ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE COMBATE E CONTROLE DE ENDEMIAS - GACEN. NATUREZA REMUNERATÓRIA E NÃO INDENIZATÓRIA. CARÁTER GE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010131-77.2018.4.04.7013/PR

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: WALDOMIRO PINTO DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: CLÁUDIA FREIBERG (OAB pr082752)

RELATÓRIO

Estas apelações atacam sentença proferida em ação ordinária que examinou pedido de declaração do direito à percepção da Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN em igual valor ao percebido pelos servidores ativos, bem como a condenação da ré ao pagamento das diferenças daí decorrentes e que seja afastada a incidência PSS - Plano de Seguridade do Servidor Público sobre os valores recebidos a título de GACEN, sendo a parte ré condenada a restituir os valores assim descontados.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido (processo originário, evento 26), assim constando do dispositivo:

"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido quanto à GACEN, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, o que faço para: (a) declarar o direito da parte autora em receber a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN nos mesmos valores pagos aos servidores em atividade, desde 09/11/2013; (b) condenar FUNASA e UNIÃO a pagar a parte autora as diferenças apuradas, devidamente corrigidas pelo IPCA-E acrescido de juros moratórios, contados da citação, nos mesmos patamares aplicáveis à remuneração das cadernetas de poupança; (c) reconhecer indevida a contribuição ao PSS sobre a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN; (d) condenar a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a restituir o indébito daí advindo no quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da presente ação, atualizada pela SELIC.

Condeno a parte ré ao pagamento de despesas e honorários sucumbenciais, nos moldes da fundamentação.

Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se."

Apela a União (processo originário, evento 34), alegando, em preliminar, a sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, defende que a GACEN corresponde a uma gratificação pro labore faciendo, pois o seu pagamento está condicionado à efetiva prestação de determinados serviços estabelecidos pela Administração pública (combate e controle de endemias), em caráter contínuo. A simples transcrição dos dispositivos legais que regem a GACEN já é suficiente para rechaçar, por falta de amparo legal, o caráter genérico da gratificação. Invoca precedente que considera favorável e refere existir afronta aos artigos 2º e 37 da Constituição Federal e aos ditames da Súmula Vinculante nº 37 do STF.

Apela a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA (processo originário, evento 35), pedindo a reforma da sentença e a improcedência da ação. Alega a inexistência do alegado direito de paridade e que a GACEN foi criada para contemplar apenas os servidores que, em caráter permanente, desempenham efetivamente atividades relacionadas ao combate e ao controle de endemias, sendo atribuída apenas aos ocupantes de cargos, taxativamente, previstos em lei. Refere que a GACEN não guarda similitude com as demais gratificações com natureza de vantagem de caráter geral, constituindo-se em vantagem instituída em substituição à indenização de campo (como afirma o art. 55, § 7º da Lei 11.784/2008). Ressalta que tal gratificação é uma típica gratificação pro labore faciendo e, como tal, não é devida aos servidores inativos/pensionistas a título de paridade, mas tão somente àqueles que, em caráter permanente, desempenham atividades de combate e controle de endemias, não havendo qualquer ofensa à regra da isonomia/paridade, especialmente diante do estabelecido no artigo 40, § 8º, da Constituição Federal. Por fim, invoca precedentes que considera favoráveis e ressalta existir afronta aos artigos 61, § 1º, inciso II, alínea "a", e 169, § 1º, inciso I, da Constituição Federal e à Súmula nº 339 do STF. Mantida a sentença, requer seja considerado o valor de R$150,00 como parcela indenizatória, em substituição às indenizações de diárias, valor que não pode ser estendido a todos os aposentados e pensionistas, excluindo tal valor de eventual execução de sentença.

Apela a Fazenda Nacional (processo originário, evento 37), postulando, na hipótese de manutenção da sentença recorrida em relação à isenção, que o método de apuração do valor restituível observe a Declaração de Ajuste Anual, pois os valores restituíveis certamente não correspondem aos meramente retidos e pagos, porque evidentemente tais valores poderiam servir como antecipação e pagamento de outros rendimentos tributáveis no mesmo exercício ou nos anteriores. No mérito, defende a validade da contribuição ao PSS sobre a GACEN, posto que a regra isentiva constante do artigo 4º, § 1º, inciso VII, da Lei nº 10.887/2004, exclui da base de cálculo da Constituição para o Plano de Seguridade do Servidor Público Federal as “parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho”, sendo que a TNU firmou posicionamento no sentido de que a GACEN é paga não só em razão dos serviços prestados, mas de sua prestação em determinados locais.

Houve contrarrazões.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

VOTO

A discussão posta nestes autos diz respeito à análise de pedido de declaração do direito à percepção da Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN em igual valor ao percebido pelos servidores ativos, bem como a condenação da ré ao pagamento das diferenças daí decorrentes e que seja afastada a incidência PSS - Plano de Seguridade do Servidor Público sobre os valores recebidos a título de GACEN, sendo a parte ré condenada a restituir os valores assim descontados.

Preliminares e mérito

Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de parcial procedência, proferida pelo juiz federal Rogério Cangussu Dantas Cachichi, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:

"II. FUNDAMENTAÇÃO.

Oportunamente, verifico que o feito foi processado com observância do contraditório e da ampla defesa, inexistindo situação que possa levar prejuízo aos princípios do devido processo legal.

II.1. Legitimidade passiva.

De início, verifico que União é parte legítima para figurar no polo passivo do feito, eis que a parte autor, quando de sua aposentadoria, estava vinculado aos quadros do Ministério da Saúde (ev.1, doc.2).

II.2. Prescrição.

