Apelação/Remessa Necessária Nº 5004826-21.2013.4.04.7003/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
APELANTE: LUXTOUR HOTELARIA, EVENTOS E TURISMO LTDA (RÉU)
ADVOGADO: APARECIDO DOMINGOS ERRERIAS LOPES
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:
3. Dispositivo
Ante o exposto, afasto as preliminares e julgo parcialmente procedente o pedido, declarando extinto o processo, com resolução do mérito (art. 269, I, CPC), para condenar o réu a ressarcir ao INSS 50% das despesas por ele suportadas em função do pagamento do benefício de pensão pela morte de Luiz Carlos Pedroso desde a data de início do pagamento (parcelas vencidas), devidamente atualizadas nos termos da fundamentação, assim como ao pagamento de 50% do valor mensal das parcelas vincendas do aludido benefício, até a sua cessação, nos termos da fundamentação.
Considero que as partes decaíram em igual proporção, motivo pelo qual declaro integralmente compensados os honorários advocatícios de sucumbência.
Custas iniciais pelo INSS (isentas - art. 4º, I, Lei n.º 9.289/96) e finais pela parte ré.
4. Encaminhamento de recurso
Eventual recurso de apelação deverá ser processado pela Secretaria na forma dos artigos 513 a 521 do CPC e, em seguida, encaminhado ao TRF 4ª Região, ficando suspensos os efeitos da sentença até nova decisão do Tribunal.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Em suas razões recursais, a empresa ré alegou que: (1) o art. 120 da Lei 8.213/1991 é inconstitucional; (2) a Justiça Federal carece de competência para apreciar o feito; (3) não foi comprovada negligência quanto à observância de normas padrão de segurança do trabalho; (4) o acidente de trabalho ocorreu por culpa exclusiva da vítima, e (5) é indevido o ressarcimento parcial dos valores despendidos com o pagamento de benefício previdenciário acidentário.
O Instituto Nacional do Seguro Social defendeu a inexistência de culpa concorrente da vítima e o dever da empresa de arcar com a integralidade das despesas decorrentes da concessão e manutenção de benefício previdenciário aos dependentes da vítima.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Da inconstitucionalidade do art. 120 da Lei nº 8.213/91
A Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em arguição de inconstitucionalidade, declarou constitucional o art. 120 da Lei n.º 8.213/1991 frente às disposições do art. 7º, inciso XXVIII, art. 154, inciso I, e art. 195, § 4º, todos da Constituição Federal:
CONSTITUCIONAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS ARTS. 120 DA LEI Nº 8.213/91 E 7º, XXVIII, DA CF. Inocorre a inconstitucionalidade do art. 120 da Lei nº 8.213/91 (Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.) em face da disposição constitucional do art. 7º, XXVIII, da CF (Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;), pois que, cuidando-se de prestações de natureza diversa e a título próprio, inexiste incompatibilidade entre os ditos preceitos. Interpretação conforme a Constituição. Votos vencidos que acolhiam ante a verificação da dupla responsabilidade pelo mesmo fato. Argüição rejeitada, por maioria. (TRF 4ª Região, Corte Especial, INAC 1998.04.01.023654-8, Rel. p/ Acórdão Manoel Lauro Volkmer de Castilho, DJU 13/11/2002)
Eis o teor de um trecho do voto proferido pelo eminente Relator:
Salvo engano, não há incompatibilidade entre o art. 7º, inciso 28, da Constituição, e o art. 120 da Lei 8.213/91. Assim porque estou lendo o inc. 28 de modo diverso ao que faz a eminente Relatora. Penso que, quando a Constituição garante aos trabalhadores esse direito de seguro contra acidente de trabalho a cargo do empregador, é o custeio que ele faz perante a Previdência. Diz a Constituição em seguida: ... 'sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa'. A Constituição não diz que essa indenização é ao empregado. A Constituição diz que o empregador fica responsável por uma indenização se ele der causa ao acidente por culpa ou dolo. O direito dos trabalhadores urbanos e rurais é o seguro contra acidente de trabalho; foi isso que se garantiu na Constituição. Se essa leitura é compatível do jeito que estou a propor, não há divergência entre o art. 120 da Lei nº 8.213 e este inciso, porque, quando o art. 120 diz que a Previdência vai propor ação de regresso, é justamente para se ressarcir daquilo que pagou por responsabilidade objetiva ao empregado, tendo o empregador tido culpa ou dolo. (...)
