PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. NÃO OCORRÊNCIA. PONTO CONTROVERTIDO SOBRE O QUAL O MAGISTRADO DEVERIA TER SE PRONUNCIADO. AUSÊNCIA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar procedente a ação rescisória, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação rescisória ajuizada por Gelci Costa Azambuja objetivando a rescisão de acórdão, com trânsito em julgado em 09-09-2016, em que a Quinta Turma desta Corte deu parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tão somente para adequar os critérios de atualização monetária.

Alega a parte autora existência de erro de fato, na medida em que não poderia ter sido determinada, no acórdão, a concessão do benefício de auxílio-doença a partir da data do cancelamento administrativo, em 31-03-2014, se o perito judicial reconheceu a existência de incapacidade desde 2005. Caso assim não seja entendido, requer a fixação do marco inicial do benefício na data do requerimento administrativo formulado em 13-05-2008. Argumenta que o próprio Instituto Previdenciário ofertou proposta de acordo com a fixação da DIB em 2008, proposta essa que não foi aceita em face da perda financeira que daí adviria.

Requer, assim, com fundamento no art. 966, inc. VIII, do CPC de 2015, a anulação do acórdão e a prolação de nova decisão, com a outorga do benefício de auxílio-doença a partir de 01-07-2005, ou, sucessivamente, a partir de 13-05-2008.

Deferido o pedido de assistência judiciária gratuita, o INSS apresentou contestação, afirmando a inexistência de erro de fato no acórdão, na medida em que houve apreciação do pedido, com a oposição, inclusive, de embargos declaratórios, os quais não restaram providos, de modo que a pretensão da autora visa alterar o acórdão no ponto em que não lhe foi favorável, utilizando-se da rescisória como sucedâneo recursal. Sustenta, caso ultrapassado o juízo rescindendo, que o acórdão está correto ao fixar a DIB em 31-03-2014, uma vez que (a) a proposição de acordo nos autos originários não significa reconhecimento do direito da parte autora; (b) há alteração do pedido contido na ação originária; (c) a requerente esteve em gozo de auxílio-doença entre 15-06-2009 e 15-04-2013, e entre 24-06-2013 e 31-03-2014; e (d) o perito concluiu que a incapacidade da requerente se dá de forma descontinuada, com períodos intercalados de capacidade e incapacidade.

Remetidos os autos ao Ministério Público Federal, este exarou parecer opinando pelo não conhecimento da rescisória, pois não encontra amparo nas previsões legais de cabimento, ante a ausência do alegado erro de fato; caso conhecida a ação, pela improcedência.

É o relatório.

O feito originário transitou em julgado em 09-09-2016 (certidão da fl. 143), sendo tempestivo, portanto, o ajuizamento desta ação rescisória em 26-01-2017 (fl. 02).

De outro norte, cuidando-se de acórdão que resolveu o mérito da causa e, estando formalmente fundada no inciso VIII do art. 966 do CPC de 2015, deve a presente ação rescisória ser conhecida.

A ação originária foi ajuizada em 22-06-2009 (fl. 08), e a parte autora, naquela demanda, postulou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com a conversão deste em aposentadoria por invalidez, e a condenação da requerida (sic) ao pagamento de todos os valores corrigidos, em parcela única, desde o cancelamento do benefício (fls. 11-12). Juntou atestados médicos datados de 2008 e 2009, e cópia do indeferimento do pedido de auxílio-doença requerido em 13-05-2008 (fl. 20).

O longo trâmite da demanda acarretou a realização de perícia válida apenas em 16-08-2013 (fls. 102-103), e o deferimento de tutela antecipada na sequência, em 14-02-2014 (fl. 115).

Na sentença, proferida em 18-06-2015, o magistrado a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de auxílio-doença, desde a data do cancelamento administrativo, sem, contudo, declinar qual seria esta data.

Apelou a Autarquia Previdenciária referindo que os requisitos para a concessão do benefício não foram preenchidos. Caso mantida a sentença, requereu a fixação do marco inicial do benefício na data do laudo pericial, em 16-08-2013, bem como a fixação da correção monetária com base na remuneração da caderneta de poupança.

