ADMINISTRATIVO. AÇÃO AJUIZADA PELO INSS. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS PELA RÉ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BOA-FÉ AFASTADA. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em face de sentença que, em ação regressiva ajuizada pelo INSS, julgou extinto o processo com resolução de mérito com base no art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, declarando a prescrição do direito de ressarcimento do INSS em reaver da ré as parcelas recebidas no período de 26/03/2003 a 29/02/2008, a título de auxílio-doença.

 

Em seu apelo, o INSS alegou a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário. Subsidiariamente, sustentou que entre a constituição do crédito, em 24/11/2011 e o ajuizamento da presente execução, em 09/06/2014, inoperou-se a prescrição. Aduziu a má-fé da beneficiária, que, após receber a concessão de auxílio-doença, afastando-se do ofício de professora na rede municipal de ensino, foi encontrada laborando, em escritório de advocacia. Propugnou pelo prequestionamento.

 

Com contrarrazões, vieram os autos.

 

É o relatório.

 

Trata-se de demanda por meio da qual o INSS pretende constituir judicialmente débito em desfavor de Indianara Maria Rodrigues Schuinki, ao argumento de que ela teria recebido indevidamente benefício previdenciário de auxílio doença, por exercer, concomitante, atividade laborativa na área da advocacia, conforme o parecer proferido em atividade de campo (evento 1 PROCADM2).

Ou seja, busca o INSS recompor os cofres públicos dos valores que possuem natureza jurídica de recursos públicos, razão pela qual a prescrição aplicada não é a prevista no Código Civil, trienal, mas, sim, a quinquenal, prevista no Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.

 

Nesse sentido, colaciono precedente da Segunda Seção desta Corte:

 

Esse também é o posicionamento adotado pela 3ª e 4ª Turmas deste Regional, acrescentando que o termo inicial da contagem do prazo é a data de início do benefício:

 

 

Afastadas as alegações de imprescritibilidade da ação regressiva, bem como a de que o termo inicial da prescrição é a conclusão do processo administrativo, mas sim do pagamento de cada parcela.

No caso em exame, o INSS ajuizou execução fiscal em 06/05/2011, para a cobrança das parcelas do benefício de auxílio-doença percebidas pela executada no período de 26/03/2003 a 29/02/2008 (evento 1 PROCADM2), inscritas em dívida ativa em 24/02/2011.

O julgamento dos embargos à execução nº 5006382-11.2011.404.7009 (evento 1 - PROCADM4, fls. 125 e SS.) foi no sentido de extinguir a execução fiscal correlata, por inadequação da via eleita, uma vez que entendeu o magistrado que a execução fiscal não pode ser o processo para reaver parcelas pagas indevidamente a título de benefício previdenciário. Mantida a sentença em segundo grau, por esta Corte, o trânsito em julgado ocorreu em 12/2013 (evento 1, PROCADM4, fls. 134/135).

Em consulta ao sistema eletrônico dos embargos à execução acima referidos, constata-se o ajuizamento da execução fiscal principal em 06/05/2011, autos nº 5001219-50.2011.404.7009, citada pela parte autora na inicial da presente ação, cujo objeto é a cobrança das parcelas recebidas a título de auxílio-doença, aqui pretendidas, com a citação da devedora (evento 1 - CERT2). Tendo sido ajuizada a presente ação de cobrança em 09/06/2014, tenho por afastar a prescrição qüinqüenal no caso em tela.

A questão da obrigação ou não de o servidor devolver valores recebidos, segundo a Administração, de forma indevida, foi pacificada pela Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Embargos de Divergência do Recurso Especial n. 612101, em que se decidiu ser não cabível a repetição dos valores, apenas quando o pagamento se tiver dado por erro administrativo, e o servidor estiver de comprovada boa-fé.

Registre-se, no entanto, que a anulação do ato administrativo de ofício pela Administração está condicionada a alguns requisitos, dentre os quais se destaca o prazo para que o ato ilegal seja tornado nulo. Isso em respeito à imperiosa necessidade de segurança e estabilidade das relações jurídicas, bem como aos possíveis efeitos gerados a terceiros de boa-fé, excluídas as situações de má-fé, aqui inclusos os casos que envolvam fraude.

