Apelação Cível Nº 5033178-18.2015.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE: CARLOS RAFAEL MARTINS GODOLPHIM (AUTOR)
ADVOGADO: MARCELO LIPERT
ADVOGADO: BRUNO DE ALMEIDA D AVILA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Esta apelação ataca sentença proferida em ação ordinária que discutiu sobre reconhecimento de desvio funcional.
A sentença julgou improcedente a ação (evento 66 do processo originário), assim constando do respectivo dispositivo:
Dispositivo.
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em dez por cento do valor atualizado da causa, restando suspensa a exigibilidade da verba em decorrência da concessão da gratuidade da justiça.
Interposta(s) apelação(ões), dê-se vista à(s) parte(s) contrária(s) para contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao TRF/4 (art. 1.010 do CPC).
Publique-se e intimem-se.
Apela a parte autora (evento 72 do processo originário), pedindo a reforma da sentença e o deferimento de seus pedidos. Alega que: (a) por ter sido impedida de trazer novos e importantes elementos ao feito, os quais poderiam alterar o desfecho da demanda, deve ser declarada a nulidade da sentença, por vício processual; (b) diante do reconhecimento institucional de que o cargo de Técnico não poderia ter remuneração inferior à do Analista, deve ser assegurado à parte autora o direito de demonstrar o período em que esteve no exercício das atividades de analista, pois disso depende a delimitação do período em que aferido o quantum indenizatório; (c) a mera distinção de escolaridade no momento do provimento do cargo não autoriza que, após a nomeação, servidores ocupantes de cargos que exigem nível de escolaridade distinto passem a exercer as mesmas atividades, sob pena de se estar maculando a norma constitucional que prevê a organização do serviço público em carreiras, não sendo esta a interpretação que dever ser conferida ao disposto no art. 6º da Lei nº 10.667/03; (d) a decisão parte do pressuposto equivocado de que não haveria irregularidade na situação vivenciada, quando já restou evidenciado pelas mais diversas vertentes da administração pública que a confusão de atribuições entre técnicos e analistas no INSS é um mal que deve ser combatido.
Houve contrarrazões.
O processo foi incluído em pauta.
É o relatório.
VOTO
Preliminares
A apelante alega que deve ser declarada a nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova pericial requerida em 1º grau.
Entretanto, não assiste razão à apelante no ponto.
As provas requeridas e indeferidas pelo juízo a quo não eram necessárias para a solução da controvérsia, sendo suficiente para o julgamento do feito a prova documental acostada aos autos e a prova testemunhal produzida.
Assim, rejeito a referida preliminar.
Mérito
Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de improcedência, proferida pelo juiz federal Bruno Brum Ribas, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:
CARLOS RAFAEL MARTINS GODOLPHIM ajuizou a presente ação ordinária em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, postulando o reconhecimento de desvio funcional a que foi submetido, bem como a condenação do réu ao pagamento das diferenças de remuneração correspondentes à atividade que desempenha.
Historiou que é servidor público federal vinculado ao réu, formalmente enquadrada no cargo de nível médio de Agente Administrativo, atualmente designado como Técnico do Seguro Social, com lotação e exercício na Agência da Previdência Social – APS de Jaguarão. Alegou que desde 2003 vem desempenhando as atividades afetas ao cargo de nível superior de Analista Previdenciário (atual Analista do Seguro Social), na concessão de benefícios, em evidente desvio funcional, sem perceber a remuneração respectiva. Requereu AJG e a produção de provas.
Deferida AJG (evento 2, DESPADEC3).
Citado, o INSS contestou (evento 2, CONTRZ5), alegando a prescrição das diferenças anteriores aos últimos cinco anos do ajuizamento da ação, caso reconhecidas. No mérito, sustentou a impossibilidade da equiparação diante da legislação específica, por burla ao concurso público e ilegalidade da pretensão. Defendeu a inocorrência do desvio, bem como que o autor desenvolve as atividades previstas para o seu cargo. Sucessivamente, em razão do princípio da eventualidade, em caso de procedência do pedido, pleiteou a realização de descontos fiscais e previdenciários nas parcelas devidas. Juntou documentos.
Apresentada réplica (evento 2, PET9), na qual o autor requereu a produção de prova documental e testemunhal.
