ADMINISTRATIVO. servidor público. enfermeiro. reconhecimento do direito gratificação de raio-x no percentual de 40%. direito ao gozo de 20 dias de férias a c...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003958-63.2015.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: ROSELI SCHMOELLER (AUTOR)

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Esta apelação ataca sentença proferida em ação do procedimento comum que discutiu sobre pedido para: a) recebimento de Gratificação de Raio-X, b) direito ao gozo de 20 dias de férias a cada semestre de atividade e c) declaração a regime máximo de 24h semanais de trabalho, com pagamento das horas excedentes às 24 horas semanais, majoradas pelo adicional de 50% em parcelas vencidas e vincendas.

Os fatos estão relatados na sentença:

Trata-se de ação ordinária por meio da qual pretende a parte autora, seja determinado: 1) recebimento de Gratificação de Raios-X, calculado sobre o seu vencimento, com condenação da requerida ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas bem como seus reflexos em férias, abono constitucional sobre férias e gratificação natalina; 2) declaração do direito da parte autora ao gozo de 20 dias de férias a cada semestre de atividade na forma do art. 79 da Lei 8.112/90, com condenação da requerida ao pagamento de indenização pelos dias de férias não concedidos (10 dias por ano), acrescidos do terço constitucional ou, sucessivamente, lhe sejam concedidos os mesmos dias para gozo, com o respectivo pagamento; 3) declaração do direito da parte autora ao regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho, com pagamento das horas excedentes às 24 horas semanais previstas pela Legislação majoradas pelo adicional de 50%, em parcelas vencidas e vincendas.

Em síntese, alega a parte autora, ocupante do cargo de Enfermeira do Hospital Universitário - UFSC, que embora trabalhe no Serviço de Hemodinâmica, está exposta, de modo habitual e permanente, a efeitos de Raio-X e/ou Substâncias Radioativas, conforme laudo 008/2006, produzido pela própria requerida.

Afirma que, considerando suas atividades, os servidores lotados no mesmo setor que a autora, ocupante do mesmo cargo, solicitaram à requerida o pagamento de Gratificação de Raios X, férias de 20 dias a cada semestre e jornada limitada a 20 horas semanais. O requerido foi negado pela administração, não sob o fundamento da falta de exposição (uma vez que a parte autora está indiscutivelmente exposta), mas sob o fundamento de que não é possível a cumulação do adicional de insalubridade com Gratificação de Raios X.

Aduz que não há na legislação impedimento à cumulação de Gratificação de Raios-X e o adicional de insalubridade já pago à parte autora.

Defende que a Lei nº 1.234/50 estabelece regime especial de trabalho para os servidores que operam diretamente com Raio-X e/ou substâncias radioativas, portanto fazem jus aos direitos ora pleiteados.

A Universidade Federal de Santa Catarina contestou (evento 21) aduzindo a prejudicial de mérito relativa à prescrição bienal e quinquenal. No mérito propriamente dito, alega que: 1) a parte autora já recebe mensalmente adicional de insalubridade, baseado em laudo pericial; 2) O adicional postulado pelo Autor nestes autos, de IRRADIAÇÃO IONIZANTE, tem a mesma origem factual do adicional por ele já recebido, conforme mostra o Laudo Pericial já citado; 3) o adicional pago ao Autor tem a mesma natureza jurídica do adicional pretendido nesta ação. Portanto, em face do que prevê os citados arts. 50 e 68, §1º, ambos da Lei nº 8.112/90, não há possibilidade legal de concessão simultânea das vantagens pecuniárias pleiteadas. A sua percepção cumulada representa um bis in idem; 4) através do Memorando nº 124/HU/2015, é possível extrair o seguinte da situação da Autora: 1. não realiza atividade de técnico de raio-x; 2. não opera diretamente o aparelho de raio-x; e 3. recebe EPI, portanto deve ser julgado improcedentes os pedidos de férias de vinte dias a cada semestre e jornada de vinte e quatro horas semanais.

O despacho proferido no evento 26 determinou a realização de perícia.

Réplica juntada no evento 32. Houve juntada de laudo no evento 43. Apesar de devidamente intimadas, as partes não se manifestaram a respeito do laudo pericial (eventos 48 e 49).

Vieram os autos conclusos.

