APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003980-95.2013.404.7102/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM |
APELADO | : | CLAUDIA MORAIS TREVISAN |
ADVOGADO | : | MARIANA FERRAZ SANTOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. ABONO DE PERMANÊNCIA. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. ATUALIZAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PARÂMETROS.
- Reconhecido o direito ao pagamento das diferenças relativas ao abono de permanência, impõe-se sua satisfação com a incidência de atualização monetária em razão de o débito não haver sido satisfeito no momento próprio, conforme preconiza a súmula 09 desta Corte.
- Não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento ao reexame necessário, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de junho de 2015.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7551980v3 e, se solicitado, do código CRC 78EC6BF1. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003980-95.2013.404.7102/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
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RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença, verbis:
Trata-se de ação de conhecimento, sob o rito ordinário, proposta por CLAUDIA MORAES TREVISAN em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM, visando provimento jurisdicional condenatório da Ré ao pagamento das parcelas referentes ao abono de permanência, desde a época em que preenchidos os requisitos para a aposentadoria, até o início do pagamento do referido abono na via administrativa (período de 02 de agosto de 2009 a 07 de maio de 2011).
Para tanto, aduziu que é servidora pública federal desde 03 de maio de 1983 e que obteve a conversão do tempo de serviço especial em tempo comum, adquirindo os requisitos para a concessão da aposentadoria no dia 02 de agosto de 2009.
Referiu que, em 09 de dezembro de 2010, requereu abono de permanência e o pedido restou deferido administrativamente, contudo, somente começou a ser pago a partir de 07 de maio de 2011. Alegou que, posteriormente, requereu o pagamento do abono de permanência retroativo, tendo tido esse seu pedido indeferido na via administrativa. Anexou documentos (evento nº 01).
Emenda à inicial nos eventos nº 6 e 7.
Citada, a UFSM contestou o pedido no evento nº 13. Sustentou a ocorrência da prescrição bienal e trienal. No mérito propriamente dito, afirmou que sua conduta se pauta no princípio da legalidade, discorreu sobre os requisitos para a aposentadoria, bem como sobre a necessidade de requerimento administrativo pelo servidor e a impossibilidade de retroação dos efeitos financeiros. Pugnou pela improcedência do pedido.
Foi apresentada réplica no evento nº 16.
A sentença foi prolatada no seguinte sentido:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido, com resolução do mérito, forte no art. 269, inciso I, do CPC, para, reconhecendo o direito da parte à percepção do abono de permanência desde a data em que implementou os requisitos para a concessão de aposentadoria voluntária com proventos integrais, independentemente da apresentação de prévio requerimento administrativo, condenar a Ré a pagar-lhe o abono de permanência referente ao período de 02.08.2009 a 07.05.2011, acrescido de juros e correção monetária, na forma da fundamentação.
Sucumbente, condeno a Ré ao ressarcimento das custas processuais inicialmente adiantadas pela parte autora e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. Tal montante deverá ser atualizado monetariamente, até a data do efetivo pagamento, pelo índice IPCA-E.
Sem custas processuais remanescentes (art. 4º da Lei nº 9.289/96).
A parte ré apela requerendo a reforma total da sentença.
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A questão controversa cinge-se à possibilidade de pagamento de diferenças devidas pela Administração a título de abono de permanência, acrescidas da respectiva correção monetária e de juros de mora.
Como bem referiu o MM. Juízo a quo na sentença:
Da Prescrição
Incabível a incidência de prescrição bienal, preceituada no art. 206, § 2º, do Código Civil, pois tal regra tem por alvo as prestações de alimentos regidas pelo Direito de Família, como se extrai do magistério de Nelson Nery Junior (Código Civil Comentado, São Paulo: 2006, RT, p. 307) e de César Fiuza (Direito Civil: Curso Completo, Belo Horizonte: 2004, Del Rey, p. 947).
Pelas mesmas razões, incabível a alegação de ocorrência da prescrição trienal do art. 206, §3º, inciso V, do CC, referente à pretensão de reparação civil.
Sendo assim, aplicável a norma especial que rege a matéria, ou seja, o Decreto 20.910/32, e, por tratar-se de prestações de trato sucessivo, em caso de eventual condenação, estão prescritas as parcelas anteriores a 11.06.2008, pois o ajuizamento da demanda deu-se em 11.06.2013. Todavia, a parte autora requereu o pagamento do abono permanência apenas no período de 02.08.2009 a 07.05.2011, restando, assim, prejudicada tal defesa.