De modo que, se isso é verdadeiro, o ressarcimento ou a indenização, conforme o termo da Constituição, se é devido, é devido à Previdência Social, que atendeu o direito, garantido pela Constituição, ao empregado. Não estou vendo a incompatibilidade que se quer extrair, e mais, a inconstitucionalidade que se quer ler no dispositivo mencionado. De qualquer modo, se a regra tivesse a leitura afirmada pela Relatora, também não seria incompatível com a da Constituição, pois que, tendo títulos diversos, tanto o empregador tem de contribuir, quanto, sendo culpado, haverá de indenizar quem pagou o seguro, isto é, o INSS e a quem causar dano, e nessa perspectiva, não acontece inconstitucionalidade.
Essa orientação coaduna-se com o entendimento jurisprudencial de que a ação regressiva acidentária tem natureza indenizatória e envolve controvérsia que não alcança status constitucional.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO E CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA. ACIDENTE DE TRABALHO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. ART. 120 DA LEI N. 8.213/1991. DECRETO-LEI N. 20.910/1932. CÓDIGO CIVIL. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(STF, ARE 1.096.502 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 12/06/2018 PUBLIC 13/06/2018 - grifei)
EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. INSS. AÇÃO REGRESSIVA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 13.3.2013. A controvérsia referente à ação regressiva do INSS em face do empregador, por reparação de danos decorrentes de acidente do trabalho, não alcança status constitucional, nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir de análise restrita à legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão de origem (Lei nº 8.213/1991), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Restou desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido.
(STF, RE 763.648 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 16/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 30/09/2014 PUBLIC 01/10/2014)
Da incompetência da Justiça Federal
A alegação de incompetência da Justiça Federal para o feito não se sustenta, uma vez que as ações movidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra o empregador, objetivando o ressarcimento de valores despendidos com a concessão e manutenção de benefício previdenciário acidentário, visam à tutela do patrimônio da Seguridade Social e, nesse aspecto, não se confundem com as ações de acidente de trabalho ou trabalhistas.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ACIDENTE DO TRABALHO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO PROPOSTA PELO INSS CONTRA O EMPREGADOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Compete à justiça comum processar e julgar ação proposta pelo INSS objetivando o ressarcimento dos valores despendidos com o pagamento de pecúlio e pensão por morte acidentária, em razão de acidente de trabalho ocorrido nas dependências da empresa ré, por culpa desta. O litígio não tem por objeto a relação de trabalho em si, mas sim o direito regressivo da autarquia previdenciária, que é regido pela legislação civil. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região. (STJ, 2ª Seção, CC 59970, Rel. Min. Castro Filho, DJ 19/10/2006)
Do ressarcimento dos valores despendidos com o pagamento de benefício previdenciário acidentário
Ao apreciar o pleito indenizatório deduzido na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
1. Relatório
Trata-se de ação ordinária movida pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de LUXTOUR HOTELARIA, EVENTOS E TURISMO LTDA., objetivando a condenação da parte ré a ressarcir as despesas suportadas pela Autarquia Previdenciária em relação ao benefício previdenciário de pensão por morte pago em virtude do óbito de Luiz Carlos Pedroso, falecido em decorrência de acidente de trabalho.
Alega o INSS, em síntese, que: (i) a requerida foi empregadora de Luiz Carlos Pedroso, no período de 22/08/2008 a 23/03/2009, tendo o contrato de trabalho sido encerrado em razão de óbito do empregado, vitimado por acidente de trabalho (queda no fosso do elevador), ocorrido no local do labor e por culpa da empregadora; (ii) o relatório de investigação do acidente de trabalho indica a culpa da parte ré na ocorrência do acidente, haja vista sua conduta omissiva quanto à adoção de medidas de proteção individual e coletiva no ambiente de trabalho; (iii) a investigação da Delegacia Regional do Trabalho em Maringá foi categórica ao atribuir a culpa do acidente à parte ré; (iv) a presente ação regressiva encontra amparo no artigo 120 da Lei n.º 8.213/91, estando a parte ré obrigada a ressarcir o INSS por todos gastos suportados em decorrência dos benefícios previdenciários pagos aos dependentes do segurado falecido. Junta documentos (Evento 1).