A sentença julgou parcialmente procedente a ação (Evento 52):

Ante o exposto:

a) rejeito a prejudicial de prescrição;

b) julgo parcialmente procedentes os demais pedidos, para determinar à UFSC implantar: 1) Gratificação de Raios-X em 40%, calculado sobre o vencimento, com pagamento das parcelas vencidas e vincendas bem como seus reflexos em férias, abono constitucional sobre férias e gratificação natalina; 2) direito ao gozo de 20 dias de férias a cada semestre de atividade, com pagamento de indenização pelos dias de férias não concedidos, acrescidos do terço constitucional; 3) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho. Os valores deverão ser pagos acrescidos de juros e correção monetária, nos termos da fundamentação.

Considerando que a União - UFSC sucumbiu na maior parte dos pedidos, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual incidente sobre a condenação será estabelecido na execução de sentença, a teor do disposto no art. 85, §§2º, 3º e 4º, inciso II, todos do atual Código de Processo Civil.

Considerando que, apesar de tratar-se de sentença ilíquida, o valor da causa, respaldado por cálculos que eximem a pretensão econômica da ação alcançam a cifra de R$ 100.060,00, (cem mil sessenta reais) valor este muito inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos [atualmente equivalente a R$ 880.000,00 (oitocentos e oitenta mil reais)], a presente sentença não está sujeita à remessa necessária, nos termos do art. 496, § 3º, I, do atual Código de Processo Civil.

A parte autora interpôs embargos de declaração (evento 58), que foram providos para corrigir contradição na fundamentação, que assim ficou redigida:

II - Fundamentação

(...)

Assim, considerando a legislação pertinente ao caso e o laudo pericial produzido em juízo, comprovado está a sujeição, da parte autora, de forma habitual e permanente, a agente prejudicial à sua saúde. Assim, tem direito ao recebimento de Gratificação de Raios-X em 40%, calculado sobre o seu vencimento, com condenação da requerida ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas bem como seus reflexos em férias, abono constitucional sobre férias e gratificação natalina; 2) direito ao gozo de 20 dias de férias a cada semestre de atividade na forma do art. 79 da Lei 8.112/90, com pagamento de indenização pelos dias de férias não concedidos (10 dias por ano), acrescidos do terço constitucional; 3) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho, eis que expressamente vedado pelo art. 14 da Lei nº7394/85 e entendimento jurisprudencial do TRF - 4ª Região (REOAC 0000437-74.2010.404.7006, Quarta Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 27/08/2010; REOAC 0001053-77.2009.404.7008, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 14/07/2010), mesmo que de maneira concomitante com o Adicional de Insalubridade que já recebe (grifei).

(...)

Opostos novos embargos de declaração pela parte autora (evento 65), que foram acolhidos, com efeitos infringentes, nos seguintes termos:

(...)

Assim, passa a integrar a fundamentação da sentença proferida no evento 3 a seguinte redação:

II - FUNDAMENTAÇÃO

(...)

Assim, considerando a legislação pertinente ao caso e o laudo pericial produzido em juízo (evento 43), comprovada está a sujeição, da parte autora, de forma habitual e permanente, a agente prejudicial à sua saúde. Assim, tem direito:

1) ao recebimento de Gratificação de Raios-X em 40%, calculado sobre o seu vencimento, com condenação da requerida ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas bem como seus reflexos em férias, abono constitucional sobre férias e gratificação natalina;

2) ao gozo de 20 dias de férias a cada semestre de atividade na forma do art. 79 da Lei 8.112/90, com pagamento de indenização pelos dias de férias não concedidos (10 dias por ano), acrescidos do terço constitucional;

3) a regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho, nos termos do art. 14 da Lei n.º 7.394/85 - (REOAC 0000437-74.2010.404.7006, Quarta Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 27/08/2010; REOAC 0001053-77.2009.404.7008, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 14/07/2010), mesmo que de maneira concomitante com o Adicional de Insalubridade que já recebe;

4) ao pagamento a título de horas extras, limitado a 2 (duas) horas diárias da jornada extraordinária já laborado, nos termos do art. 74 da Lei 8112/90 - (Apelação 00174414420084025101, Relatora VERA LUCIA LIMA - TRF2 e REsp 425787/RN), desde a data da portaria de lotação da servidora (evento 1, PORT6) - (grifei).

(...)

