Ação Rescisória (Seção) Nº 5022855-06.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
AUTOR: NILSON ROQUE RIBAS DE LIMA
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação rescisória proposta por Nilson Roque Ribas de Lima em face do Instituto Nacional do Seguro Social visando a rescindir, com base no art. 966, V, do CPC/15, acórdão prolatado pela Quinta Turma desta Corte nos autos do processo 5010759-07.2011.4.04.7112.
Sustenta o autor, em síntese, que a decisão rescindenda, ao julgar a questão relativa ao cômputo do auxílio-doença não acidentário como tempo especial, teria violado a ordem de suspensão dos processos exarada no âmbito do IRDR 8 (5017896-60.2016.4.04.0000). Alega, ainda, que o acórdão impugnado foi contrário à tese que veio a ser definida no âmbito do incidente, qual a de se admitir, para efeito de aposentadoria especial, a contagem do auxílio-doença de natureza não acidentária quando o trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento.
O pedido de tutela provisória foi indeferido.
O INSS contestou a demanda sustentando, em suma, que a decisão rescindenda não violou precedente obrigatório nem incorreu em manifesto desrespeito à decisão proferida no IRDR 8 que havia determinado a suspensão dos processos no âmbito da 4ª Região, uma vez que a comunicação aos órgãos jurisdicionais acerca de tal sobrestamento foi realizada em momento posterior ao julgamento ora impugnado.
A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pela improcedência da demanda rescisória.
É o relatório.
Peço a inclusão em pauta.
VOTO
Tempestividade
O acórdão rescindendo transitou em julgado em 14.11.2017, e a ação rescisória foi ajuizada em 15.06.2018, dentro, portanto, do prazo legal.
Juízo rescindente
Quando do exame, em cognição sumária, do pedido de tutela provisória, assim me manifestei:
[...]
Examinando os autos do IRDR 8, verifiquei que a decisão determinando o sobrestamento dos processos na 4ª Região foi proferida em 13.03.2017 (evento 59 do 5017896-60.2016.4.04.0000) e que o acórdão rescindendo foi prolatado na sessão de 14.03.2017 (evento 15 da apelação 5010759-07.2011.4.04.7112), antes mesmo que a comunicação ao presidente do Tribunal tivesse sido feita pelo relator do incidente (o ofício foi expedido em 15.03.2017, conforme evento 61 do IRDR).
Essa imensa proximidade entre as datas não permite concluir pela presença de elementos que evidenciem, em cognição sumária, tenha o acórdão rescindendo incorrido em manifesta violação normativa.
Ante o exposto, indefiro a tutela provisória.
[...]
Todavia, refletindo de maneira mais detida sobre o caso, percebo que a decisão rescindenda estaria sujeita à propositura de reclamação para garantir a autoridade daquela decisão da Terceira Seção deste Regional que havia determinado a imediata suspensão dos processos. Não houve no IRDR 8, tal como no IRDR 15 (vide 5054341-77.2016.4.04.0000, evento 47), por exemplo, determinação para que a suspensão tivesse aplicação a partir de uma determinada data futura. Assim, independentemente do momento em que houve a sua comunicação à Presidência do Tribunal, fato é que a decisão monocrática suspendendo os processos na 4ª Região foi publicada (juntada ao e-Proc) no dia 13.03.2017 (evento 59 do IRDR 8), antes da sessão em que prolatado o acórdão rescindendo, realizada em 14.03.2017.
O ofício expedido aos órgãos jurisdicionais pela Presidência do Tribunal tem um caráter meramente comunicativo, servindo para tornar mais eficiente o cumprimento da ordem de suspensão pelos magistrados; não é, todavia, meio de publicação oficial para efeito de marcar no tempo o momento a partir do qual a decisão do IRDR goza de autoridade e eficácia.
Portanto, a conclusão necessária é a de que o acórdão rescindendo incorreu em manifesta violação da ordem de suspensão dos processos exarada no IRDR 8.
Em juízo rescindente, então, procede a ação rescisória.
Juízo rescisório
A possibilidade de se computar como especial o tempo de serviço em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença de natureza não acidentária encontrava abrigo na redação original do artigo 65 do Decreto nº 3.048, de 06/05/ 1999 (Regulamento da Previdência Social), que assim estabelecia:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio doença decorrente do exercício dessas atividades.
Todavia, com a alteração promovida pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, a nova redação dada ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99, expressamente, restringiu a possibilidade de cômputo, como tempo especial, de período em gozo de auxílio-doença às hipóteses de benefícios por incapacidade acidentários e desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial, in verbis:
Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. (destacado)
Não obstante, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do IRDR nº 5017896-60.2016.4.04.0000 (Tema nº 08), decidiu por estabelecer a seguinte tese jurídica: o período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando o trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento. (TRF4, 3ª Seção, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 25/10/2017). Tal decisão foi mantida pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 998, que negou provimento aos RESPs nº 1.759.098, representativo de controvérsia, e nº 1.723.181, na sessão realizada em 26/06/2019 (Relator Ministro Napoleão Maia Filho, 1ª Seção).
A este respeito, necessário conferir os seguintes fundamentos que assentaram a tese firmada no citado aresto:
Qual seria a diferença entre auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário para efeitos de tempo permanente de trabalho especial? Ambos decorrem de um evento indesejado, caso contrário, estar-se-ía diante de uma fraude. No que concerne à fonte de custeio, nada os diferencia. Não houvesse para um, não haveria para o outro também. Mas já se disse que as empresas recolhem contribuição social com alíquota diferenciada justamente para atender este tipo de despesa. Há, ademais, uma tendência dogmática e jurisprudencial de equiparação entre as duas espécies, o que fica mais evidente no nível da relação dos auxílios doença com a aposentadoria especial. Qual seria o elemento de discríminen, o que autorizaria um tratamento diferenciado entre auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário? A lei não exige correspondência entre o auxílio-doença acidentário e os agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho. Em ambos os casos, os segurados fica(ra)m afastados dos agentes nocivos. Assim, das duas uma, ou nenhum afastamento decorrente de gozo de beneficio por incapacidade deve ser considerado como tempo de trabalho especial, ou os dois, auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário, devem ser considerados, sob pena de se consubstanciar rematada violação ao princípio isonômico na medida em que se dedica tratamento diferenciado a realidades idênticas.
