ADMINISTRATIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. INSS. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. CERTIDÃO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM QUE NÃO SE CONSIDEROU TEMPO DE SERVIÇO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PAULO ROBERTO SOARES ajuizou ação ordinária contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 02/04/2013, objetivando indenização por danos materiais, em razão da expedição de Certidão por Tempo de Contribuição (CTC), para fins de obtenção de benefício de aposentadoria em regime previdenciário municipal, sem a inclusão de tempo de serviço laborado em condições especiais. Informou que, como decorrência do reconhecimento judicial de seu direito à conversão do tempo especial (processo sob o nº 2001.71.00023897-9), obteve perante o Município a majoração do seu benefício de aposentadoria proporcional (concedido em 29/06/2004), passando a perceber aposentadoria integral somente a partir de setembro de 2010. Aduziu que os danos materiais são mensurados pelo valor equivalente à diferença entre os proventos de aposentadoria a que o servidor fazia jus (100%) em 29/06/2004 e o valor do benefício concedido (80%), em todo o período de 29/06/2004 até 31/08/2010.

Sobreveio sentença em 15/12/2014 (evento 27 na origem), julgando procedente o pedido nos seguintes termos:

Irresignado, o INSS interpôs apelação (EVENTO34). Inicialmente, afirma que a prescrição (tanto faz se trienal ou quinquenal) resta consumada, pois a ação foi ajuizada somente em 02/04/2013 e, a seu turno, o prejuízo se materializou com a aposentadoria, deferida em 29/06/2004, ou, entendendo-se diferente, com o trânsito em julgado da ação ordinária que determinou a expedição da nova certidão com a contagem ponderada do tempo laborado sob condições insalubres, precisamente em 22/08/2007. Quanto ao mais, refere a autarquia razões legítimas para a demora na expedição da certidão de tempo de serviço/contribuição com o tempo de serviço especial, não restando caracterizados, ademais, todos os requisitos para a responsabilização civil como pleiteado.

Com contrarrazões, subiram os autos.

A decisão da Corte Especial, proferida no bojo do Conflito de Competência sob o n° 5027246-09.2015.4.04.0000, firmou a competência da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região para o julgamento do recurso voluntário e da remessa oficial, sob o entendimento de que não se discute, no presente feito, qualquer questão de cunho previdenciário, senão pleito meramente indenizatório.

É o relatório.

DA PRESCRIÇÃO

A alegação de prescrição de fato não pode ser acolhida, merecendo confirmação a sentença no ponto.

Trata-se de pleito indenizatório direcionado contra o INSS. Impõe-se, assim, a observância do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que regula a prescrição de todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública:

A propósito a manifestação do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar recurso representativo da controvérsia:

Por outro lado, observado o princípio da actio nata, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação visando à indenização por danos materiais no caso em apreço- diferenças decorrentes da alteração na proporção da aposentadoria do autor retroativamente à data de concessão do benefício -, é a data da revisão do benefício (conforme publicação no Diário Oficial de Porto Alegre do evento 01/12, p. 21, a modificação da aposentadoria se deu em 21/05/2010), operada em virtude da emissão da certidão de tempo de serviço pelo INSS e da respectiva averbação de tempo especial pela autarquia determinadas no processo n° 2001.71.00023897-9, transitado em julgado em 22/08/2007.

Assim, iniciando-se o prazo quinquenal em 21/05/2010 e tendo a presente ação sido ajuizada em 02/04/2013, não há falar em prescrição.

O autor postulou a expedição de certidão de tempo de serviço, com conversão de tempo especial, ao INSS. Indeferida a pretensão de expedição do documento com conversão de tempo especial, ajuizou em 27/07/2001 ação contra a citada autarquia junto à Justiça Federal.

Em 2003 o autor requereu aposentadoria como servidor público municipal (Biólogo - DMAE - autarquia municipal), benefício que restou deferido em 29/06/2004 de forma proporcional.

O pedido formulado na ação que ajuizou na Justiça Federal (2001.71.00.023897-9) foi julgada procedente e a decisão transitou em julgado em 2007. Em maio de 2010 o autor requereu, de posse da certidão, a revisão de seu benefício, que em setembro do mesmo ano passou a ser pago de forma integral.

Pretende nestes autos a condenação do INSS a pagar as diferenças entre o benefício proporcional e o integral verificadas entre 29/06/2014 e 31/18/2010.

A responsabilidade do Estado está prevista no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal:

A Carta de 1988, pois, seguindo a linha de sua antecessora, estabeleceu como baliza principiológica a responsabilidade objetiva do Estado, adotando a teoria do risco administrativo. Consequência da opção do constituinte, pode-se dizer que, de regra os pressupostos dar responsabilidade civil do Estado são: a) ação ou omissão humana; b) dano injusto ou antijurídico sofrido por terceiro; c) nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano experimentado por terceiro.

Em se tratando de comportamento omissivo, a situação merece enfoque diferenciado. Decorrendo o dano diretamente de conduta omissiva atribuída a agente público, pode-se falar em responsabilidade objetiva. Decorrendo o dano, todavia, de ato de terceiro ou mesmo de evento natural, a responsabilidade do Estado, de regra, assume natureza subjetiva, a depender de comprovação de culpa, ao menos anônima, atribuível ao aparelho estatal. De fato, nessas condições, se o Estado não agiu, e o dano não emerge diretamente deste não agir, de rigor não foi, em princípio, seja natural, seja normativamente, o causador do dano.

A sentença assim solucionou litígio:

Tenho que a decisão merece reforma.

Não diviso, no caso, nexo de causalidade entre ato ou omissão atribuível ao INSS e o alegado dano que o autor pretende ver indenizado.