III- DISPOSITIVO

Ante o exposto:

a) rejeito a prejudicial de prescrição;

b) julgo parcialmente procedentes os demais pedidos, para determinar à UFSC: 1) pagamento de Gratificação de Raios-X em 40%, calculado sobre o vencimento, com pagamento das parcelas vencidas e vincendas bem como seus reflexos em férias, abono constitucional sobre férias e gratificação natalina; 2) direito ao gozo de 20 dias de férias a cada semestre de atividade,com pagamento de indenização pelos dias de férias não concedidos, acrescidos do terço constitucional; 3) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho; 4)pagamento de horas extras, limitado a 2 (duas) horas diárias da jornada extraordinária já laborado. Os valores deverão ser pagos acrescidos de juros e correção monetária, nos termos da fundamentação.

Considerando que a União - UFSC sucumbiu na maior parte dos pedidos, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual incidente sobre a condenação será estabelecido na execução de sentença, a teor do disposto no art. 85, §§2º, 3º e4º, inciso II, todos do atual Código de Processo Civil.

Considerando que, apesar de tratar-sede sentença ilíquida, o valor da causa, respaldado por cálculos que eximem a pretensão econômica da ação alcançam a cifra de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais) valor este muito inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos [atualmente equivalente a R$ 937.000,00 (oitocentos e oitenta mil reais)], apresente sentença não está sujeita à remessa necessária, nos termos do art.496, § 3º, I, do atual Código de Processo Civil.

Ambas as partes recorrem.

Apela a parte ré/UFSC (Evento 62), alegando que: a) a aplicação da prescrição bienal, do art. 206 do CC/2002, que prevê prescritas as prestações alimentares em dois anos a partir da data em que vencerem; b) é vedado o recebimento de dois adicionais tendo um mesmo fato gerador: a gratificação de raio-X e a exposição à radiação ionizante, emitida pelo raio X; c) quanto às férias e jornada de trabalho, existem as seguintes restrições: não há designação por Portaria para trabalhar direta e habitualmente com raios X; a Autora não possui curso técnico em radiologia comprovado nos autos e não trabalha de maneira obrigatória junto as fontes de radiação, simplesmente porque as atribuições de seus cargos são outras, ou seja, não é obrigatória a exposição à radiação, eis que esta não é tarefa inerente ao seu cargo; d) para os juros e correção monetária deve ser aplicada, na íntegra, a Lei nº 11.960/09.

Apela a parte autora (Evento 69), alegando que faz jus ao pagamento de todas as horas extraordinárias laboradas, não apenas limitado a duas horas diárias, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Houve contrarrazões.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

VOTO

1. Apelo da União

1.1. Prescrição bienal - Inaplicabilidade

A sentença deve ser inteiramente mantida no ponto:

Inicialmente, registro que o prazo prescricional das ações contra a Fazenda Pública encontra-se previsto no Decreto nº 20.910/32, não tendo aplicação o prazo de dois anos estipulado no § 2.º do art. 206 do Código Civil para as prestações alimentares, que se refere tão-somente às relações de direito privado.

De fato, as prestações alimentares (ou alimentos) de que trata aquele dispositivo dizem respeito às obrigações decorrentes do Direito de Família ou de ato ilícito, conforme disposto nos artigos 1694 a 1710 e 948, II, todos do Código Civil, e não às verbas devidas pela prestação de serviços ao empregador ou à administração pública (remuneração), as quais, embora tenham natureza alimentar, não podem ser consideradas alimentos ou prestações alimentares.

De outra parte, tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as prestações que se venceram no período anterior ao qüinqüênio que antecedeu o ajuizamento da ação, conforme artigo 3º do Decreto 20.910 e, ainda, segundo o entendimento sumulado do Superior tribunal de Justiça: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação" - (súmula 85).

Tendo sido a ação proposta em 12/03/2015, estariam prescritas as diferenças anteriores a 12/03/2010.

Entretanto, como a própria parte autora informou na petição inicial que iniciou suas atividades no Serviço de Hemodinâmica do Hospital Universitário da UFSC em outubro de 2012, conclui-se que não há parcelas prescritas, motivo pelo qual a prejudicial de mérito não pode ser acolhida.

