 36 anos e 21 dias de contribuição, teria direito à aposentadoria integral, em conformidade com a regra permanente do art. 201, §7º, da Constituição Federal.
O acórdão rescindendo cometeu erro de fato, uma vez que, por mera desatenção, admitiu fato inexistente - o cumprimento do tempo adicional de contribuição estabelecido no art. 9º, inciso I, da Emenda Constitucional nº 20 - e, com base nesse fato, entendeu que o segurado havia preenchido os requisitos para a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição. O erro, que poderia ser facilmente percebido, não foi alegado pelas partes e tampouco objeto de pronunciamento judicial.
Assim, julga-se procedente o juízo rescindente, para desconstituir o acórdão na parte em que considerou cumpridos os requisitos para a concessão de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.
Juízo rescisório
O réu não possui tempo suficiente para a concessão de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo (05/12/2016). Demais, as regras de transição instituídas no art. 9º, inciso I, da Emenda Constitucional nº 20, não lhe são vantajosas, porque o pedágio é superior ao tempo exigido para a aposentadoria integral por tempo de contribuição (35 anos).
Nessa hipótese, cabe considerar a possibilidade de reafirmação da data de entrada do requerimento (DER), admitida inclusive em ação rescisória, conforme a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÁLCULO. ERRO DE FATO. RECISÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. 1. Incorre em erro rescindível o acórdão que não calcula corretamente o tempo de contribuição da segurada, o qual não era suficiente para a concessão da aposentadoria na data do requerimento (DER). Acórdão desconstituído em juízo rescindendo. 2. Mantida, em juízo rescisório, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a reafirmação da DER para a data em que a segurada implementou o tempo de contribuição exigido. (TRF4, ARS 5012045-69.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 10/03/2020)
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÁLCULO DO PEDÁGIO. ERRO DE FATO. REAFIRMAÇÃO DA DER. 1. Incorre em erro de fato o acórdão que não calcula corretamente o período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, na data da publicação da EC 20/98, falta para atingir o tempo mínimo de serviço, conhecido como pedágio. Acórdão desconstituído em juízo rescindendo. 2. Mantida, em juízo rescisório, a concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, mediante a reafirmação da DER. (TRF4, ARS 5001278-35.2019.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 23/05/2019)
Parece-me desnecessário, no caso presente, observadas as circunstâncias do período a considerar, submeter à prévia apreciação do INSS o pedido de cômputo do tempo de contribuição posterior ao requerimento administrativo, visto que a prova é obtida nos registros do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, o mesmo banco de dados utilizado pela autarquia para fins de cálculo do salário de benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego, nos termos do art. 29-A da Lei nº 8.213.
O período de contribuição posterior ao ajuizamento da ação originária, inclusive de exercício de atividade especial, pode ser computado para a concessão do benefício, desde que seja pertinente à causa de pedir deduzida na inicial, conforme a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos (REsp 1727063/SP, REsp 1727064/SP, REsp 1727069/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23-10-2019, DJe 02-12-2019):
Tema 995 - É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
A consulta ao CNIS demonstra que o réu continuou exercendo atividade remunerada, na condição de empregado, entre 06/12/2016 a 31/03/2022 (evento 48, pet2).
O cômputo do período de 06/12/2016 a 15/05/2017 (5 meses e 10 dias), somado ao tempo apurado na ação originária (34 anos, 6 meses e 24 dias), resulta em 35 anos e 3 dias.
Dessa forma, em 15 de maio de 2017 (reafirmação da DER), a parte ré preencheu os requisitos para a aposentadoria integral por tempo de contribuição, com base no art. 201, §7º, da Constituição Federal. Essa data deve ser considerada para os fins de data de início do benefício e de pagamento das prestações vencidas.
O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei nº 9.876, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei nº 8.213, art. 29-C, incluído pela Lei nº 13.183).
Conclusão
Julgo procedente a ação rescisória, para:
a) no juízo rescindente, desconstituir em parte o acórdão proferido no exame da apelação cível nº 5005336-91.2018.404.9999, para julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição;
b) no juízo rescisório, reconhecer o tempo de contribuição da parte ré entre 06/12/2016 a 15/05/2017 e condenar o INSS à concessão de aposentadoria integral por tempo de contribuição, mediante a reafirmação da DER para 15 de maio de 2017, bem como ao pagamento das prestações vencidas desde essa data.
Mantenho a decisão que concedeu em parte a tutela de urgência, apenas no que diz respeito à execução das parcelas vencidas no período entre 05/12/2016 a 14/05/2017.
Diante da procedência da ação rescisória, condeno a parte ré a pagar as custas processuais e os honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade permanecerá suspensa até modificação favorável de sua situação econômica.
Em face do que foi dito, voto no sentido de julgar procedente a ação rescisória.
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Ação Rescisória (Seção) Nº 5038765-05.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RÉU: ARMANDO FORMAGI
ADVOGADO: NATALIA NADALINI CASTRO (OAB PR071443)
EMENTA
previdenciário. ação rescisória. erro de fato. contagem equivocada do tempo de serviço. juízo rescisório. reafirmação da der.
1. Incorre em erro de fato o acórdão que contabiliza equivocadamente o tempo de contribuição e, a partir disso, admitindo o tempo suficiente para a concessão do benefício, fato inexistente, concede aposentadoria por tempo de contribuição.
2. Em juízo rescisório, é possível reafirmar a data de entrada do requerimento (DER) para o momento em que o segurado preencheu o tempo necessário para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, julgar procedente a ação rescisória, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de julho de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/07/2022 A 27/07/2022
Ação Rescisória (Seção) Nº 5038765-05.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RÉU: ARMANDO FORMAGI
ADVOGADO: NATALIA NADALINI CASTRO (OAB PR071443)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/07/2022, às 00:00, a 27/07/2022, às 16:00, na sequência 161, disponibilizada no DE de 08/07/2022.
Certifico que a 3ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª SEÇÃO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:19:28.