Trata-se de situação peculiar, na qual, de todo modo, o que pretende a parte demandante, em última análise, é obter os efeitos pretéritos, em relação à sua a aposentadoria estatutária (que é de responsabilidade do Departamento Municipal de Previdência dos Servidores - Previmpa, entidade gestora do Regime Próprio de Previdência Social-RPPS do Município de Porto Alegre.

A verdade é que em rigor, quanto ao tempo especial discutido na ação que tramitou na Justiça Federal, duas lides em tese se faziam presentes desde a origem.

De fato, quando o servidor pretende averbar tempo especial sob regime celetista para efeito de obtenção de benefício estatutário, estabelecem-se, em tese, duas discussões:

Em ação direcionada contra o INSS, a discussão necessariamente se limitar à questão eminentemente ligada ao Regime Geral de Previdência Social, devendo se restringir, em conseqüência, à comprovação do tempo de serviço e à consideração de sua especialidade ou não. Já quanto à possibilidade de utilização ou não do tempo especial celetista para a obtenção de aposentadoria junto ao Regime Próprio de Previdência dos servidores, trata-se de matéria que somente pode ser discutida, se for o caso, em ação direcionada contra a entidade à qual vinculado o servidor, por ostentar índole administrativa.

O entendimento acima exposto foi inclusive aquele que inspirou o acórdão proferido na ação 2001.71.00.023897-9 ajuizada pelo autor, como se percebe de excerto do voto do Des. Federal João Batista Pinto Silveira:

O que se assegurou na ação anterior, como se percebe, foi o direito à expedição da certidão, uma vez que a efetiva possibilidade de aproveitamento privilegiado do tempo especial certificado dependeria de requerimento e/ou ação judicial contra a parte legitimada (pessoa jurídica à qual vinculado o servidor).

Ao apreciar o pedido de certidão, o INSS restringiu-se a exercer jurisdição administrativa, e isso nos limites que lhe são assegurados pelo ordenamento jurídico. A propósito, conquanto não lhe coubesse, como restou consignado no acórdão, recusar o direito à certidão com base no argumento de que inviável o cômputo privilegiado de tempo especial para a obtenção de aposentadoria estatutária (pois isso diz respeito à relação do servidor com o ente respectivo), não custa registrar que o Superior Tribunal de Justiça tem diversos precedentes, quanto a este tema, contrários ao que restou deferido ao demandante. Segue exemplo:

Nesse sentido, ainda, os seguintes precedentes: REsp 925.359, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17-03-2009; ED no REsp 640.322, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 12-09-2005; e REsp 534.638, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 03-02-2004. As seguintes decisões monocráticas também são na mesma linha: REsp 1151024, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 18-02-2014; REsp 1088568, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 02-05-2012; REsp 1295443, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe de 12-03-2012; Ag 1143623, Rel. Ministra Thereza de Assis Moura, DJe de 24-10-2011; e Ag 1215059, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 04-08-2011. De todo modo, não está em discussão o direito do autor à contagem privilegiada do tempo especial, que já foi deferido pelo Município (com acerto, me parece, a despeito dos precedentes do STJ referidos).

Como para atingir o objetivo final (aproveitamento junto ao ente ao qual vinculado do tempo especial convertido) duas questões deveriam ser solucionadas, como já esclarecido, não se pode pretender que o INSS possa ser responsabilizado pelo fato de o acolhimento da segunda pretensão ter ocorrido tardiamente e sem reconhecimento de efeitos pretéritos.

Os efeitos pecuniários pretéritos, tendo o INSS se limitado apreciar o direito de certidão, deveriam -ou devem- ser postulados junto à pessoa jurídica responsável pelo pagamento da aposentadoria. Se havia possibilidade, ou não, de propositura de ação contra o PREVIMPA concomitantemente com a ação dirigida contra o INSS, ou se é que se mostra possível ainda a cobrança dos valores pretéritos em face da referida pessoa jurídica, trata-se de problemas que dizem respeito à relação do demandante com aquela autarquia.

O que não se mostra possível é pretender, a título de indenização, obter do INSS diferenças de proventos que, em tese, ao PREVIMPA competiria pagar.

A possível ocorrência de prescrição em favor do ente municipal quanto às parcelas pretéritas em nada altera a situação. Trata-se de questão prejudicial controversa a ser dirimida, se for o caso, entre as os sujeitos da relação jurídica. Se é que eventualmente se consumou prescrição em favor do PREVIMPA (e trata-se de questão controversa, pois haverá necessidade de decidir sobre os efeitos da ação deflagrada contra o INSS em relação ao lapso prescricional para cobrança de valores) isso teria decorrido não de omissão do INSS, mas de omissão do próprio autor, por não ter demandado contra o PREVIMPA a tempo e modo.

O que não se mostra possível é que o credor, antevendo obstáculos para cobrar do ente legitimado os valores que entende devidos, seja por possível alegação de prescrição, seja em razão de possíveis percalços para receber judicialmente os valores que entende devidos, venha a escolher o devedor; muito menos que venha a postular de terceiro a título de indenização, valores que não lhe foram pagos pelo pretenso devedor.

Não há nexo de causalidade entre a omissão do INSS (quanto à expedição da certidão) e os alegados danos experimentados pelo demandante, que dizem respeito, como demonstrado, a valores de proventos que, se for o caso, deve ser pagos pelo ente responsável pela concessão da aposentadoria.

O pedido deve ser julgado improcedente, condenada a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.500,00.

Ante o exposto, voto dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/12/2015, na seqüência 139, disponibilizada no DE de 18/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.