Quanto à prescrição, deve-se analisar, inicialmente, que a obrigação é de trato sucessivo, na qual a violação ao direito material não se dá em um momento específico, pontual, mas se perpetua ao longo da relação, conforme entendimento já contido no art. 3º do Decreto 20.910/32 e na Súmula 85 do STJ.

Afastada a regra geral do art. 206 do Código Civil em atenção à regra especial do art. 1º do Decreto 20.910/32 (STJ, REsp 41677, 2ª T., Rel. Min. Antônio De Pádua Ribeiro, DJ 10/10/94), à pretensão deduzida contra a Fazenda Pública aplica-se o prazo prescricional de cinco anos contados da data do ato ou fato que atingiu a esfera jurídica do autor.

A propósito da alegação da ação coletiva ajuizada pelo Sindicato dos Servidores Públicos Federais em Saúde, Trabalho, Previdência e Seguridade e Ação Social do Estado do Paraná em 19/06/2015 (autos nº 5029517-40.2015.4.04.7000 - 2ª Vara Federal de Curitiba/PR) beneficiar a parte autora em razão da interrupção da prescrição, a TNU afetou como representativo de controvérsia o Pedido de Uniformização Nacional sob nº 5003633-94.2016.404.7122 (Tema 184), Rel. Juiz Federal Ronaldo José da Silva, o qual foi julgado em 26/10/18, nos seguintes termos:

DIREITO ADMINISTRATIVO – PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA POSTULAÇÃO EM AÇÃO INDIVIDUAL DO PAGAMENTO DE PARCELAS VENCIDAS DECORRENTES DE VANTAGENS FUNCIONAIS OBTIDAS JUDICIALMENTE, TENDO COMO MARCO INICIAL A DATA DA PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL COLETIVA PELO SINDICATO DA CATEGORIA PROFISSIONAL – IMPOSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO ÂMBITO DO C. STJ – TESE FIRMADA: a propositura de Ação Coletiva interrompe a prescrição apenas para o ajuizamento da ação individual, não interrompendo os efeitos da prescrição das parcelas pretéritas cujo marco inicial deve ser o da propositura da ação individual respectiva, ressalvando-se as hipóteses do art. 104 do CDC- RECURSO DA UNIÃO CONHECIDO E PROVIDO

Desta forma, considerando que a presente ação foi proposta em 09/11/18, restam atingidas pela prescrição eventuais pretensões referentes a pagamentos efetuados antes de 09/11/13.

Ademais, sobre os valores de PSS cuja restituição se pleiteia, a Lei Complementar nº 118/2005, em seu artigo 3º, reduziu de dez para cinco anos o prazo para ajuizar ação de recuperação de indébito. Assim, devem ser consideradoa prescrita a repetição de valores recolhidos anteriormente ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.

II.3. Mérito.

A GACEN foi instituída pela MP 431/08, convertida na Lei 11.784/08. Aos servidores inativos, no entanto, determinou-se, para as aposentadorias e pensões instituídas até 19/02/04, o pagamento de 40% da gratificação entre 1º/03/08 e 1º/03/09, quando então o percentual a ser observado passou a ser de 50%; e para as aposentadorias e pensões instituídas após 19/02/04, o pagamento de 40% da gratificação quando aos servidores que lhes deram origem se aplicar o disposto nos arts. 3^o e 6º da EC nº 41/03, e no art. 3º da EC nº 47/05, aplicando-se aos demais o disposto na Lei nº 10.887/04, in verbis:

Art. 54. Fica instituída, a partir de 1o de março de 2008, a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN, devida aos ocupantes dos cargos de Agente Auxiliar de Saúde Pública, Agente de Saúde Pública e Guarda de Endemias, do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Art. 55. A Gecen e a Gacen serão devidas aos titulares dos empregos e cargos públicos de que tratam os arts. 53 e 54 desta Lei, que, em caráter permanente, realizarem atividades de combate e controle de endemias, em área urbana ou rural, inclusive em terras indígenas e de remanescentes quilombolas, áreas extrativistas e ribeirinhas.

§ 1º - Revogado pela Lei nº 12.778, de 2012.

§ 2o A Gacen será devida também nos afastamentos considerados de efetivo exercício, quando percebida por período igual ou superior a 12 (doze) meses.

§ 3o Para fins de incorporação da Gacen aos proventos de aposentadoria ou às pensões dos servidores que a ela fazem jus, serão adotados os seguintes critérios: (Redação dada pela Lei nº 12.702, de 2012)

I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a Gacen será:

a) a partir de 1o de março de 2008, correspondente a 40% (quarenta por cento) do seu valor; e

b) a partir de 1o de janeiro de 2009, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do seu valor; e

II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:

a) quando aos servidores que lhes deram origem se aplicar o disposto nos arts. 3o e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-ão os percentuais constantes do inciso I deste parágrafo; e

b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004.

§ 4o A Gecen e a Gacen não servirão de base de cálculo para quaisquer outros benefícios, parcelas remuneratórias ou vantagens.

§ 5o A Gecen e a Gacen serão reajustadas na mesma época e na mesma proporção da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais.

§ 6o A Gecen e a Gacen não são devidas aos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança.

§ 7o A Gecen e a Gacen substituem para todos os efeitos a vantagem de que trata o art. 16 da Lei no 8.216, de 13 de agosto de 1991.