Do Abono de Permanência
O cerne da demanda prende-se ao momento a partir do qual é devido o abono de permanência e à necessidade, ou não, de requerimento administrativo para sua concessão.
O art. 40, §º 19, da Constituição Federal estabelece:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§19 O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no §1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no §1º, II.
Tenho que a vontade de exercer o direito à aposentadoria voluntária precisa ser manifestada pelo servidor perante a Administração, posto que, em sendo deferida, altera sua situação jurídica funcional. Por outro lado, o não requerimento de aposentadoria após o implemento dos requisitos legais implica na óbvia opção por permanecer em atividade, ou seja, na manutenção do 'status quo'!
Não existe na lei qualquer exigência de formalização da opção do servidor público por permanecer na ativa.
E, permanecendo na atividade quando poderia se aposentar, faz jus à percepção do abono em pauta, mas não altera obviamente sua situação jurídica funcional como servidor público.
Ou seja, o artigo 40, §º 19, da Constituição Federal não faculta ao servidor a percepção do abono de permanência, mas sim confere-lhe o direito de passar a receber o denominado 'abono de permanência', por simples incidência da previsão legal.
Do mesmo modo, o trabalhador não necessita requerer o pagamento de horas extras, o terço de férias ou décimo terceiro salário. A ocorrência do fato faz incidir a norma e gera para o titular o respectivo direito subjetivo prestacional, que corresponde à obrigação de pagar do Empregador.
Por isso, não há necessidade de qualquer requerimento administrativo, cumprindo ao Empregador à obrigação por força de lei.
Nesse sentido:
ABONO DE PERMANÊNCIA. TERMO INICIAL. OPÇÃO. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO. 1. A lei não exige que a opção pela permanência em atividade seja manifestada por ato formal. A exegese mais razoável é a de que a opção pela permanência em atividade seja manifestada de forma tácita, pela simples omissão do interessado em requerer aposentadoria, apesar de já completados os respectivos requisitos. 2. Uniformizado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público que permanece em atividade completa os requisitos para a aposentadoria, independentemente de formalização de requerimento. 3. Pedido improvido.
(TNU, PEDIDO 200871500338945, Relator Juiz Federal Rogério Moreira Alves, DJ 26/10/2012).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ABONO DE PERMANÊNCIA. EC 20/98 E EC 41/2003. TEMPO COMO ALUNO-APRENDIZ. AVERBAÇÃO NO ÓRGÃO DE ORIGEM DO SERVIDOR. NÃO CONSIDERAÇÃO DESSE TEMPO PARA FINS DE ABONO E APOSENTADORIA. REVISÃO DO ATO DE AVERBAÇÃO PASSADOS MAIS DE CINCO ANOS. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9784/99. (...) 2. O abono de permanência instituído pela EC 41 substituiu a antiga isenção da contribuição previdenciária criada pela EC 20/98 para aqueles que, apesar de terem implementado os requisitos necessários para a aposentadoria, optarem por permanecer em atividade. (...) 8. A EC 41 é clara ao condicionar o pagamento do abono de permanência à opção, por parte do servidor, por continuar em atividade. No entanto, não há previsão de que essa opção tenha que ser expressa, já que a permanência no cargo denota o interesse do servidor em não passar para a inatividade e, portanto, caracteriza-se como uma opção tácita. A jurisprudência deste e. Tribunal, ao se pronunciar sobre o abono de permanência na égide da EC 20/98, já tinha se posicionado pela desnecessidade de opção expressa do servidor. (...). (TRF5, AC 00073425720104058400, Primeira Turma, Relator José Maria Lucena, DJE 22/03/2012, Página 297). Grifei.
Ademais, a Administração Pública detém todas as informações acerca da vida funcional de seus servidores e tem plenas condições de realizar o controle necessário para a inclusão em folha de pagamento do abono de permanência a partir do momento do implemento dos requisitos, como faz, por exemplo, com as progressões na carreira.
Por tais razões, a procedência do pedido é medida que se impõe.
Das Diferenças em Atraso
Restando reconhecido o direito da parte autora à percepção de abono de permanência a partir da data em que implementados os requisitos legais e sem necessidade de requerimento administrativo, faz jus ao pagamento das parcelas do abono devidas e não recebidas no período de 02.08.2009 a 07.05.2011.