Citada, a parte ré ofereceu contestação (Evento 7, CONT1), alegando, preliminarmente: (i) inconstitucionalidade do artigo 120 da Lei n.º 8.213/1991; (ii) a Justiça Federal é absolutamente incompetente para julgar o presente feito; (iii) o pedido é juridicamente impossível no que tange à pretensão de receber as parcelas vincendas; (iv) o pedido é juridicamente impossível porque não há prova de que o empregador tenha dado causa ao acidente do trabalho; (v) o recolhimento de valores devidos a título de SAT transfere ao INSS a responsabilidade pelo pagamento de qualquer indenização; (vi) a presente demanda deve ser suspensa até o julgamento final da ação trabalhista movida pelo espólio do segurado falecido, a fim de que seja apurada a responsabilidade pelo acidente naqueles autos. No mérito, sustenta, em síntese, que observou todas as normas de proteção no ambiente de trabalho, tendo o acidente ocorrido por culpa exclusiva do segurado acidentado.
O INSS impugnou a contestação (Evento 11).
A parte ré reiterou o requerimento de suspensão do processo (Evento 15).
O INSS requereu o julgamento antecipado da lide (Evento 16), não concordando com a suspensão do processo (Evento 21).
O Juízo indeferiu a suspensão do processo (Evento 23), tendo a parte autora interposto agravo de instrumento contra a referida decisão, ao qual foi dado provimento pelo TRF 4ª Região (Evento 29).
A parte ré juntou documentos extraídos da ação trabalhista (Evento 33).
Manifestação do INSS (Evento 56).
O Juízo designou audiência de conciliação e instrução (Evento 58), na qual foram ouvidas 02 testemunhas (Evento 76).
A parte ré apresentou alegações finais (Evento 87).
Em cumprimento à decisão proferida pelo Tribunal, o Juízo determinou a suspensão da tramitação do processo por 180 dias (Evento 88).
A parte ré apresentou petição de renúncia à suspensão do processo (Evento 91).
O Juízo indeferiu o requerimento da parte ré e manteve a suspensão processual (Evento 94).
O INSS apresentou alegações finais (Evento 101).
Decorrido o prazo de suspensão processual, o Juízo determinou a intimação das partes para requererem o que direito (Evento 105).
Manifestações das partes pelo imediato julgamento do feito (Eventos 109 e 110).
O Juízo determinou a intimação da parte ré para que informasse acerca do andamento da ação trabalhista (Evento 115), a qual informou que a referida demanda estava com o relator no TST, aguardando elaboração de voto e julgamento (Evento 118).
Manifestação do INSS (Evento 122).
É o relatório. Decido.
2. Fundamentação
2.1. Preliminares
2.1.1. Constitucionalidade do artigo 120 da Lei 8.212/91
Ao contrário do que alega a parte ré, o art. 120 da Lei nº 8.213/91 é constitucional.
A Emenda Constitucional nº 41/2003 acrescentou o parágrafo 10º ao art. 201 da CF, dispondo que a cobertura do risco de acidente do trabalho será atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.
Ademais, a constitucionalidade do referido artigo restou reconhecida por este TRF 4ª Região, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 1998.04.01.023654-8, decidindo a Corte Especial pela inexistência de incompatibilidade entre os arts. 120 da Lei nº 8.213/91 e 7º, XXVIII, da CF, conforme ementa abaixo transcrita:
CONSTITUCIONAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS ARTS. 120 DA LEI Nº 8.213/91 E 7º, XXVIII, DA CF. Inocorre a inconstitucionalidade do art. 120 da Lei nº 8.213/91 (Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.) em face da disposição constitucional do art. 7º, XXVIII, da CF (Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;), pois que, cuidando-se de prestações de natureza diversa e a título próprio, inexiste incompatibilidade entre os ditos preceitos. Interpretação conforme a Constituição. Votos vencidos que acolhiam ante a verificação da dupla responsabilidade pelo mesmo fato. Argüição rejeitada, por maioria. (TRF4, INAC 1998.04.01.023654-8, Corte Especial, Relator p/ Acórdão Manoel Lauro Volkmer de Castilho, DJ 13/11/2002)
2.1.2. Incompetência da Justiça Federal
A parte ré defende que a competência para julgamento da presente demanda seria da Justiça do Trabalho.
Sem razão, contudo.
No caso em apreço, não se discute a relação entre empregado e empregador, mas sim a pretensão de indenização de uma autarquia federal (INSS) em face do empregador. Portanto, busca-se o direito de regresso quanto ao pagamento do benefício de pensão por morte, com fundamento no artigo 120 da Lei n° 8.213/91.