1.2. Gratificação de Raio-X, Radiação Ionizante e Jornada de Trabalho

Igualmente deve ser mantida a sentença no ponto, porque bem examinou a legislação de regência e o Laudo Pericial realizado, assim concluindo:

(...)

Em conclusão, não há qualquer amparo legal para se restringir a percepção de vantagens pecuniárias de natureza jurídica diversa, como é o caso do adicional de Insalubridade e da gratificação por trabalhos com raios X, na medida em que a vedação do art. 68, § 1º, da Lei n. 8.112 é exclusiva à cumulação de adicionais de periculosidade e de insalubridade. Tem-se evidente, portanto, que os regulamentos editados nos últimos anos pelo Ministério do Planejamento a respeito do tema desbordaram dos limites das normas que pretendiam regulamentar, afigurando-se como decretos autônomos, instituto vedado no ordenamento jurídico pátrio.

Ainda da leitura atenta dos dispositivos legais acima referidos, o direito aos benefícios previstos no artigo 1º depende do servidor ter como atribuição de seu cargo a exposição direta, obrigatória e habitual às fontes de irradiação denominadas 'Raio X', causadoras de danos à saúde.

No caso dos autos, consoante a perícia realizada no local de trabalho da parte autora, extrai-se que (evento 43):

12 . Quesitos -

12.1 DO AUTOR

Quesito 12.1.3 O autor está sujeito/exposto a algum risco em seu ambiente de trabalho, inclusive à radiação ionizante, Raio X e/ou substâncias radioativas? O autor opera direta e permanentemente com Raio X ou substâncias radioativas?

Resposta: Sim.

Quesito 12.1.4 O autor opera diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação?

Resposta: Sim.

Quesito 12.1.5 A exposição à radiação ionizante, Raio X e/ou substâncias radioativas é de forma permanente, habitual e não intermitente?

Resposta: A exposição é habitual e permanente.

12.2 DA RECLAMADA

Quesitos 12.2.3 Quais os riscos que estavam presentes nas atividades da autora? Quais as fontes geradoras dos mesmos?

Resposta: Risco de Agentes Biológicos e Radiações Ionizantes, tendo como fontes geradoras as atividades desenvolvidas em ambiente hospitalar, em contato permanente com pacientes e ou material por eles utilizados e Equipamento de Radiodiagnóstico (Raio-X).

Quesitos 12.2.4 As atividades poderiam ser consideradas habituais? Qual a frequência e o tempo de exposição ao possível risco?

Resposta: Sim. Conforme relato da autora no momento da diligencia, a mesma exerce em média dez (10) exames semanais na sala com equipamento de raio X, sendo que cada procedimento tem aproximadamente duas (02) horas de duração.

Quesitos 12.2.5 As atividades da autora podem ser consideradas insalubres? Por qual agente de risco?

Resposta: Face aos pedidos da parte da Autora, as constatações periciais e a Legislação Trabalhista, concluo que as condições laborais desenvolvidas para a Reclamada foram perigosas, conforme NR 16 – Quadro ANEXO – Atividades e Operações Perigosas com Radiações Ionizantes, da Portaria 3214/78, com exposição habitual e permanente a atividade com radiações ionizantes e o ingresso e permanência em área de risco, durante o período que laborou no Setor de Hemodinâmica do Hospital Universitário da Universidade Federal de Santa Catarina, na função de Enfermeira. Face aos pedidos da parte da Autora, as constatações periciais e a Legislação Trabalhista, concluo que as condições laborais desenvolvidas para a Reclamada foram insalubres, conforme NR 15 ANEXO 14 – AGENTES BIOLÓGICOS, da Portaria 3214/78, durante o período que laborou nas dependências da reclamada no Setor de Hemodinâmica do Hospital Universitário da Universidade Federal de santa Catarina, na função de Enfermeira.

Portanto, de forma cristalina demonstrado está, mediante aos quesitos objetivamente respondidos pelo Senhora Perita, que a parte autora é ocupante do cargo de enfermeira e exerce sua atividades no setor de Hemodinâmica do Hospital Universitário da UFSC, sendo que opera direta, habitualmente e permanentemente com Raio X ou substâncias radioativas através de contato permanente com pacientes e ou material por eles utilizados e Equipamento de Radiodiagnóstico (Raio-X).

Assim, há que considerar-se que esses são os exatos termos previstos no Decreto nº 81.384/78 que regulamenta a Lei nº 1.234/50. Ressalto que a referida lei aplica-se indistintamente a todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação.