Ademais, conforme lecionam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro. Forense: 2016, p. 738), essa limitação em relação ao auxílio-doença prejudica o trabalhador e contraria a lógica do sistema de proteção previdenciária de que o recebimento temporário de benefício substitutivo do rendimento do trabalho deve ocorrer sem prejuízo da contagem do tempo de atividade especial, mesmo quando a incapacidade seja de origem comum (não acidentária) (...).
Considerando que o próprio artigo 57, § 6º, da LBPS/91 assegura a fonte de custeio da aposentadoria especial prevista no artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, a qual não prevê qualquer modificação no recolhimento das contribuições previdenciárias durante o período de gozo de auxílio-doença previdenciário (não acidentário ou sem relação com a atividade laboral especial), resta estabelecido o paradoxo de existir uma fonte de custeio inalterada e uma omissão na proteção previdenciária devida ao segurado sistematicamente exposto a agentes nocivos.
Negar ao segurado a possibilidade de cômputo de tempo de serviço de forma diferenciada, tão somente em razão da natureza do afastamento de suas atividades laborais, configura afronta ao princípio da contrapartida, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, in verbis:
O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, § 5º). CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Doutrina. Precedente do STF. (ADI-MC nº 2.010, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, DJU 12/04/2002, julgado em 30/09/1999).
Ou seja, será computado como tempo especial o período em que o segurado esteve em gozo de benefício de auxílio-doença, independentemente de sua natureza (previdenciária ou acidentária), quando exercia atividade considerada nociva antes do seu afastamento.
Por fim, destaco que a orientação do STJ é no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral. Precedentes. (STF - AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL nº 1.346.875, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 29/10/2019).
Portanto, o período de 20.11.2003 a 15.09.2008, em que o autor recebeu auxílio-doença não acidentário, deve ser reconhecido como tempo especial, adicionando-o aos demais períodos especiais reconhecidos na esfera administrativa (de 04.02.1985 a 30.06.1990 e de 29.04.1995 a 05.03.1997) e aos declarados judicialmente no processo originário (de 01.07.1990 a 28.04.1995, de 06.03.1997 a 19.11.2003 e de 04.05.2009 a 19.11.2010) - no que ficam ora mantidos.
Somados todos os períodos, a parte autora totaliza 25 anos, 1 mês e 28 dias de tempo especial até a DER (19.11.2010), fazendo jus à aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, com pagamento dos atrasados atualizados desde a data de entrada do requerimento administrativo.
Não há prescrição de prestações pretéritas.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Na demanda originária, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que são fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Na ação rescisória, condeno o réu ao pagamento de honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da condenação (art. 85 do CPC/15).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Em juízo rescindente, julga-se procedente a ação rescisória para, em juízo rescisório, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação do autor para declarar o período de auxílio-doença não acidentário como tempo especial (20.11.2003 a 15.09.2008) e, somando-se aos demais períodos especiais reconhecidos administrativa e judicialmente, conceder a aposentadoria especial desde 19.11.2010, pagando-se os atrasados desde então, corrigidos na forma dos consectários acima definidos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por julgar procedente a ação rescisória.
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Ação Rescisória (Seção) Nº 5022855-06.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
AUTOR: NILSON ROQUE RIBAS DE LIMA
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AÇÃO RESCISÓRIA. MANIFESTA VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM DE SUSPENSÃO DE PROCESSOS DETERMINADA EM IRDR. OCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA NÃO ACIDENTÁRIO. TEMPO ESPECIAL. reconhecimento. possibilidade. irdr 8/trf4. TEMA 998/stj. PROCEDÊNCIA.
1. Incorre em manifesta violação de norma jurídica a decisão que não observa a ordem de suspensão de processos exarada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.
2. O período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença de natureza previdenciária, independentemente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional, deve ser considerado como tempo especial quando o trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento (IRDR 8 do TRF/4ª Região e Tema 998 do STJ).
3. Ação rescisória procedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, julgar procedente a ação rescisória, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de setembro de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/03/2020 A 25/03/2020
Ação Rescisória (Seção) Nº 5022855-06.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): JUAREZ MERCANTE
AUTOR: NILSON ROQUE RIBAS DE LIMA
ADVOGADO: LISIANE BEATRIZ WOLF PIMENTEL (OAB RS053162)
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/03/2020, às 00:00, a 25/03/2020, às 16:00, na sequência 154, disponibilizada no DE de 09/03/2020.
Certifico que a 3ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
PAULO ANDRÉ SAYÃO LOBATO ELY
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 03/10/2020 04:00:56.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 15/09/2020 A 23/09/2020
Ação Rescisória (Seção) Nº 5022855-06.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
AUTOR: NILSON ROQUE RIBAS DE LIMA
ADVOGADO: LISIANE BEATRIZ WOLF PIMENTEL (OAB RS053162)
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/09/2020, às 00:00, a 23/09/2020, às 16:00, na sequência 25, disponibilizada no DE de 03/09/2020.
Certifico que a 3ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª SEÇÃO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PAULO ANDRÉ SAYÃO LOBATO ELY
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 03/10/2020 04:00:56.