A competência para conhecer, processar e decidir a causa seria da Justiça do Trabalho apenas na hipótese de os herdeiros do empregado falecido requererem indenização por danos morais e/ou materiais contra o empregador, em razão do acidente em questão, o que não é o caso dos autos.
Há de se diferenciar, ainda, a possibilidade de discussão judicial a respeito da concessão de benefícios acidentários, de competência da Justiça Estadual, haja vista a ressalva do artigo 109, inciso I, parte final, da Constituição, bem como as Súmulas n° 235 e 501 do STF e a Súmula n° 15 do STJ.
Nesse sentido, acolhendo a competência da Justiça Federal para o julgamento de ações regressivas decorrentes de acidentes de trabalho, destaco os seguintes arestos do colendo Superior Tribunal de Justiça:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ACIDENTE DO TRABALHO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO PROPOSTA PELO INSS CONTRA O EMPREGADOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Compete à justiça comum processar e julgar ação proposta pelo inss objetivando o ressarcimento dos valores despendidos com o pagamento de pecúlio e pensão por morte acidentária, em razão de acidente de trabalho ocorrido nas dependências da empresa ré, por culpa desta. O litígio não tem por objeto a relação de trabalho em si, mas sim o direito regressivo da autarquia previdenciária, que é regido pela legislação civil. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região. (STJ, CC nº 59970, Relator Ministro CASTRO FILHO, 2ª Seção, DJ 19-10-2006) Grifado.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA - ACIDENTE DO TRABALHO - AÇÃO DE RESSARCIMENTO PROPOSTA PELO INSS CONTRA EMPREGADOR - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Observe-se que o entendimento desta eg. Corte Superior é pacífico no sentido de que a definição da competência ratione materiae está adstrita à natureza jurídica da lide, definida em função do pedido e da causa de pedir, orientação não alterada mesmo após a vigência da EC n. 45/2004 (CC ns. 40.564/SE, Rel. Min. Castro Filho, DJ 25/4/2005; e 46.562/SC, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 5/10/2005). Deve ser ressaltado que, mesmo com a redação da EC n. 45/2004, encontra-se desprovido de índole laboral o presente litígio, porquanto a controvérsia sob exame não discute a relação empregatícia outrora havida entre o falecido e as empresas rés, mas sim o direito de regresso da autarquia federal, de natureza eminentemente civil, a fim de repor aos cofres da Previdência Social o valor pago a título de pensão por morte, decorrente de acidente de trabalho ocorrido nas dependências da primeira demandada. Debate-se, portanto, o ressarcimento do dispêndio derivado da responsabilidade civil das empresas rés. Dessarte, afastada a competência da Justiça do Trabalho e não possuindo a demanda em questão natureza acidentária, tem-se, outrossim, por afastada a incidência da Súmula n. 15 desta Corte. Dessa forma, compete à justiça federal julgar as causas em que a parte autora for autarquia federal, consoante ressai do texto do art. 109, I, da Constituição federal. (STJ, CC nº 82735/PR, 2ª T., Relator Ministro MASSAMI UYEDA, DJ 02-05-2008)
2.1.3 - Carência de ação - impossibilidade jurídica do pedido
Alega a parte ré a carência de ação porque o INSS pretende ressarcimento de valores que ainda não foram gastos.
Entretanto, conforme se depreende da petição inicial, o INSS pretende o pronto ressarcimento dos valores que já foram gastos, ressarcimento mês a mês das parcelas vencidas e vincendas até a liquidação de sentença, bem como a constituição de capital para garantir o ressarcimento integral dos valores levando-se em conta a expectativa de vida da viúva beneficiária da pensão, pretensões essas perfeitamente possíveis e legítimas.
Quanto à alegação de carência de ação por ausência de culpa do réu, trata-se de questão atinente ao mérito da ação e que, portanto, será analisada juntamente com este.
2.1.4. Ausência de direito de regresso
Não socorre à parte ré a alegação de que não assistiria à autarquia previdenciária o direito de regresso em função do recebimento das contribuições previdenciárias.
A contribuição previdenciária devida pelo empregador é apenas uma das diversas fontes de custeio da previdência social e não exime os empregadores/tomadores de serviço de seu dever de ressarcimento aos cofres públicos dos prejuízos causados por sua negligência no cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho.