Assim, aplica-se ao caso a Legislação em comento, eis que específica acerca dos direitos e vantagens dos servidores que operam com Raio-X e substâncias radioativas.

Exclui-se a possibilidade de perceber tais direitos, nesse sentido, àqueles servidores que simplesmente laborem no serviço hospitalar em auxílio aos radiologistas incumbidos de efetuarem os exames radiológicos.

Logo, são frágeis os argumentos da UFSC no sentido de que os benefícios ora pleiteados seriam inacumuláveis com o Adicional de Insalubridade nos termos da orientação Normativa nº 3, de 17/06/2008 editada pela Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que alterou o art. 3° da Orientação Normativa n° 4, de 13/07/2005. Também não se aplica ao caso o argumento da UFSC que ocorrência de bis in idem se houver percepção acumulada do previsão contida nos arts 50 e 68, §1º, ambos da lei 8112/90 com os pedidos contidos na petição inicial e muito menos a afirmativa que a parte autora recebe EPI.

O STJ manifestou em reiteradas oportunidades a respeito do tema ora apreciado, nos termos que segue adiante:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. (...) GRATIFICAÇÃO DE RAIO X E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZAS DISTINTAS. (...) 2. A vedação à percepção cumulativa de adicionais de periculosidade e de insalubridade, contida no art. 68, § 1.º, da Lei n.º 8.112/90, não abrange a gratificação de Raio X, cuja natureza é distinta. Precedente. 3. Recurso especial desprovido. (REsp n.º 491497/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5ª T., unân., j. 20-03-2007, DJ 14-05-2007)[grifou-se]

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS. CIRURGIÕES-DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÃO DE RAIO X. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É possível a percepção cumulativa do adicional de insalubridade e da gratificação de raio X, pois o que o art. 68, § 1º, da Lei 8.112/90 proíbe é a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nada prevendo quanto à cumulação de gratificações e adicionais, vantagens que não podem ser confundidas. Precedentes do STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp nº 951633/RS Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2007/0110967, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª T., j. 04-12-2008, DJ 02-02-2009)[grifou-se]

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. (...) GRATIFICAÇÃO DE RAIO X E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZAS DISTINTAS. (...) 2. A vedação à percepção cumulativa de adicionais de periculosidade e de insalubridade, contida no art. 68, § 1.º, da Lei n.º 8.112/90, não abrange a gratificação de Raio X, cuja natureza é distinta. Precedente. 3. Recurso especial desprovido. (REsp nº 491497/RS, Recurso Especial nº 2002/0161648-8, Rel. Ministra LAURITA VAZ, 5ª T., j. 20-03-2007, DJ 14-05-2007)[grifou-se]

É vasta também a jurisprudência do E. TRF 4ª Região que corrobora todo o exposto. Adiante transcreve-se:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. RAIO X. EXPOSIÇÃO. HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇAS DEVIDAS, LEGISLAÇÃO ESPECIAL - LIMITAÇÃO LEGAL DE 24 HORAS SEMANAIS. FÉRIAS SEMESTRAIS. LEI N.° 1.234/50. INOBSERVÂNCIA.- O art. 1º da Lei nº 1.234/50 confere aos servidores que operam com Raios X e substâncias radioativas o direito à jornada de trabalho semanal de, no máximo, 24 (vinte e quatro) horas, férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis, bem como gratificação de 40% (quarenta por cento) do vencimento.- É devido o reconhecimento da redução do regime laboral semanal ao máximo de 24 horas e a gratificação adicional de raio X passa a ser de 40% sobre o vencimento dos autores.- São devidas também diferenças salariais retroativas no que concerne à diferença do adicional de raio X, com os devidos reflexos, em férias, RSR e 13º salário, observada a efetiva implantação do benefício em 10% e a prescrição quinquenal.- Não são devidas as horas extras semanais excedentes da 24ª hora, eis que expressamente vedado pelo art. 68, § 1º da Lei nº 8112/90. Ademais, não há efetiva comprovação nos autos que tenham trabalhado 40 horas semanais expostos direta e habitualmente com raios X, após o estabelecido no parecer técnico emitido pela UFPR de que apenas poderiam ficar expostos pelo período máximo de 24 horas semanais.- Não há qualquer discussão nos autos de que o recebimento do percentual de 10% a título de adicional de Raio-X tenha sido extemporâneo. Como cabe à UFPR verificar a partir de qual momento passou a ser devido o adicional em tela, a sentença reconheceu como devido o adicional de 40% a partir de então. Competia à parte autora comprovar que antes mesmo do reconhecimento pela UFPR, os servidores já operavam diretamente com raio-x, prova essa que inexiste nos autos.- Competia à parte autora individualizar a situação de cada um dos servidores em sua petição inicial, mas não o fez. Não informou que alguns dos servidores já gozavam de férias especiais e do adicional de raio-X no percentual de 10%, excluindo-os do pedido. Formulou pedido de concessão dos referidos benefícios indistintamente para todos os servidores. Também não informou que houve suposta concessão dos referidos benefícios após a propositura da ação (consoante apenas alega nos embargos de declaração, mas nada comprova). Portanto, persistindo o pedido de concessão dos benefícios em questão até a sentença, sem que fosse informado nada ao juízo da situação individual de cada autor, impõe-se o reconhecimento da falta de interesse de agir dos autores quanto aos mencionados pleitos.- Relegada para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida. (TRF4 5036377-28.2013.404.7000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 15/09/2016)[grifou-se]