No acórdão, a Quinta Turma desta Corte entendeu correta a concessão de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (31/03/2014), descontados, por óbvio, eventuais benefícios recebidos desde então, se for o caso (fl. 131, verso), e concluiu, consoante fl. 133, verso, que restava parcialmente provida a apelação do INSS e a remessa oficial tão-somente para adequar os critérios de atualização monetária (o negrito é do original).

A parte autora interpôs embargos de declaração acerca do marco inicial do benefício, os quais restaram improvidos por ausência de omissão (fls. 139-142).

Estes os contornos da situação fática.

Dispõe o art. 966, VIII, e § 1º, do CPC de 2015:

Erro de fato é aquele que decorre da desatenção do julgador, consistindo na admissão de um fato inexistente ou, ao contrário, na inexistência de um fato efetivamente ocorrido (art. 966, §1º do CPC de 2015), sendo imprescindível, ainda, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o julgador deveria se manifestar. Significa dizer que o erro de fato deve ser determinante para a conclusão contida na decisão rescindenda: o acórdão chegou à determinada conclusão em face daquele vício, cujo resultado seria diferente caso o julgador houvesse atentado para a prova.

Nesse sentido, o magistério de José Carlos Barbosa Moreira:

Segundo Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, in Curso de Direito Processual Civil - Vol. 3 (Salvador: Ed. JusPodium, 2017, 14ª Ed, pp. 578-579), o erro de fato leva a uma sentença injusta. Realmente, para que a sentença seja justa, faz-se necessário que aprecie ou suponha corretamente os fatos, "pois, caso contrário emprestará consequências jurídicas que não ocorreram, pois deu como existentes fatos que não se verificaram, ou, em outras palavras, aplicará uma lei que não incidiu, tendo havido erro de fato.". Acrescentam, ainda, que a configuração de erro de fato exige a conjugação de vários pressupostos:

Em um primeiro momento, seria possível cogitar-se de existência de erro de fato no acórdão. Muito embora a parte autora não tenha, na petição inicial, declinado a data a partir da qual entendia devido o benefício, e conquanto tenha requerido o pagamento dos atrasados desde a data do "cancelamento" do auxílio-doença, sem informar qual seria esta data, certo é que (a) juntou aos autos cópia do indeferimento administrativo de auxílio-doença requerido em 13-05-2008 (fl. 20); (b) ajuizou a demanda em 22-06-2009 (fl. 08); e (c) juntou atestados médicos dos anos de 2008 e 2009, com remissão à existência da moléstia desde 2004.

Somente esses fatos já indicam que a pretensão é de restabelecimento de um benefício anterior a 2009 que foi cancelado, ou, ainda que eventualmente equivocada a utilização do termo "cancelamento" na petição inicial, a pretensão era de concessão de benefício requerido em momento anterior ao julgamento, tanto que, para isso, juntou o comprovante do requerimento administrativo efetuado em 2008.

O magistrado de primeira instância, como referido anteriormente, não declinou a data inicial do benefício, determinando a concessão deste a contar do cancelamento administrativo.

Conquanto pareça repetitivo, julgo necessário afirmar novamente que, no acórdão, constou que estava correta a concessão de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (31/03/2014), como se a sentença tivesse concedido o benefício desde a data mencionada.

Ora, como se verifica, no acórdão, foi considerada correta, ou seja, existente, situação que, em verdade, não ocorreu: concessão do benefício, na sentença, a contar de 31-03-2014.

Com efeito, se aquela (31-03-2014) fosse a data fixada pelo magistrado na sentença, não haveria justificativa para o INSS recorrer postulando a concessão do benefício a contar da realização da perícia, em 16-08-2013, haja vista que pretensão redundaria em reformatio in pejus.