§ 8o Os servidores ou empregados que receberem a Gecen ou Gacen não receberão diárias que tenham como fundamento deslocamento nos termos do caput deste artigo, desde que não exija pernoite. (grifo nosso)

Posteriormente, o gratificação foi amplamente estendida consoante disposto nos arts.284 da Lei 11.907/09 e e 284-A, incluído pela Lei nº 12.269, de 2010:

Art. 284. Aplica-se a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN, de que trata o art. 54 da Lei nº 11.784, de 22 de setembro de 2008, aos servidores do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ocupantes dos seguintes cargos:

I - Agente de Saúde;

II - Auxiliar de Laboratório;

III - Auxiliar de Laboratório 8 (oito) horas;

IV - Auxiliar de Saneamento;

V - Divulgador Sanitário;

VI - Educador em Saúde;

VII - Laboratorista;

VIII - Laboratorista Jornada 8 (oito) horas;

IX - Microscopista;

X - Orientador em Saúde;

XI - Técnico de Laboratório;

XII - Visitador Sanitário; e

XIII - Inspetor de Saneamento.

Parágrafo único. O titular do cargo de Motorista ou de Motorista Oficial que, em caráter permanente, realizar atividades de apoio e de transporte das equipes e dos insumos necessários para o combate e controle das endemias fará jus à gratificação a que se refere o caput deste artigo.

Art. 284-A. A partir de 1^o de janeiro de 2010, aplicar-se-á a GACEN aos titulares dos seguintes cargos efetivos do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da FUNASA, regidos pela Lei n^o 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que, em caráter permanente, realizarem atividades de apoio e de transporte das equipes e dos insumos necessários para o combate e o controle das endemias: (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

I – Mestre de Lancha; (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

II – Condutor de Lancha; (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

III – Agente de Transporte Marítimo e Fluvial;(Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

IV – Auxiliar de Transporte Marítimo e Fluvial; (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

V – Comandante de Navio; (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

VI – Artífice de Mecânica; (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

VII – Cartógrafo; (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

VIII- (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

IX – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

X – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XI – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XII – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XIII – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XIV – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XV – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XVI – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XVII – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XVIII – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XIX – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XX – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XXI – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XXII – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XXIII – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XXIV – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XXV – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XXVI – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XXVII – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XXVIII – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XXIX – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

XXX – (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

Como se vê, o caráter genérico ou individualizado da gratificação é atrelado à existência ou não de atividades em caráter permanente de combate e controle de endemias, segundo critérios devidamente regulamentados. Este tem sido o entendimento adotado por este Juízo no julgamento das demandas relativas a várias gratificações, por vezes reconhecendo seu caráter genérico, ante a falta da referida regulamentação. Frise-se que não se trata de adentrar no mérito administrativo quanto às avaliações, ao contrário do que afirma a parte ré, mas sim de reconhecer a generalidade da gratificação e por consequência a ilegalidade da distinção realizada entre ativos e inativos justamente pelo não implemento das distinções.

Portanto, a diferenciação entre inativos e ativos, enquanto não tiverem sido criados os mecanismos de distinção, fere o princípio da paridade dos vencimentos, o qual foi previsto originalmente no §4º do art. 40 da Constituição Federal, passou a constar do §8º após a EC 20/98 e, muito embora tenha sido retirado do texto constitucional com a edição da EC 41/03, permanece aplicável aos servidores que ingressaram no serviço público antes de sua edição e se aposentaram na forma das regras de transição previstas tanto na EC 41/03 quanto na EC 47/05 (neste sentido: STF, RE 590260, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/09, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-200 DIVULG 22-10-09 PUBLIC 23-10-09 EMENT VOL-02379-09 PP-01917).

Consoante dispõe o art.49, §2º, da Lei 8.112/90, "as gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei". Em relação à gratificação em análise, há expressa previsão legal de incorporação aos proventos de aposentadoria e às pensões (art.55, § 3º, da Lei 11.784/08), contando que será devida inclusive nos afastamentos considerados de efetivo exercício, devendo ainda ser reajustada na mesma época e na mesma proporção da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais (§§ 2º e 5º do art. 55), fatos por si só suficientes para afastar qualquer caráter indenizatório ou compensatório que se queira atribuir à mencionada gratificação.

Nesta linha, a Turma Nacional de Uniformização, no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal - PEDILEF nº 05033027020134058302, proferiu a seguinte decisão:

PREVIDENCIÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE COMBATE E CONTROLE DE ENDEMIAS - GACEN. NATUREZA REMUNERATÓRIA - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. EXTENSÃO AOS INATIVOS. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO IMPROVIDO.1. Foi prolatado acórdão pela Turma Recursal de Pernambuco, que manteve sentença de procedência reconhecendo o direito da parte autora à incorporação nos seus vencimentos de valor integral da Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN. 2. Incidente de Uniformização de Jurisprudência interposto tempestivamente pela FUNASA - Fundação Nacional da Saúde - com fundamento no art. 14, §2º, da Lei nº 10.259/2001. Argumentou que o acórdão recorrido diverge do entendimento da Turma Recursal de Goiás, segundo a qual a GACEN tem caráter indenizatório, o que afasta o direito de extensão aos inativos (Recurso JEF 0002851-37.2011.4.01.3500).3. Incidente admitido na origem, tendo sido os autos remetidos a esta Turma Nacional e distribuídos.4. Nos termos do art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/01, o pedido de uniformização nacional de jurisprudência é cabível quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por turmas recursais de diferentes regiões ou em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. 5. No caso dos autos, demonstrada a divergência jurisprudencial entre a tese debatida no acórdão da Turma Recursal de Pernambuco e a Turma Recursal de Goiás, deve o incidente ser conhecido. 6. No mérito, o cerne do debate cinge-se à natureza da Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN - indenizatória ou remuneratória - daí decorrendo ou não a possibilidade de extensão aos servidores inativos nos mesmos moldes em que paga aos servidores da ativa, em cotejo com as alterações trazidas pela EC 41/2003. 7. O artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, em sua redação original, assegurava aos aposentados do serviço público reajuste de seus proventos de aposentadoria pelos mesmos critérios adotados para os servidores ativos, o que se convencionou denominar de direito ou regra de paridade. 8. Esse direito permaneceu assegurado pela Emenda Constitucional nº 20/98, que o realocou no § 8º do mesmo artigo 40 da Constituição Federal. 9. A Emenda Constitucional nº 41/2003, contudo, ao alterar a redação do §8º do artigo 40 da Constituição Federal revogou o denominado direito de paridade dos servidores aposentados com os servidores ativos, para assegurar apenas direito a reajuste dos benefícios para assegurar-lhes, em caráter permanente, o valor real, de acordo com critérios definidos em lei. 10. Não obstante a revogação, a Emenda Constitucional nº 41/2003, em seu artigo 7º, assegurou o direito de paridade aos que já haviam se aposentado ou que tinham direito ao benefício de aposentadoria ou pensão na data do início de sua vigência. Eis o seu texto: Emenda Constitucional nº 41/2003 Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. 11. De seu turno, a Emenda Constitucional nº 47/2005 assegurou o mesmo direito àqueles que se aposentaram na forma do artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003 ou na forma do artigo 3º da própria Emenda nº 47, consoante expresso em seus artigos 2º e 3º, parágrafo único. 12. Pacificou-se na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal que se incluem dentre os benefícios ou vantagens concedidos aos servidores em atividade todas as gratificações que, a despeito de estarem vinculadas à produtividade na lei, são pagas de maneira geral e por igual a todos os servidores ativos, sem aferição efetiva da produtividade. Essa jurisprudência se consolidou na Súmula Vinculante nº 20, que tratada gratificação denominada GDATA (Lei nº 10.404/2002), cujo leading case é o que restou julgado no Recurso Extraordinário nº 572.052, cuja ementa tem o seguinte teor: RE 572.052 - STF - Pleno - DJe 17/04/2009 RELATOR:MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI EMENTA:[...]I - Gratificação de desempenho que deve ser estendida aos inativos no valor de 60 (sessenta) pontos, a partir do advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, que alterou a sua base de cálculo. II - Embora de natureza pro labore faciendo, a falta de regulamentação das avaliações de desempenho, transmuda a GDASST em uma gratificação de natureza genérica, extensível aos servidores inativos. III - Inocorrência, na espécie, de violação ao princípio da isonomia. IV - Recurso extraordinário desprovido. Deveras, o artigo 40 da Lei 8.112/90 reza que 'Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei'. E no que diz respeito às vantagens pecuniárias percebidas pelos servidores públicos, o saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles nos ensina que:' Vantagens pecuniárias são acréscimos de estipêndio do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem) ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais). Todas elas são espécies do gênero retribuição pecuniária, mas se apresentam com características próprias e efeitos peculiares em relação ao beneficiário e à Administração. Certas vantagens pecuniárias incorporam-se automaticamente ao vencimento (v.g., por tempo de serviço) e o acompanham em todas as suas mutações, inclusive quando se converte em proventos da inatividade (vantagens pessoais subjetivas); outras apenas são pagas com o vencimento, mas dele se desprendem quando cessa a atividade do servidor (vantagens de função ou de serviço); outras independem do exercício do cargo ou da função, bastando a existência da relação funcional entre o servidor e a Administração (v.g., salário-família), e, por isso mesmo, podem ser auferidas mesmo na disponibilidade e na aposentadoria, desde que subsista o fato ou a situação que as gera (vantagens pessoais objetivas).(...)O que convém fixar é que as vantagens por tempo de serviço integram-se automaticamente no padrão de vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei, ao passo que as vantagens condicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo tempo em razão do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepção, não se incorporam ao vencimento, a não ser quando essa integração for determinada por lei. E a razão dessa diferença de tratamento está em que as primeiras (por tempo de serviço) são vantagens pelo trabalho já feito (pro labore facto), ao passo que as outras (condicionais ou modais) são vantagens pelo trabalho que está sendo feito(pro labore faciendo) ou, por outras palavras, são adicionais de função (ex facto officii), ou são gratificações de serviço (propter laborem), ou, finalmente, são gratificações em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). Daí por que, quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais de função, gratificações de serviço ou gratificação em razão das condições pessoais do servidor.(...)Feitas essas considerações de ordem geral sobre o gênero vantagens pecuniárias, vejamos as suas espécies, isto é, os adicionais e as gratificações e suas várias modalidades. Adicionais: são vantagens pecuniárias que a Administração concede aos servidores em razão do tempo de exercício (adicional de tempo deserviço) ou em face da natureza peculiar da função, que exige conhecimentos especializados ou um regime próprio de trabalho (adicionais de função). Os adicionais destinam-se a melhor retribuir os exercentes de funções técnicas,c ientíficas e didáticas, ou a recompensar os que se mantiveram por longo tempo no exercício do cargo. O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executado sem condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor. O adicional relaciona-se com o tempo ou com a função; a gratificação relaciona-se com o serviço ou com o servidor. O adicional, em princípio, adere ao vencimento e, por isso, tem caráter permanente; a gratificação é autônoma e contingente. Ambos, porém, podem ser suprimidos para o futuro.