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIOS-X. ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 68, § 1º, DA LEI Nº 8.112/1990.1. A gratificação por trabalhos com Raios-X tem natureza distinta do adicional de irradiação ionizante, não se enquadrando na vedação contida no § 1º do artigo 68 da Lei nº 8.112/1990.2. Possível a cumulação, pois a gratificação por trabalhos com Raios-X é devida em razão da função exercida e o adicional de irradiação ionizante, por outro lado, é devido em virtude do local e das condições de trabalho.3. A vedação prevista no § 1º do artigo 68 da Lei nº 8.112/1990 diz respeito à cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade, o que não é o caso dos autos. (TRF4 5029626-45.2015.404.7100, QUARTA TURMA, Relator CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 05/05/2016)[grifou-se]

ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E GRATIFICAÇÃO DE RAIO-X. NATUREZAS DISTINTAS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.É possível a percepção cumulativa de adicional de insalubridade e gratificação de raio-X, por serem vantagens pecuniárias distintas, com finalidades diversas, concedidas por motivos diferentes. (TRF4, APELREEX 5031428-15.2014.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 14/12/2015) [grifou-se]

Quanto ao fornecimento de EPI a jurisprudência pátria é no seguinte sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. COMPROVAÇÃO DA NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão da Corte de origem, ao contrário do consignado pelo agravante, não reconheceu o tempo especial com base em agente nocivo ruído, mas sim com base no agente nocivo radiação ionizante - aparelho de Raio X. Desse modo, totalmente despiciendo o tópico do recurso especial que alega a inexistência de laudo pericial para comprovar a exposição do autor ao agente ruído (fl. 471, e-STJ). 2. Com relação à tese de atenuação do agente nocivo pelo uso de EPI, o fato de a empresa fornecer ao empregado Equipamento de Proteção Individual - EPI não afasta, por si só, o direito ao benefício de aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo ser apreciado caso a caso. Na situação concreta, o Tribunal de origem, expressamente, consignou que a especialidade da atividade exercida pelo recorrido foi comprovada, o que, para rever tal entendimento, traz a incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes. Agravo regimental improvido.(AGARESP 201502816543, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/12/2015 ..DTPB:.)

CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. ATIVIDADE ESPECIAL. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. EPI. LAUDO TÉCNICO DE CONDIÇÕES AMBIENTAIS DO TRABALHO. AGRAVO PARCIALMENTE NÃO CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1. Em relação ao pedido de não caracterização como especiais das atividades da parte autora, desempenhadas como auxiliar de marceneiro, operador de máquina e afiador de ferramentas, carece a autarquia de interesse recursal, tendo em vista que a própria decisão, ora agravada, determinou que tais períodos não poderiam ser considerados especiais. 2. Igualmente carece o INSS de interesse recursal em relação aos períodos em que o autor trabalhou como porteiro e como auxiliar de serviços gerais na Irmandade Santa Casa de Misericórdia de São José do Rio Preto, eis que também não foram considerados especiais. 3. A parte autora comprovou que exerceu atividade especial, como técnico em radiologia, exposto ao agente insalubre radiação, previsto no quadro anexo ao Decreto 53.831/64, item 1.1.4 e no anexo I do Decreto 83.080/79, item 2.1.2; e como técnico em raio-x, exposto ao agente insalubre radiação, previsto no quadro anexo ao Decreto 53.831/64, item 1.1.4 e no anexo I do Decreto 83.080/79, item 2.1.2. 4. O uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Precedentes desta Corte. 5. Não há garantia de utilização do equipamento por todo o período, não obstante a menção no laudo técnico de fiscalização da empresa. Ressalte-se que o fornecimento de EPI tornou-se obrigatório apenas com a Lei 9.732/98. 6. Agravo parcialmente não conhecido e, na parte conhecida, desprovido. (AC 00395917120104039999, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/04/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Ademais, quanto ao fornecimento e efeitos da utilização do EPI, o laudo pericial consignou expressamente:

Ainda que fornecidos equipamentos de proteção individual e adotadas proteções coletivas pelo HU/UFSC, a condição de periculosidade é inerente à atividade da autora, e o risco não é eliminado com o uso do EPI. As medidas coletivas não oferecem proteção total contra os riscos da radiação ionizante, enquanto os EPIs não eliminam o risco.

Assim, considerando a legislação pertinente ao caso e o laudo pericial produzido em juízo (evento 43), comprovada está a sujeição, da parte autora, de forma habitual e permanente, a agente prejudicial à sua saúde. Assim, tem direito:

1) ao recebimento de Gratificação de Raios-X em 40%, calculado sobre o seu vencimento, com condenação da requerida ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas bem como seus reflexos em férias, abono constitucional sobre férias e gratificação natalina;

2) ao gozo de 20 dias de férias a cada semestre de atividade na forma do art. 79 da Lei 8.112/90, com pagamento de indenização pelos dias de férias não concedidos (10 dias por ano), acrescidos do terço constitucional;

3) a regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho, nos termos do art. 14 da Lei n.º 7.394/85 - (REOAC 0000437-74.2010.404.7006, Quarta Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 27/08/2010; REOAC 0001053-77.2009.404.7008, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 14/07/2010), mesmo que de maneira concomitante com o Adicional de Insalubridade que já recebe;

4) ao pagamento a título de horas extras, limitado a 2 (duas) horas diárias da jornada extraordinária já laborado, nos termos do art. 74 da Lei 8112/90 - (Apelação 00174414420084025101, Relatora VERA LUCIA LIMA - TRF2 e REsp 425787/RN), desde a data da portaria de lotação da servidora (evento 1, PORT6) - (grifei). - Trecho acrescentado pela sentença dos embargos de declaração do Evento 65

1.3. Juros e correção monetária

Quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os seguintes balizamentos:

(a) os juros moratórios e a correção monetária relativos a cada período são regulados pela lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum; consequentemente, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Ressalto, contudo, que essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.205.946/SP (02/02/2012);

(b) da conjugação dos julgados em recursos repetitivos acerca da matéria relativa à atualização monetária e juros de mora em condenações judiciais pelo STF (RE repetitivo 870.947, Tema 810) e pelo STJ (REsp repetitivos 1492221, 1495144 e 1495146, Tema 905), resulta a aplicação dos seguintes critérios, no caso de valores devidos a servidores públicos e militares, conforme o período em exame:

b.1 - até julho/2001: juros de mora de 1% ao mês, com capitalização simples (Decreto-Lei 2.322/87); correção monetária pelos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;

b.2 – de agosto/2001 a junho/2009: juros de mora à taxa de 0,5% ao mês, conforme estabelecido na MP 2.180-35, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/1997, critério esse aplicável também a débitos relativos a militares (STJ, REsp 1257893/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, DJe 13/08/2015; AgRg no REsp 1063012/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 15/08/2013, DJe 30/08/2013); correção monetária pela variação do IPCA-E;

b.3 – no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (a partir de julho/2009): juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (conforme previsto no art. 12-II da Lei 8.177/91, inclusive com a modificação da Lei 12.703/2012, a partir de sua vigência); correção monetária com base na variação do IPCA-E, afastada a TR.

Portanto, improcede o apelo da União.