Não é devida a repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99.

A partir da edição da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, nos seus artigos 53 e 54, se deu disciplina legal à matéria, fazendo-o da seguinte forma:

 

Assim, deve ser afastada a prescrição quando está caracterizada a má-fé do segurado no recebimento do benefício.

Nesse sentido:

No caso, o INSS busca o reembolso das parcelas recebidas pela ré no período de 26/03/2003 a 29/02/2008 (evento 1, PETINIC1, p.25, PROCADM4, p.3), a título de auxílio-doença.

A perícia médica concluiu que a segurada era portadora de "transtorno misto de ansiedade e depressão", estando impedida de exercer atividade laborativa com o diagnóstico de transtorno depressivo recorrente - CID F 33 (evento 6 - LAU6), fazendo uso de antidepressivos.

Na ocasião, a segurada obteve, na via administrativa, o benefício de auxílio doença, em 26/03/2003 (evento 1 PROCADM2). Por motivo de que estava exercendo atividade laborativa na área de advocacia, teve o referido benefício cancelado em 02/2008, após o regular processo administrativo, no qual foi submetida a perícia, em 27/11/2007, sendo considerada apta para ambas as atividades por ela exercidas, professora e/ou advogada (evento 1 - PROCADM2).

Com efeito, pelo que se verifica nos autos, houve a percepção de benefício previdenciário de forma indevida, cujo pagamento não resultou exclusivamente de equívoco administrativo, visto que, ao que tudo indica, o beneficiário concorreu para tanto.

Embora o mérito da ação não tenha sido propriamente tratado ainda, entendo que o motivo aparente de suspensão do benefício (má-fé por fraude ao Instituto) não permite que se acolha a prejudicial de prescrição do direito do INSS.

Consta nos autos que a recorrida desempenhava as atividades de professora na rede municipal, de 1ª à 4ª série, sendo diagnosticada com depressão, com impossibilidade de laborar (evento 6 PERÍCIA9).

Em meados de 2007, após suposta denúncia de que estaria exercendo a atividade de advogada, o INSS instaurou processo administrativo para averiguar o fato. Na pesquisa de campo, foi constatado que a recorrida desenvolve a atividade de advocacia em escritório próprio, com sede em sua residência, eno período da tarde (evento 1 PROCADM3, fl. 12).

 

A perícia judicial acostada aos autos, realizada em 28/08/2009 (evento 6 LAU7), reconhece a instabilidade emocional da autora, com irritabilidade perceptível, porém, declarou o perito que a "atenção e memória sem déficit" e "juízo crítico da realidade preservados".

Desse modo, constata-se que a parte autora tinha pleno conhecimento de que o benefício de auxílio-doença somente seria devido em caso de incapacidade laboral, o que não se verificou no caso concreto, pois a autora exerceu a atividade de advocacia desde o desligamento da atividade de professora, conforme a prova carreada aos autos.

Não configurada a hipótese de impossibilidade de repetição dos valores recebidos pelo segurado, por ausência de boa-fé, não é o caso de relativização das normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99.

Desse modo, reformo a sentença, para julgar procedente a presente ação de cobrança e condenar a parte ré a restituir os valores recebidos indevidamente pela concessão e manutenção do benefício de auxílio doença nº 31/128.918.117-4, nos termos em que apresentado pela INSS evento 1 CALC5).

Dos honorários

A jurisprudência procura afastar a fixação de honorários advocatícios em valor ínfimo ou excessivo. A fixação da verba honorária pelo magistrado fundamenta-se no princípio da razoabilidade, devendo, como tal, pautar-se em uma apreciação equitativa dos critérios contidos nos §§ 3.º e 4.º do art. 20 do CPC, de modo a evitar sua estipulação em valor irrisório ou excessivo.

No caso, considerando o vultoso valor da causa (R$ 115.226,20), o a natureza da lide, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 3.000,00.

Do prequestionamento

 

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99). Assim, considero prequestionada a matéria em debate bem como todos os dispositivos legais invocados nas razões recursais.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/02/2016, na seqüência 146, disponibilizada no DE de 22/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.