(...)Gratificações: são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais). As gratificações - de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida, 'são partes contingentes, isto é, partes que jamais se incorporam aos proventos, porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas'. Como já vimos precedentemente , as gratificações distinguem-se dos adicionais porque estes se destinam a compensar encargos decorrentes de funções especiais, que se apartam da atividade administrativa ordinária, e aquelas - as gratificações - visam a compensar riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias, tais como os trabalhos executados em perigo de vida e saúde, ou no período noturno, ou além do expediente normal da repartição, ou fora da sede etc. As gratificações são concedidas em razão das condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum (propter laborem) ou em face desituações individuais do servidor (propter personam), diversamente dos adicionais, que são atribuídos em face do tempo de serviço (ex facto officii). Não há confundir, portanto, gratificação com adicional, pois são vantagens pecuniárias distintas, com finalidades diversas, concedidas por motivos diferentes. A gratificação é retribuição de um serviço comum prestado em condições especiais: o adicional é retribuição de uma função especial exercida em condições comuns. Daí por que a gratificação é, por índole, vantagem transitória e contingente e o adicional é por natureza, permanente e perene. Em última análise, a gratificação não é vantagem inerente ao cargo ou à função, sendo concedida em face das condições excepcionais do serviço ou do servidor.(...)' (in Direito Administrativo Brasileiro, 18ª edição, Malheiros Editores, págs. 402 a 411 - grifado) 13. A Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias (GACEN), instituída pela Lei nº 11.784/2008, tem natureza de gratificação de atividade, de maneira que não tem natureza indenizatória. Aliás, a questão referente à natureza da gacen foi recentemente examinada por esta TNU PEDILEF 050858571.2013.4.05.8400, PEDILEF 051492820.2012.405.8400, PEDILEF 05149282020124058400 (rel. JUIZ FEDERAL BOAVENTURA JOÃO ANDRADE, DOU 13/10/2015 PÁGINAS 112/146), PEDILEF 05139322220124058400 (rel. JUIZ FEDERAL DANIEL MACHADO DA ROCHA, DOU 13/10/2015 PÁGINAS 112/146). O tema foi minuciosamente examinado, em pedidos de uniformização em que se almejava o afastamento da incidência do IR sobre a GACEN, concluindo esta Turma Nacional de Uniformização, nessas oportunidades, pela natureza remuneratória da gratificação em comento.14. O caso em questão trata de matéria diversa, qual seja, se a gratificação em comento possui o caráter geral, vale dizer, se é paga de forma indistinta, sem qualquer tipo de avaliação individual de desempenho, aos servidores da ativa e, logo, deveria ser estendida aos inativos.Transcrevo os dispositivos legais referentes à GACEN: Art. 54. Fica instituída, a partir de 1o de março de 2008, a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN, devida aos ocupantes dos cargos de Agente Auxiliar de Saúde Pública, Agente de Saúde Pública e Guarda de Endemias, do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Art. 55. A Gecen e a Gacen serão devidas aos titulares dos empregos e cargos públicos de que tratam os arts. 53 e 54 desta Lei, que, em caráter permanente, realizarem atividades de combate e controle de endemias, em área urbana ou rural, inclusive em terras indígenas e de remanescentes quilombolas, áreas extrativistas e ribeirinhas. § 1o O valor da Gecen e da Gacen será de R$ 590,00 (quinhentos e noventa reais) mensais. (Revogado pela Lei nº 12.778, de 2012) § 2o A Gacen será devida também nos afastamentos considerados de efetivo exercício, quando percebida por período igual ou superior a 12 (doze) meses. § 3o Para fins de incorporação da Gacen aos proventos de aposentadoria ou às pensões dos servidores que a ela fazem jus, serão adotados os seguintes critérios: (Redação dada pela Lei nº 12.702, de 2012) I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a Gacen será: a) a partir de 1o de março de 2008, correspondente a 40% (quarenta por cento) do seu valor; e b) a partir de 1o de janeiro de 2009, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do seu valor; e II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004: a) quando aos servidores que lhes deram origem se aplicar o disposto nos arts. 3o e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003,e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-ão os percentuais constantes do inciso I deste parágrafo; e b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004.§ 4o A Gecen e a Gacen não servirão de base de cálculo para quaisquer outros benefícios, parcelas remuneratórias ou vantagens.§ 5o A Gecen e a Gacen serão reajustadas na mesma época e na mesma proporção da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais.§ 6o A Gecen e a Gacen não são devidas aos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança.§ 7o A Gecen e a Gacen substituem para todos os efeitos a vantagem de que trata o art. 16 da Lei no 8.216, de 13 de agosto de 1991.§ 8o Os servidores ou empregados que receberem a Gecen ou Gacen não receberão diárias que tenham como fundamento deslocamento nos termos do caput deste artigo, desde que não exija pernoite.15. Da análise dos dispositivos legais supra constata-se que a GACEN não é devida para ressarcimento de despesas do servidor em razão do desempenho de suas funções, mas sim em razão do próprio desempenho da atividade (pro labore faciendo), consoante conformação legal da aludida gratificação contida no artigo 55 da Lei nº 11.784/2008.15. Dessa forma, a GACEN é gratificação desvinculada da efetiva produtividade dos servidores ativos que ocupam os cargos e desempenham as atividades especificadas no artigo 54 da Lei nº 11.784/2008; e é paga aos aposentados que ocupavam aqueles mesmos cargos e que tenham os benefícios concedidos até 19/02/2004, ou com fundamento nos artigos 3º e 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003 ou no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005. No entanto, aos aposentados e pensionistas é paga em valor inferior aos servidores ativos, no percentual de 50% do valor fixo, conforme anexo XXV da lei n. 11.784/08 na redação dada pela lei n. 12.778/12 (Efeitos financeiros a partir de 1o de janeiro de 2013 em R$: 1o de janeiro de 2013 - 757,00; 1o de janeiro de 2014 - 795,00; 1o de janeiro de 2015 -835,00), pago aos servidores ativos, a partir de 1º de janeiro de 2009,tendo sido paga no percentual de 40% no ano de 2008, aos aposentados que ocupavam cargos que a ela têm direito.16. A GACEN, contudo, não poderia ser paga à parte autora em percentual do valor que é pago aos servidores ativos que a ela têm direito, como determinado no artigo 55, § 3º, inciso II, alínea "a", da Lei nº11.784/2008. Referido dispositivo legal, por conseguinte, padece do vício de inconstitucionalidade, consoante vêm entendendo o C. STF em casos análogos, no que determina pagamento reduzido da gratificação em comento aos servidores inativos e pensionistas, dado o seu caráter de vantagem paga aos servidores da ativa de forma geral e desvinculada a uma avaliação de desempenho individual. Acreça-se que, no julgado em desate, a parte requerida é beneficiária do direito à paridade com os servidores ativos, logo, o pagamento em patamar inferior da gratificação, não obstante afrontar o caráter unitário da remuneração da carreira em questão, está em manifesto confronto com o disposto no artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003 e com o artigo 3º, parágrafo único, da Emenda Constitucional nº 47/2005.17. A parte autora, em conclusão, tem direito ao pagamento da GACEN de acordo com o valor pago aos servidores ativos, porquanto se aposentou com direito de paridade, conforme documentos acostados aos autos, somado ao fato de que a GACEN é paga de forma geral aos servidores da ativa. 18. O acolhimento do pedido, por fim, não viola a iniciativa privativa do Presidente da República na matéria, tampouco a necessidade de previsão orçamentária para seu pagamento, nem há criação de vantagem não prevista em lei ou extensão de pagamento de verba remuneratória com fundamento na isonomia. Ora, a GACEN tem previsão legal e o direito de paridade, nos termos do artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003 e do artigo3º, parágrafo único, da Emenda Constitucional nº 47/2005, é consagrado constitucionalmente, autoaplicável, de eficácia plena, de maneira que não pode ser contido, muito menos esvaziado, pela legislação infraconstitucional. 19. Ante o exposto, conheço do Pedido de Uniformização e nego-lhe provimento, reafirmando a tese da natureza remuneratória da GACEN, acrescendo-se, agora, o seu caráter geral, bem como o direito à paridade da parte autora, pois aposentada anteriormente à EC 41/2003, que extinguiu tal direito. Acordam os membros da TNU - Turma Nacional de Uniformização CONHECER e NEGARPROVIMENTO ao Incidente de Uniformização de Jurisprudência interposto,nos termos do voto-ementa do Juiz Federal Relator.