A situação fica mais evidente se observarmos que, no acórdão, foi dado parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS exclusivamente para alterar os índices de correção monetária (fl. 133, verso), não sendo provido, portanto, o apelo no INSS no ponto em que recorreu quanto ao marco inicial do benefício de auxílio-doença. Ao que tudo indica, partiu-se do pressuposto, no acórdão, de que a sentença havia deferido o benefício a contar de 31-03-2014 - o que não corresponde à realidade - concluindo-se, pois, pela outorga do benefício naquela data com base em um fato inexistente.

Contudo, a rescisão do acórdão por erro de fato esbarra no óbice contido no § 1º do art. 966 do CPC, o qual dispõe que para a rescisão por erro de fato, o fato não pode representar ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

E, nesse caso, o marco inicial do benefício era ponto controvertido, haja vista ter havido apelo específico da Autarquia quanto à questão, uma vez que requereu a fixação da data de início do auxílio-doença em 16-08-2013, data do laudo pericial.

Inviável a rescisão, pois, por erro de fato.

Não obstante, verifico, de outro lado, a ausência de fundamentação, no acórdão, quanto ao marco inicial do benefício.

Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, in Curso Avançado de Processo Civil, São Paulo: Thompson Reuters, 2018, 17ª Ed., p. 862, afirmam, quando analisam o erro de fato em rescisória, ser indispensável, ainda, como já referido anteriormente, que não tenha havido controvérsia entre as partes nem específico pronunciamento judicial sobre o fato em questão. Se houve controvérsia, e a decisão não se pronunciou sobre ela, há violação das normas que impõem o dever de motivar - e a rescisória deve fundar-se no art. 966, V, do CPC/2015.

Quanto ao ponto, veja-se o que consta no acórdão:

Como se verifica, não houve fundamentação, no acórdão, acerca do marco inicial do benefício, ponto controvertido na demanda.

Vale dizer, a conclusão a que se chegou, no acórdão rescindendo, não decorreu da má interpretação da prova produzida, ao contrário, não houve análise acerca da prova produzida que pudesse conduzir à conclusão dele constante, evidenciando assim a ausência de motivação da decisão.

Assim dispõe o art. 489 do CPC:

Veja-se que, embora não tenha sido requerida a rescisão do julgado com base no art. 966, inc. V, do CPC, é cabível a rescisão por ferimento à norma diversa daquela apontada na inicial, em face dos brocardos jurídicos "jura novit curia" e "da mihi factum, dabo tibi jus", conforme vem decidindo a Terceira Seção desta Corte (AR n. 2007.04.00.031166-8/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 17-08-2010; AR N. 2006.04.00.035289-7, Rel. Juiz Federal João Batista Lazzari, D.E. de 20-07-2009; e AR n. 2006.04.00.025339-1, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, julgado em 04-06-2009).

Nesse sentido, também, os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no Ag 710145/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe de 25-06-2014; REsp 1338063/AL, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 25-02-2014; e AR 4446/SP, 1ª Seção, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 10-09-2010.

Nesse contexto, o juízo rescindendo é de procedência, haja vista a violação ao art. 11 do CPC de 2015, o qual determina que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

No caso dos autos, a parte autora, na presente rescisória, requer a fixação do marco inicial do benefício de auxílio-doença em 01-07-2005, data em que o perito judicial constatou que já existia incapacidade e que houve o cancelamento do NB 506.533.046-4, ou, caso não seja esse o entendimento, postula que a DIB seja fixada em 13-05-2008, data do requerimento administrativo do NB 530.278.333-5.

Na petição inicial da ação originária, a demandante não esclareceu a data a partir da qual entendia devida a concessão/restabelecimento do benefício, fazendo referência apenas à data do "cancelamento" administrativo. Pelo teor da argumentação constante da petição inicial, também não é possível saber a data a partir da qual pretendia que o benefício fosse concedido/restabelecido. Também não declinou o número do benefício cancelado e que pretendia fosse restabelecido.

Contudo, trouxe, junto com a petição inicial, comprovante de requerimento administrativo de auxílio-doença, datado de 13-05-2008, o qual restou indeferido pelo INSS (fl. 20).