Embora o sistema de Seguridade Social seja concebido de forma semelhante a uma seguradora, caso em que o pagamento do prêmio exime, quem o suporta, do dever de regresso na hipótese de culpa simples abrangida pelo contrato, o seu financiamento é universal, a partir não somente das contribuições próprias dos segurados e dos empregadores, mas também de diversas outras origens, como outras contribuições sociais e recursos oriundos de loterias. Essa universalidade afasta o regime previdenciário de um regime securitário comum, visto que as seguradoras trabalham com objetivo substancialmente diverso, o do lucro, que não é visado pelo sistema de previdência.
Constatado esse traço marcante de diferenciação, é de se atentar que mesmo o segurador comum, que visa o lucro e pode estimar com alguma segurança o ônus que assume na cobertura dos riscos, tem reconhecido o direito de regresso contra o causador do dano, conforme se extrai da Súmula n. 188 do Supremo Tribunal Federal:
"O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato de seguro."
Ora, se o segurador particular, que objetiva o lucro e atende interesses eminentemente privados, tem o direito de regresso em face do causador do dano, com maior razão o ente de previdência social deve ser ressarcido das despesas em que incorre por causa de ilícito praticado por terceiro.
2.2. Mérito
O INSS pretende ser ressarcido das despesas decorrentes do pagamento de pensão por morte concedida em favor dos dependentes de Luiz Carlos Pedroso, que faleceu em razão de acidente de trabalho ocorrido na empresa ré em 23/03/2009.
O artigo 120 da Lei n.º 8.213/91 dispõe:
Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
Os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002 também amparam a pretensão do INSS:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Segundo narrado na inicial, o réu (empregador) foi negligente em relação ao cumprimento de normas de segurança do trabalho, o que teria levado ao acidente e, em consequência, à instituição de benefício previdenciário a cargo do INSS.
A forma como ocorreu o acidente está assim narrada no Relatório de Investigação de Acidente do Trabalho elaborado por Auditores Fiscais do Trabalho (Evento 1, PROCADM2):
"Na vistoria do local onde aconteceu o acidente, fomos acompanhados pelo Evaldo Gomes da Silva, encarregado de manutenção, que no dia do acidente tinha trabalhado no período da manhã até às 15h00, sendo seu horário de trabalho das 7h00 às 15h20.
Segundo o Evaldo, após o acidente foi instalado um portão (P1) com cadeado no acesso ao pavimento da cobertura, um cadeado na portinhola (P3) de 80x80 cm que dá acesso à área sob a cobertura e um portão (P5) com cadeado no acesso por sob a cobertura à área do elevador.
O Evaldo acredita que o acidentado tenha subido pelas escadas do edifício, passado pelo vão aberto onde foi posteriormente instalado o portão (P1) e como a porta que dá acesso à sala de máquinas (P2) se encontrava fechada, entrou na área do telhado pela portinhola, fez com que esta se fechasse pelo lado de fora, deixando-o preso em seu interior, dessa forma tentou sair andando pela laje de sob a cobertura acessando a área do elevador pelo portão (P5) que era um vão aberto no dia do acidente, Chegando a essa área como estava escuro, confundiu a portinhola de serviço (P4) do elevador com a porta de saída (P2) e forçando a portinhola do elevador, caiu no fosso".