Assim, alinhando-me à jurisprudência uniformizadora, é de se ver que a parte autora faz jus à Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN, no mesmo valor atribuído aos ativos, conforme estabelecido no anexo XLIX-A da Lei 11.784/08, no quinquenio que antecede ao ajuizamento da presente ação, uma vez que o autor/instituidor encontra-se gozo de benefício desde 04/10/1990 (ev.1, doc.2).

1.4. Dos valores devidos. Juros, correção monetária e PSS - com repetição de indébito.

Primeiramente, importante consignar que tanto os valores já recebidos a título de GACEN devem ser objeto de compensação, tendo a parte autora direito apenas às diferenças entre o que deveria ter sido pago, e aquilo que efetivamente o foi.

Após anos de celeuma, em razão das alterações trazidas pela EC 62/2009 ao art. 100 da CF, bem como pelas modificações efetuadas pela Lei 11.960/2009 no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, finalmente a jurisprudência, por meio de diversos julgados, pacificou a questão dos juros e correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública.

Nesse sentido, inicialmente, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, o C. STF declarou a inconstitucionalidade do §12 do art. 100 da CF, na redação conferida pela EC 62, para o fim de se afastar a TR como indexador de precatórios/RPVs. Previu-se, assim, utilização do IPCA-E como indexador. No tocante aos juros, estabeleceu-se que seria inconstitucional a utilização da remuneração das cadernetas de poupança no tocante aos indébitos tributários, embora não para a remuneração de créditos de outra natureza. Na mesma oportunidade, declarou o Excelso Pretório a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009, no que reproduzia a EC 62 relativamente à atualização monetária e remuneração dos precatórios.

Na sequência, no julgamento do RE 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida, esclareceu o C. STF, inicialmente, que a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997 se restringiu à correção e remuneração de precatórios, não abrangendo o período anterior ao trânsito em julgado da condenação, porquanto se cuidar de matéria estranha ao objeto das ADIs 4.357 e 4.425. No mérito, reproduzindo-se o decidido nessas ADIs, declarou-se a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, nos mesmos termos de outrora, também com relação à apuração dos atrasados. Não houve modulação dos efeitos da decisão.

Por fim, o E. STJ, no julgamento do REsp 1.492.221/MG, sob o rito dos recursos repetitivos, trouxe extensa tese que aborda todas as hipóteses de condenação da Fazenda Pública, declinando-se, uma a uma, os índices de juros e correção monetária aplicáveis. Foram sintetizados os entendimentos firmados pelo C. STF e pelo próprio STJ, bem como supridas as lacunas ainda remanescentes.

Dessa maneira, diante da subsistência do art. 1º-F da Lei 9.494/1997 relativamente aos juros de mora em matéria não tributária, os índices aplicáveis serão os mesmos das cadernetas de poupança, quais sejam, 0,5% a.m., enquanto a meta da taxa Selic ao ano for superior a 8,5%, ou 70% da meta da taxa Selic ao ano, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos, conforme art. 12 da Lei 8.177/1991, com as alterações promovidas pela Lei 12.703/2012. O termo inicial é a data da citação, conforme art. 240 do CPC c.c. art. 407 do CC.

Em suma, a atualização monetária das parcelas pagas em atraso, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, será feita pelo IPCA-E, índice também aplicável à correção dos valores objeto de requisição -- precatórios ou RPVs. Os juros de mora sobre os atrasados, incidentes desde a citação, serão os mesmos aplicáveis à remuneração das cadernetas de poupança.