2. Apelo da parte autora

A autora se insurge contra a limitação do pagamento de horas extras fixado pela sentença em, no máximo, 2 (duas) horas diárias (evento 65 do processo originário).

De fato, conforme apontado pela sentença, o art. 74 da Lei 8112/90 dispõe:

Art. 74. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada.

Entendo, entretanto, que o disposto em tal artigo serve como obrigação legal imposta à administração pública, no sentido de não sujeitar o servidor ao serviço extraordinário excedente a duas horas por jornada, como medida de saúde no trabalho.

Dessa forma, não vejo como limitar o pagamento ao servidor que tenha sido submetido ao trabalho extraordinário superior a esse limite. O adicional é a forma de remunerar a prestação do serviço prestado e, assim, se houve a prestação do serviço extraordinário, este deve ser remunerado. Entendimento contrário implicaria em duplo desfavorecimento do servidor, o qual, além de ter trabalhado além do limite legal, deixaria de receber por isso.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente desta Corte:

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MOTORISTA. PRELIMINAR AFASTADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (SÚM. 85/STJ). ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO E ADICIONAL NOTURNO QUE SE FAZEM DEVIDOS NO CASO. BASE DE CÁLCULO PARA O PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS E DO ADICIONAL NOTURNO: REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. HORAS ADICIONAIS QUE, POR TEREM SIDO PRESTADAS EM CARÁTER PRECÁRIO E EM SITUAÇÃO EXCEPCIONAL, NÃO INTEGRAM A REMUNERAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA CÁLCULO DE OUTRAS VANTAGENS. AFASTAMENTO DA TR COMO ÍNDICE CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI 11.960/2009 (TEMAS 810/STF E 905/STJ). VALORES DEVIDOS QUE DEVERÃO SER APURADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. (TRF4 5001488-08.2015.4.04.7120, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 06/05/2020)

Portanto, estou votando por dar provimento à apelação do autor, para afastar a limitação de horas extraordinárias fixada pela sentença.

Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal

Segundo entendimento consolidado no STJ, a imposição de honorários advocatícios adicionais em decorrência da sucumbência recursal é um mecanismo instituído no CPC-2015 para desestimular a interposição de recursos infundados pela parte vencida, por isso aplicável apenas contra o recorrente, nunca contra o recorrido.

A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal.

Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.

Nesse sentido são os seguintes julgados do STJ, referidos a título exemplificativo: AgInt no REsp 1745134/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/11/2018, DJe 22/11/2018; REsp 1765741/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018; AgInt no AREsp 1322709/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018; (AgInt no REsp 1627786/CE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 08/11/2018, DJe 14/11/2018; EDcl no AgInt no AREsp 1157151/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018; AgInt nos EREsp 1362130/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/12/2017, DJe 16/02/2018; AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017).

No caso dos autos, estando presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impõe-se a fixação dos honorários da sucumbência recursal, majorando-se o percentual estabelecido na liquidação de sentença em 1 ponto percentual, a incidir sobre a base de cálculo nela fixada, conforme previsto no § 11 do art. 85 do CPC-2015.

Prequestionamento

Para evitar futuros embargos, dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados pelas partes no processo. A repetição de todos os dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.

Conclusão

Estou votando por negar provimento à apelação da União e por dar provimento à apelação do autor, para afastar a limitação de horas extraordinárias fixada pela sentença, nos termos da fundamentação.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e por dar provimento à apelação da autora, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001805510v33 e do código CRC 6eb1a1be.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003958-63.2015.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: ROSELI SCHMOELLER (AUTOR)

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. servidor público. enfermeiro. reconhecimento do direito gratificação de raio-x no percentual de 40%. direito ao gozo de 20 dias de férias a cada semestre de atividade, com pagamento de indenização pelos dias de férias não concedidos, acrescidos do terço constitucional. pagamento de horas extras. afastada a limitação a 2 (duas) horas diárias. sentença parcialmente reformada para afastar a limitação de pagamento de horas extras. apelação da autora provida. apelação da união improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e por dar provimento à apelação da autora, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001805511v4 e do código CRC bcca2a45.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/06/2020 A 17/06/2020

Apelação Cível Nº 5003958-63.2015.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: ROSELI SCHMOELLER (AUTOR)

ADVOGADO: LUCIANA DÁRIO MELLER (OAB SC012964)

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:41:17.