Ouvida em Juízo, a testemunha Evaldo Gomes da Silva, mesmo funcionário que acompanhou os Auditores Fiscais do Trabalho, confirmou que o falecido acessou área restrita, perigosa, junto ao foço do elevador, por intermédio de portinhola desprovida de cadeado, conforme depoimento abaixo transcrito (Evento 76, TERMOASSENT2):
"QUE tem 40 anos. QUE mora em Maringá desde 2001. QUE trabalha na empresa ré desde 2005, primeiro como auxiliar de manutenção e encarregado de manutenção a partir de 2007. QUE como encarregado coordena uma equipe de mais dois auxiliares fazendo serviços gerais de manutenção, tais como parte elétrica, hidráulica e pintura. QUE se recorda do acidente ocorrido no fosso do elevador do hotel que causou a morte de Luiz Carlos Pedroso em 2009. QUE quando do acidente não estava no hotel, tendo tomado conhecimento posteriormente, por volta das 23 horas do mesmo dia. QUE Luiz Carlos era mensageiro, recepcionando clientes na entrada do hotel. QUE o fosso onde ocorreu o acidente fica no último andar do prédio, 22ª laje, na casa de máquina. QUE a casa de máquina localiza-se na última laje do hotel, consistente num reservado de mais ou menos 10mx7m, fechado e coberto. QUE o prédio tem três elevadores. QUE dentro da casa de máquinas tem 3 separações, respectivas para cada elevador, com porta de metal. QUE esse espaço reservado é exclusivamente para manutenção do elevador. QUE a casa de máquina tem chave. QUE a chave ficava guardada na recepção do hotel e que para ser retirada precisava de uma autorização e assinatura de retirada da chave. QUE a chave das portas do reservado dos elevadores, já dentro da casa de máquina, ficava com o pessoal da manutenção dos elevadores, empresa Thyssem. QUE segundo informações o falecido Luiz Carlos teria ido à casa de máquina para fumar cigarros. QUE o local não era permitido o uso para fumar. QUE acredita que o falecido entrou por uma portinhola que ficava no final da escadaria, de mais ou menos 50cmx50cm, tendo se esgueirado por baixo do telhado, até a casa de máquina. QUE dentro da casa de máquina, certamente no escuro, o falecido forçou a porta do fosso de elevador imaginando que estava abrindo a porta da escada para descer. QUE a porta da escada para descer é de lâmina única. QUE a porta dos elevadores é dupla com fechadura no meio. QUE no dia seguinte, quando acompanhou os policiais no local do acidente viu que a maçaneta da porta do fosso do elevador tinha sido arrancada pelo esforço. QUE acredita que o falecido fez todo este caminho para fugir de um flagrante por estar fumando em local inadequado. QUE a portinhola do fim da escada que dava acesso ao telhado, apensar de ter tranca, não tinha cadeado, pois era usado somente pelo pessoal da manutenção."
REPERGUNTAS DA PARTE RÉ: "QUE o falecido Luiz, ao fazer o trajeto pelo telhado escuro pela casa de máquinas, deixou marcar próximo ao interruptor e na própria porta do elevador. QUE a lingueta da fechadura da porta do fosso saltou fora e, em consequência da abertura da porta, o elevador parou no térreo, onde caiu o falecido. QUE a casa de máquina tem informativos de restrição e acesso, autorizado somente para o pessoal da manutenção. QUE a casa de máquina não tem luz de acendimento automático, dependendo de ligação do interruptor. QUE na portinhola por onde entrou o falecido no telhado ficou um arame indicando que o ferrolho foi puxado pelo lado de dentro. QUE no último andar, antes de chegar na portinhola onde adentrou o falecido, tem cartaz dizendo que o acesso é restrito à manutenção, 'pé direito baixo' e uso de capacete. QUE os elevadores são revisados nos prazos regulamentares e que havia sido revisado preventivamente no dia do acidente."
REPERGUNTAS PELA PARTE AUTORA: "QUE logo depois da portinhola que dá acesso ao telhado foi encontradas bitucas de cigarros e garrafas de refrigerantes e cervejas, por volta de 4. QUE não tinha visto esse material anteriormente. QUE após o acidente foi colocado cadeado também na portinhola de entrada no telhado. QUE a placa proibindo acesso está colocada à direita da portinhola, por volta de 2m de distância."
Como se vê, resta inconteste nos autos que, quando do acidente, a portinhola que dá acesso à área restrita, perigosa, não possuía cadeado, sendo que após o acidente foi instalado um cadeado na referida porta, bem como um portão com cadeado no vão de acesso ao pavimento da cobertura.
O encarregado de manutençãoda empresa ré explicou como testemunha, acima, que a porta da casa de máquina do elevador tem chave, que dependia de autorização para ser retirada. Entretanto, a casa de máquina tem outra entrada, uma "portinhola", que foi acessada pelo falecido empregado, não tinha chave, solapando toda segurança adotada pela parte ré na porta principal da casa de máquinas. "A corrente é tão forte quanto seu elo mais frágil"
No caso, muito embora a empresa ré alegue culpa exclusiva da vítima, a qual, segundo sua linha de defesa, acessou de forma deliberada e consciente área perigosa e de uso restrito, não há como eximir a ré da culpa concorrente pela ocorrência do evento danoso.
Embora a vítima tenha concorrido para o acontecimento do acidente, não há dúvida que a parte ré, negligenciando ao seu dever de manter o local de trabalho perfeitamente seguro, não tomou as medidas necessárias para que as pessoas em geral e seus empregados não autorizados não acessassem local do ambiente de trabalho que deveria ser mantido perfeitamente isolado, acessível somente aos funcionários habilitados e pessoal especializado na manutenção dos elevadores.