Já quanto ao valor eventualmente devido ao PSS - Plano de Seguridade do Servidor Público, de se ver que a obrigatoriedade de sua retenção consta da Lei 10.887/04 (art. 16-A).

No entanto, sustenta a parte autora que a GACEN enquadra-se como parcela remuneratória paga em decorrência de local de trabalho sendo, por isso, excluída da base de contribuição social do servidor público, consoante previsão do art. 4º, §1º, inc. VII da Lei 10.887/04:

Artigo 4º. A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre:

(...)

§ 1º. Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

(...)

VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

Observa-se da redação da Lei 11.784/2008, fruto da conversão da MP 431/2008, instituidora da gratificação:

Art. 55. A Gecen e a Gacen serão devidas aos titulares dos empregos e cargos públicos de que tratam os arts. 53 e 54 desta Lei, que, em caráter permanente, realizarem atividades de combate e controle de endemias, em área urbana ou rural, inclusive em terras indígenas e de remanescentes quilombolas, áreas extrativistas e ribeirinhas.

A despeito de nossa pessoal posição em sentido contrário, em reiterados julgados da Turma Recursal do Paraná, decidiu-se pela reforma das sentenças de improcedência em atenção à decisão do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal - PEDILEF nº 0006275-98.2012.4.01.3000, sessão de 06/08/2014, da Turma Nacional de Uniformização, assim ementado:

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PLANO DE SEGURIDADE SOCIAL DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL (PSS). INCIDÊNCIA SOBRE IMPORTÂNCIAS PAGAS A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE COMBATE E CONTROLE DE ENDEMIAS (GACEN), INSTITUÍDA PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 431/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.784/2008. ADICIONAL DEVIDO EM RAZÃO DO LOCAL DO TRABALHO, NOS TERMOS DA LEI DE REGÊNCIA (ART. 55, CAPUT). NATUREZA REMUNERATÓRIA RECONHECIDA. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE APURAR A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SE RECONHECE COM FUNDAMENTO NO ART. 4º, §1º, VII, DA LEI Nº 10.887/04 QUE EXCLUI DA BASE DA CONTRIBUIÇÃO "AS PARCELAS REMUNERATÓRIAS PAGAS EM DECORRÊNCIA DO LOCAL DE TRABALHO". PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO. (TNU, PEDILEF nº 0006275-98.2012.4.01.3000, j. em 06/08/2014)

Ou seja, a teor da pretensão deduzida em juízo, não obstante o caráter remuneratório da GACEN, a referida gratificação não estaria sujeita à contribuição para o PSS em razão de enquadrar-se na hipótese de isenção prevista no art. 4º, §1º, VII, da Lei nº 10.887/04. Assim, alinhando-me à jurisprudência uniformizadora, é de se considerar indevida a contribuição ao PSS sobre a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN, devendo ser inclusive restituídos os valores já pagos observando-se a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

A questão, no caso de indébito tributário, há muito foi definida pelo Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o Tema Repetitivo 145, no bojo do REsp 1.111.175/SP, nos seguintes termos:

Tema Repetitivo 145

Questão submetida a julgamento. Questão referente aos períodos de aplicação da Taxa Selic nos juros de mora incidentes sobre a repetição de indébito tributário.

Tese firmada. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996.

O entendimento é vinculante ao Juízo, nos termos do art. 927, III, do CPC.

Dessa maneira, o indébito será atualizado pela taxa SELIC, desde o pagamento indevido.

Deveras, a confecção de cálculos na atual fase processual seria contraproducente e contrária aos princípios da celeridade e economia processuais, porquanto ainda é cabível recurso desta sentença. Em outras palavras, mesmo que expressamente consignados, os valores devidos à parte autora necessitariam de novos cálculos após o trânsito em julgado, tendo em vista o natural lapso compreendido entre a prolação desta sentença e o efetivo pagamento dos montantes devidos.

Consectários da sucumbência e da condenação principal

Decorrem da sucumbência a condenação ao pagamento das despesas processuais antecipadas pela parte contrária, bem como ao pagamento de honorários advocatícios a seu patrono (CPC, arts. 82, §2º e 85). Nos termos do art. 84 do CPC, "as despesas abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha". Trata-se de rol exemplificativo.

O art. 85, §2º, do CPC prevê a adoção das seguintes balizas na fixação de honorários sucumbenciais: o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Conforme o mesmo parágrafo, a base de calculo dos honorários sucumbenciais adotará a seguinte ordem preferencial: "valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Em complemento a essa regra, preceitua o §8º: "Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º".

O §3º do mesmo artigo apresenta verdadeira tabela de intervalos percentuais a ser observados, partindo-se do critério do valor da condenação ou do proveito econômico obtido, em todas as causas nas quais a Fazenda Pública for parte. Reforça a previsão o disposto no §6º, segundo o qual "Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito".

Por fim, ainda no que toca à fixação dos honorários, dispõe o §4º do art. 85:

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.

É importante destacar, de outro lado, que o gozo da gratuidade de justiça não isenta seu benefício da condenação nos encargos sucumbenciais. O que se cria é, tão somente, condição suspensiva à execução de tais verbas. Cristalina é a redação dos §§ 2º e 3º do art. 98 do CPC a esse respeito:

Art. 98 (...).

§ 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Portanto, mesmo nos casos em que a parte vencida é beneficiária da gratuidade de justiça é de rigor sua condenação nas despesas e honorários sucumbenciais, apenas se submetendo a execução de tais verbas aos ditames do §3º do art. 98 do CPC.