Deferida a prova testemunhal e determinada a suspensão do feito para aguardar o trânsito em julgado do Agravo de Instrumento 2009.04.00.041234-2, referente à decisão da exceção de incompetência. O processo foi digitalizado. Foram juntados documentos fornecidos pelo INSS referentes às atividades da parte autora.
Em maio de 2016 a parte autora requereu o prosseguimento do feito.
Foi determinada a produção da prova testemunhal e o depoimento pessoal do autor (ev. 28), seguindo-se a realização da audiência (ev. 59). Apresentados memoriais pelo autor (ev. 63) e pelo réu (ev. 64), os autos vieram conclusos para sentença.
Fundamentação.
Prejudicial de mérito - Prescrição
Em se tratando de remuneração de servidor público, que se caracteriza como obrigação de trato sucessivo, o lapso prescricional atinge somente as parcelas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação, de acordo com o Decreto nº 20.910/32 e nos moldes da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, não ocorrendo, portanto, prescrição quanto ao fundo de direito.
No presente caso a ação foi ajuizada em 25/6/2009. Todavia, tendo em vista o ajuizamento do protesto interruptivo da prescrição pelo SINDISPREV/RS em 04/7/2008, processo 2008.71.00.015936-3, a prescrição atinge as parcelas anteriores a 04/07/2003.
Mérito
A parte demandante afirma que, embora tenha ingressado no serviço público em cargo de nível médio - Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social, exerceu, em desvio funcional, atividades inerentes ao cargo de Analista Previdenciário/Analista do Seguro Social.
Sobre a questão cabe inicialmente destacar que não se afigura devido o reenquadramento de servidor público em cargo diverso daquele para o qual tenha sido aprovado em concurso público e nomeado para exercer, sequer para o fim de pagamento de diferenças salariais. Com efeito, não há respaldo legal a amparar a percepção definitiva de valores atinentes a cargo para o qual não houve investidura por meio de concurso público. A situação consubstanciaria forma oblíqua de provimento de cargo, independente de prévia aprovação em concurso público, o que viola o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
Além disso, no caso dos autos, não está caracterizado o desvio funcional. A Lei nº 10.667/03 criou os cargos de Técnico Previdenciário (nível médio) e Analista Previdenciário (nível superior), assim dispondo em seu art. 6º, incisos I e II:
Art. 6º Os cargos de analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:
I - Analista Previdenciário:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;
c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e
d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;
II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.
Posteriormente, a Lei nº 10.855/2004 reestruturou a Carreira Previdenciária e instituiu a Carreira do Seguro Social, o que resultou, juntamente com as alterações legislativas ulteriores, na transposição dos cargos - de Técnico Previdenciário para Técnico do Seguro Social e de Analista Previdenciário para Analista do Seguro Social. Todavia, ficou facultado aos servidores optar pelo enquadramento na nova carreira ou permanecer na anterior.
A Lei nº 11.501/07, por sua vez, tratou das atribuições dos citados cargos. No tocante ao de Analista do Seguro Social, estabeleceu o art. 5º- B que as atribuições específicas do cargo deveriam ser estabelecidas em regulamento. Nesta senda, uma vez que tal regulamento ainda não foi editado, conclui-se que as atribuições do cargo de Analista do Seguro Social continuam sendo as mesmas de Analista Previdenciário, as quais já se encontram acima descritas.
Já em relação ao cargo de Técnico do Seguro Social, o referido diploma normativo prevê as seguintes atribuições:
"Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades."
Verifica-se que o legislador optou por estabelecer atribuições amplas e genéricas ao cargo de Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social. A par disso, as leis que disciplinam o tema não especificam atividades que devam ser exclusivamente desempenhadas pelos ocupantes do cargo de Analista Previdenciário/Analista do Seguro Social.
Nesta perspectiva, não se pode falar em desvio de função no caso em apreço, mormente por se tratar de situação excepcional ante os princípios da legalidade e da exigência constitucional de concurso público, o que exige a plena caracterização de irregularidade para o deferimento do direito postulado.
Com efeito, as atividades desenvolvidas pela parte autora não podem ser peremptoriamente excluídas das atribuições do cargo de Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social, à medida em que o legislador atribuiu genericamente ao ocupante deste a realização de atividades técnicas e administrativas indispensáveis ao desempenho das competências constitucionais e legais do INSS - conceito no qual se enquadram as funções desempenhados, mesmo que digam respeito à concessão ou revisão de benefícios, como comprovamente a parte autora realizava.