No caso, o que se conclui é que se já tivesse sido instalado o portão com cadeado antes da área que dá acesso ao terraço, bem como se a portinhola pela qual passou a vítima já estivesse trancada com cadeado (providências adotadas após o evento fatal), o acidente dificilmente teria ocorrido.
O acidente somente veio a acontecer porque não havia impedimentos, dispositivos de segurança, suficiente a evitá-lo, não restando dúvida de que a porta que dá acesso a local deveras perigoso não poderia, de forma alguma, estar desprovida de dispositivo de travamento seguro e eficiente (cadeado, no caso), a fim de evitar a ação de incautos.
Logo, induvidoso que a empresa ré agiu com culpa, concorrendo para a ocorrência do evento danoso, eis que deixou desprovido de essencial proteção local perigoso, de acesso restrito, sem dotá-lo de imprescindíveis dispositivos de segurança, tais como trancas, cadeados, fechaduras e proteções outras, a fim de impedir o acesso de empregados e pessoas não autorizadas.
Ainda que a vítima tenha adentrado ao local do sinistro deliberadamente, por sua conta e risco, era dever da empresa ré fiscalizar e evitar, de maneira efetiva, o acesso ao local perigoso, mantendo seus acessos protegidos, as portas trancadas, o que, contudo, não restou observado pela parte ré. A ré foi claramente negligente em sua obrigação de manter perfeitamente seguro o ambiente de trabalho.
A jurisprudência é forte no sentido de que "tendo ficado comprovado, nos autos, que a empresa agiu com negligência, ao não treinar devidamente o empregado para a função a ser desempenhada, e ao não tomar as medidas de prevenção cabíveis, deve indenizar o INSS pelos pagamentos feitos ao acidentado, sob a rubrica de auxílio-doença acidentário e aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 120 da Lei 8.213/91" (Acordão Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL Processo: 200104010642266 UF: SC Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data da decisão: 17/12/2002 Documento: TRF400086604 Fonte DJ 12/02/2003 PÁGINA: 721 Relator(a) TAÍS SCHILLING FERRAZ).
No mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DE TRABALHO. NORMAS DE SEGURANÇA. NEGLIGÊNCIA DA EMPREGADORA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA DE INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA CONTRATANTE - NÃO COMPROVADA. 1. Demonstrada a negligência da empregadora quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no art. 120 da Lei nº 8.213/91. 2. É dever de a empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas consequências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada. 3. A responsabilidade solidária da empresa contratante não se presume, deve ser demonstrada. (TRF4, AC 5017539-28.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 17/12/2015)
DIREITO CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ARTIGO 120 DA LEI Nº 8.213/91. CONSTITUCIONALIDADE. INTERESSE DE AGIR. CULPA EXCLUSIVA DA EMPRESA. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. É dever de a empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas consequências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada. Comprovado o prejuízo havido pela concessão de benefício previdenciário ao segurado, decorrente de acidente de trabalho, e demonstrada, em tese, a negligência da empregadora quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no artigo 120 da Lei nº 8.213/91. Não há falar em inconstitucionalidade do artigo 120 da Lei nº 8.213/91, visto que esse Tribunal já firmou posicionamento acerca da constitucionalidade daquele dispositivo, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (AC nº 1998.04.01.023654-8). Tratando-se de pedido de ressarcimento de valores pagos pelo INSS a título de benefício previdenciário, quanto à prescrição, é aplicável ao caso, pelo princípio da simetria, o prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. O prazo prescricional subordina-se ao principio da actio nata: tem início a partir da data em que o credor pode demandar judicialmente a satisfação do direito, ou seja, o termo a quo do prazo prescricional para as ações regressivas ajuizadas pelo INSS, com base no artigo 120 da Lei nº 8.213/91, é a data do início do pagamento do benefício. No que se refere à correção monetária das parcelas vencidas, deve ser aplicado índice do Sistema Nacional de Índices de Preços ao Consumidor, que é o mesmo índice utilizado para o pagamento administrativo dos benefícios, a contar do efetivo pagamento de cada uma dessas parcelas. No caso dos autos, a sentença fixou o IPCA-E como índice de correção monetária. Afastada a aplicação da Taxa SELIC, pois o crédito não possui natureza tributária. Sobre o quantum indenizatório, os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, contados da citação, conforme mais recente posicionamento do STJ que enfatiza o caráter alimentar do benefício previdenciário. Em relação às parcelas vincendas, no caso de inadimplemento, deverá incidir juros de mora fixados em 1% ao mês, contados da data do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ e artigo 398 do Código Civil. O evento danoso coincide com a data em que o INSS efetuou o pagamento de cada parcela do benefício previdenciário para o beneficiário; . Segundo o entendimento desta Corte, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, ressalvadas as hipóteses quando o valor for muito superior ou muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o procurador da parte vencedora. (TRF4, AC 5011857-37.2014.404.7107, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 18/09/2015)
In casu, no mínimo, houve a perda de uma chance de se evitar o acidente, tendo a negligência do patrão aumentado sensivelmente a probabilidade de ocorrência do infortúnio.