No caso concreto, condeno as partes rés ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, sopesados os critérios legais, arbitro nos percentuais mínimos das faixas dos incisos do art.85, §3º, do CPC calculados em favor do causídico da parte autora, sobre o proveito econômico auferido pela parte autora, atualizado pelo IPCA-e desde o ajuizamento, cabendo à FUNASA e à UNIÃO, pro rata, a parcela correspondente às diferenças devidas e à UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a parcela correspondente à integralidade do indébito a restituir.

Deixo de condenar a parte ré ao pagamento das custas processuais, pois isenta, devendo, porém, realizar o ressarcimento proporcional das despesas processuais adiantadas pela parte autora.

Não havendo, ademais, precedente obrigatório a observar (CPC, art.927) ou outros argumentos capazes de, em tese, infirmar as conclusões acima, passa-se ao dispositivo.

III. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido quanto à GACEN, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, o que faço para: (a) declarar o direito da parte autora em receber a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN nos mesmos valores pagos aos servidores em atividade, desde 09/11/2013; (b) condenar FUNASA e UNIÃO a pagar a parte autora as diferenças apuradas, devidamente corrigidas pelo IPCA-E acrescido de juros moratórios, contados da citação, nos mesmos patamares aplicáveis à remuneração das cadernetas de poupança; (c) reconhecer indevida a contribuição ao PSS sobre a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN; (d) condenar a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a restituir o indébito daí advindo no quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da presente ação, atualizada pela SELIC.

Condeno a parte ré ao pagamento de despesas e honorários sucumbenciais, nos moldes da fundamentação.

Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se." "Grifei"

O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença. Sobre o assunto, trago à consideração o seguinte precedente desta Turma, que assim restou ementado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVERSÃO POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIFERENÇAS SALARIAIS NO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR ESTEVE APOSENTADO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO INDEVIDA. GACEN. 1. O reconhecimento ulterior de impedimento legal à concessão da aposentadoria, que ensejou a revogação do ato, não coloca o autor na situação de servidor ativo retroativamente ao período de afastamento, o que ocorreu apenas com o seu efetivo retorno à atividade. 2. Pelos mesmos fundamentos, é indevido o cômputo de tempo de serviço correspondente ao período em que não houve prestação laboral. 3. A Turma Nacional de Uniformização firmou entendimento reconhecendo a natureza remuneratória - e não indenizatória - da GACEN, seu caráter geral e o direito ao pagamento de acordo com o valor pago aos servidores ativos, àqueles que se aposentaram com direito de paridade. 4. Negar provimento aos apelos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5034817-03.2017.4.04.7100, 4ª Turma, Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/08/2020)

Com relação à postulação da Fazenda Nacional no sentido de que, na hipótese de manutenção da sentença recorrida em relação à isenção, o método de apuração do valor restituível observe a Declaração de Ajuste Anual, pois os valores restituíveis certamente não correspondem aos meramente retidos e pagos, porque evidentemente tais valores poderiam servir como antecipação e pagamento de outros rendimentos tributáveis no mesmo exercício ou nos anteriores, considero inadequada tal postulação, uma vez que, nos autos, discute-se tão somente a não incidência de contribuição ao PSS sobre a GACEN. Assim, eventuais valores a serem compensados devem ser examinados quando da execução do julgado; e não nessa fase processual.

Por oportuno, saliento que a presente decisão tão somente assegura à parte autora o gozo de direito que já está previsto em lei e que a Administração Pública, apesar da previsão legal, não vem observando, razão pela qual, não há que se falar em desrespeito ao previsto nos artigos 2º, 37, caput, 61, § 1º, inciso II, alínea "a", e 169, § 1º, inciso I, da Constituição Federal. Cabe, também, ressaltar que o caso posto sob análise não configura violação aos ditames da Súmula nº 339 do STF e da Súmula Vinculante nº 37 do também Supremo Tribunal Federal.

Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal

A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal. Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.1

No caso dos autos, estando presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impõe-se a fixação dos honorários da sucumbência recursal, majorando-se o percentual estabelecido na sentença em 1 ponto percentual, a incidir sobre a base de cálculo nela fixada, conforme previsto no § 11 do art. 85 do CPC-2015.

Conclusão

Em conclusão, estou votando por manter a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para:

(a) declarar o direito da parte autora em receber a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN nos mesmos valores pagos aos servidores em atividade, desde 09/11/2013;

(b) condenar FUNASA e UNIÃO a pagar a parte autora as diferenças apuradas, devidamente corrigidas pelo IPCA-E acrescido de juros moratórios, contados da citação, nos mesmos patamares aplicáveis à remuneração das cadernetas de poupança;

(c) reconhecer indevida a contribuição ao PSS sobre a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN; e

(d) condenar a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a restituir o indébito daí advindo no quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da presente ação, atualizada pela SELIC.

Devidos honorários recursais.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010131-77.2018.4.04.7013/PR

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: WALDOMIRO PINTO DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: CLÁUDIA FREIBERG (OAB pr082752)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE COMBATE E CONTROLE DE ENDEMIAS - GACEN. NATUREZA REMUNERATÓRIA E NÃO INDENIZATÓRIA. CARÁTER GERAL. DIREITO AO PAGAMENTO DE ACORDO COM O VALOR PAGO AOS SERVIDORES ATIVOS ÀQUELES QUE SE APOSENTARAM COM DIREITO À PARIDADE. isenção tributária reconhecida com fundamento no artigo 4º, § 1º, inciso VII, da lei nº 10.887/2004. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇões IMPROVIDAS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de fevereiro de 2021.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 03/02/2021

Apelação Cível Nº 5010131-77.2018.4.04.7013/PR

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: WALDOMIRO PINTO DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: CLÁUDIA FREIBERG (OAB pr082752)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Juiz Federal GIOVANI BIGOLIN

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

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