Sobre o valor da condenação incidirá correção monetária pelo IPCA-E, desde a data de vencimento de cada parcela, e juros de mora de 6% ao ano (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, em sua redação original, dada pela MP nº 2.180-32/2001), a contar da citação e até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, após o que os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme entendimento das Cortes Superiores, 'verbis':
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PENSIONAMENTO PREVISTO NO ART. 950 DO CC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INDEFERIMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997. MP 2.180-35/2001. LEI 11.960/2009. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. IRRETROATIVIDADE.
(...) 5. A revisão dos valores arbitrados a título de danos morais somente é possível quando o montante for exorbitante ou insignificante, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. A verificação da razoabilidade do quantum indenizatório esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
6. O art. 1º-F da Lei 9.494/1997, incluído pela MP 2.180-35, de 24.8.2001, com a redação alterada pelo art. 5º da Lei 11.960, de 29.6.2009, tem natureza processual, devendo ser aplicado imediatamente aos processos em tramitação, vedada, entretanto, a retroatividade ao período anterior à sua vigência.
7. A Primeira Seção do STJ, alinhando-se ao entendimento da Egrégia Corte, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC), estabeleceu que, a partir da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/2009, a) 'a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança'; b) 'os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para a qual prevalecerão as regras específicas' (REsp 1270439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 02/08/2013).
8. No caso dos autos, como a condenação imposta à União deriva de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/1999, com redação dada pela Lei 11.960/2009. Por sua vez, a correção monetária deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.
9. Recurso Especial do particular parcialmente provido com o propósito de fazer retornar os autos à origem para que estabeleça o valor a ser arbitrado a título de pensão vitalícia. Recurso Especial da União provido em parte.
(REsp 1292728/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/10/2013). Grifei.
Quanto ao mérito, não merece qualquer reforma a douta sentença.
No que pertine à atualização monetária, tem-se que visa tão-somente a preservar o valor da moeda, repondo seu poder aquisitivo, de modo a senão evitar, ao menos minimizar as perdas do processo inflacionário verificado durante um certo lapso de tempo, não representando acréscimo patrimonial. Por isso, não se pode prescindir de sua incidência sobre os valores pagos em atraso, desde a data em que se tornaram devidos, sob pena de o autor receber valores inferiores aos devidos, defasados pela desvalorização da moeda.
A jurisprudência dos tribunais pátrios pacificou o entendimento no mesmo sentido ora externado. O E. TRF da 4ª Região editou a Súmula nº 9, dispondo que:
"Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar."
Portanto, a correção monetária não constitui um plus, mas representa tão-somente a reposição do poder de compra da moeda, aviltado pelo processo inflacionário.
Por conseguinte, em uma economia sujeita à inflação, quem paga sem atualizar monetariamente a dívida, paga menos do que o devido, com notório prejuízo ao credor. E isso não é de ser admitido pelo Poder Judiciário.
Pretender-se o contrário é proceder-se, de um lado, a institucionalização do enriquecimento sem causa por parte do devedor e, de outro, penalização do credor, por impingir-lhe aceitar importância corroída pela inflação da época, vale dizer, apenas parte do pagamento, o que é insuscetível de extinguir a obrigação.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS RECONHECIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRESCRIÇÃO. 1. Reconhecidas administrativamente diferenças remuneratórias devidas ao servidor, é factível o manejo de ação judicial para que os valores recebidos sejam corrigidos monetariamente. 2. O prazo prescricional para a cobrança de eventuais juros e correção monetária, referentes a pagamento em atraso pela Fazenda Pública de débito sem atualização, tem como termo inicial a data do efetivo pagamento, de acordo com o princípio da actio nata.
(TRF4, APELREEX 2008.70.00.008601-1, Terceira Turma, Relator José Jacomo Gimenes, D.E. 07/12/2010)
Logo, apesar do reconhecimento do débito, as prestações não foram satisfeitas no momento próprio, donde decorre que o pagamento impende da devida atualização monetária.
Consectários
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425.
Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.
A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.
Dessa forma, alterada a sentença quanto ao ponto, propera parcialmente a remessa oficial, ante a ausência de recurso voluntário sobre a questão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003980-95.2013.404.7102/RS
ORIGEM: RS 50039809520134047102
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Bento Alves |
APELANTE | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM |
APELADO | : | CLAUDIA MORAIS TREVISAN |
ADVOGADO | : | MARIANA FERRAZ SANTOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/06/2015, na seqüência 346, disponibilizada no DE de 22/05/2015, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7596259v1 e, se solicitado, do código CRC 96570E60. | |
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