Conforme afirmado pelas testemunhas, no âmbito das agências do INSS não há divisão estanque de atividades de analistas e técnicos, relativamente à concessão de benefícios, sendo que o autor exercia até mesmo função de chefia, o que não retira a conclusão de que essas atividades não são privativas do cargo de Analista do Seguro Social.
Nesse sentido a recente jurisprudência do E. TRF4:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO. A ação cautelar de protesto interruptivo da prescrição, proposta por entidade sindical, aproveita todos os integrantes da categoria profissional que representa. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotada a parte autora, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). (TRF4, AC 5026824-50.2010.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 08/04/2016)
ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. INSS. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. EQUIPARAÇÃO AO CARGO DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. NÃO CARACTERIZADO. - O desvio de função caracteriza-se nas hipóteses em que o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão. - A diferenciação entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social se dá não em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre os misteres afetos a cada um dos cargos. - Mesmo quando o técnico do seguro social realiza atividades técnicas e administrativas vinculadas às competências institucionais próprias do INSS, inclusive de natureza mais complexa, não se tem como presente o proclamado desvio. Deve-se mencionar que, devido ao caráter genérico da descrição legal das atribuições, que admite a prática da atividade fim por ambos os cargos, tem-se que o exercício da análise e concessão de benefícios previdenciários, como aposentadoria, auxílio-doença e pensão, bem como da manutenção de benefício e pagamento alternativo, não são capazes de justificar o acolhimento do pleito. - Apelo improvido. (TRF4, AC 5001795-72.2014.404.7127, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 23/11/2015)
Cumpre ainda salientar que, apesar de a Lei nº 10.667/2003 elencar, nas alíneas do seu art. 6º, inciso I, atribuições dos Analistas Previdenciários, em nenhum momento estabelece que tais atividades são privativas do cargo em comento. Tanto é assim que todas elas são inerentes ao desempenho das competências do INSS, subsumindo-se, igualmente, à descrição legal das atribuições do Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social. Ademais, não ostentam grau de complexidade a exigir que sejam desempenhadas exclusivamente por ocupantes de cargo de nível superior.
Em tal contexto, não há falar em desvio funcional na hipótese ora em apreço, considerando que as tarefas descritas na exordial encaixam-se na rotina administrativa do órgão e não extrapolam a previsão legal genérica de atribuições do cargo de Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social.
O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença.
Quanto aos honorários de advogado, considerada a sucumbência recursal, o percentual resta majorado para 12%, mantida a base de cálculo fixada na sentença, tudo com base no art. 85, caput e §§ 2º, e particularmente o §11, do CPC, verbis:
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2ª a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.
A exigibilidade da imposição fica suspensa, contudo, em face do benefício da gratuidade da justiça, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000696175v9 e do código CRC fe3f2be0.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5033178-18.2015.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE: CARLOS RAFAEL MARTINS GODOLPHIM (AUTOR)
ADVOGADO: MARCELO LIPERT
ADVOGADO: BRUNO DE ALMEIDA D AVILA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. ação ordinária. desvio funcional. inss.
1. Considerando que as tarefas descritas na exordial encaixam-se na rotina administrativa do órgão e não extrapolam a previsão legal genérica de atribuições do referido cargo, não há que se falar em desvio funcional no caso.
2. Apelação improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de novembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000696176v3 e do código CRC 018bceaf.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/10/2018
Apelação Cível Nº 5033178-18.2015.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): JUAREZ MERCANTE
APELANTE: CARLOS RAFAEL MARTINS GODOLPHIM (AUTOR)
ADVOGADO: MARCELO LIPERT
ADVOGADO: BRUNO DE ALMEIDA D AVILA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/10/2018, na sequência 216, disponibilizada no DE de 08/10/2018.
Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Retirado de pauta.
LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:08:34.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/11/2018
Apelação Cível Nº 5033178-18.2015.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: CARLOS RAFAEL MARTINS GODOLPHIM (AUTOR)
ADVOGADO: MARCELO LIPERT
ADVOGADO: BRUNO DE ALMEIDA D AVILA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2018, na sequência 437, disponibilizada no DE de 09/11/2018.
Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:08:34.