Também trouxe, junto com a petição inicial, atestados médicos e receituários de controle especial, datados de 2008 e 2009 (fls. 15-19), todos relacionados à moléstia de ordem psiquiátrica.

No atestado médico juntado na fl. 15, datado de 2009, consta que a doença psiquiátrica de que padece a autora remonta ao ano de 2004.

Muito embora, em um determinado ponto da petição inicial (fl. 10 dos presentes autos), haja referência ao fato de que a autora não está capacitado (sic) para o trabalho, nem houve a transformação do benefício para aposentadoria por invalidez, tornando-se evidente a lesão que a mesma vem sofrendo desde a data de 23/02/2006, uma vez que fora considerado (sic) apto ao trabalho mesmo sentindo insuportáveis dores, inchaços, dormências e irritações nos pés, cumulado com o problema psiquiátrico que vem apresentando, certo é que (a) os documentos juntados com a inicial não fazem referência à existência de moléstia em tal data específica; e (b) não se discutiu, na demanda, a existência de moléstia ortopédica, e sim psiquiátrica, como ficou bem evidenciado pela petição da parte autora constante da fl. 91 (requerimento de nomeação de perito da área de psiquiatria, e não de ortopedia). Nesse contexto, desconsidero aquela data como eventual marco inicial do benefício, tratando-se, certamente, de equívoco constante da exordial da ação originária.

Por outro lado, o extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS da fl. 109 (fl. 137 da demanda originária) demonstra que a requerente percebeu auxílio-doença entre 10-07-2000 e 31-03-2001, entre 05-05-2004 e 24-11-2004, e entre 11-01-2005 e 01-07-2005. Não se discute que, entre esses períodos, houve recolhimento de contribuições previdenciárias, mantendo a parte autora sua condição de segurada, como referido no acórdão.

De outro norte, a perícia judicial concluiu, em 2013, que a autora é portadora da moléstia psiquiátrica que a acomete há pelo menos 10 anos - desde 2003, portanto -, e que a incapacidade existe há pelo menos oito anos - desde 2005, portanto.

Diante desse contexto, nada obstante a requerente ter trazido, junto com a exordial, requerimento administrativo protocolado no ano de 2008, certo é que (a) um dos documentos trazidos pela demandante com a petição inicial já fazia referência à existência da moléstia desde 2004; (b) a autora percebeu auxílio-doença pela mesma moléstia entre 11-01-2005 e 01-07-2005; (c) a perícia médica judicial concluiu pela existência de incapacidade desde 2005; e (d) a parte autora pleiteou, na inicial da demanda originária, o restabelecimento do benefício, desde o cancelamento administrativo, e, embora não tenha indicado a data exata, era possível verificar, pelo documento da fl. 109 (fl. 137 do feito cujo acórdão busca rescindir), os benefícios concedidos e cancelados, com as respectivas datas; do que concluo ser devida a fixação do marco inicial do benefício na data do cancelamento administrativo do auxílio-doença ocorrido em 01-07-2005.

Julgo, pois, procedente a ação rescisória para, em juízo rescindendo, desconstituir a decisão do processo originário quanto ao marco inicial do benefício e, em juízo rescisório, fixar o marco inicial do benefício na data do cancelamento administrativo ocorrido em 01-07-2005, descontados os valores eventualmente recebidos a título de benefício previdenciário desde então.

 

Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, os índices de atualização monetária da dívida devem seguir os critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. n. 1.495.146, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema STJ 905), a saber: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94) e INPC a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91). 

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento da verba honorária, a qual deve ser fixada, em juízo rescindendo, em 10% sobre o valor atribuído à presente ação rescisória.

Em juízo rescisório, considerando que o acórdão foi proferido em 16-02-2016 (fl. 134), antes, portanto, de 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do CPC de 205 (Enunciado Administrativo n. 1 - STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios da norma anteriormente vigente.

Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.

Ante o exposto, voto por julgar procedente a ação rescisória, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2018, na seqüência 318, disponibilizada no DE de 04/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.