Sobre a possibilidade de se determinar a indenização em razão da perda de uma chance, cito Miguel Kfouri Neto (Responsabilidade Civil de Médico, 6a. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 66/67):
"Nunca se deslembra, todavia, que na perda de uma chance, indeniza-se, em realidade, a chance, a oportunidade subtraída à vítima.
(...) na perda de uma chance, indeniza-se a oportunidade perdida e não o prejuízo final. Por isso, é parcial a reparação.
(...)
De maneira geral, a perda de uma chance repousa sobre uma possibilidade e uma certeza: é verossímil que a chance poderia se concretizar; é certo que a vantagem esperada está perdida - e disso resulta dum dano indenizável. Noutras palavras: há incerteza no prejuízo - e certeza na probabilidade.
A chance perdida deve ser 'séria' ou 'real e séria'. É necessário demonstrar a realizada do prejuízo final, que não poder ser evitado - prejuízo cuja quantificação dependerá do grau de probabilidade de que a chance perdida se realizaria."
Vê-se, portanto, que na indenização pela perda de uma chance, indeniza-se parcialmente, já que não se indeniza a morte, mas a perda da oportunidade de evitá-la, de modo proporcional ao do grau de probabilidade de que a chance perdida se realizaria.
Noutro enfoque, não há como deixar de reconhecer que o falecido concorreu para o acontecimento do evento danoso, acessando deliberadamente área restrita e perigosa do ambiente do trabalho.
Assim, entendo que o réu deve ser condenado a ressarcir somente metade dos valores despendidos pela autarquia previdenciária, ficando o restante por conta do próprio INSS.
Cito jurisprudência sobre a matéria:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA. ACIDENTE DE TRABALHO. ART. 120 DA LEI 8.213/91. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA DEMONSTRADA. RESSARCIMENTO PARCIAL. 1. Consoante prescreve o artigo 120 da Lei nº 8.213/91, "nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis". 2. Tendo sido comprovado que a ré agiu culposamente em relação ao acidente, e que também houve culpa da vítima, procede em parte o pedido formulado pelo INSS. (TRF4, AC 5002293-88.2015.404.7110, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 23/11/2015)
ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DE TRABALHO. NORMAS DE SEGURANÇA. NEGLIGÊNCIA DA EMPREGADORA. RESSARCIMENTO DE VALORES PAGOS PELO INSS COMO BENEFÍCIO. AÇÃO REGRESSIVA - POSSIBILIDADE. CULPA CONCORRENTE - ocorrência. constituição de capital - impossibilidade. 1. Tratando-se de pedido de ressarcimento de valores pagos pelo INSS a título de benefício previdenciário, quanto à prescrição, é aplicável ao caso, pelo princípio da simetria, o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Demonstrada a negligência da empregadora quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no art. 120 da Lei nº 8.213/91. 3. É dever de a empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas consequências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada. 4. Caracterizada a culpa concorrente da vítima e de terceiro, deverá a empresa demandada arcar com o ressarcimento de parte dos valores pagos pelo INSS a título de pensão por morte. 5. Segundo o art. 475-Q do CPC, a constituição de capital somente ocorre quando a dívida for de natureza alimentar. No caso, a condenação da requerida não se refere a um pensionamento, e sim a uma restituição, e o segurado não corre risco de ficar sem a verba alimentar, cujo pagamento é de responsabilidade da autarquia. (TRF4, AC 5004139-63.2012.404.7202, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 05/11/2015)
ACIDENTE DO TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA OS EMPREGADORES. ART. 120 DA LEI 8.213/91. OCORRENCIA DE CULPA CONCORRENTE. COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. Caracterizada a culpa concorrente da vítima, correto o entendimento do julgador em determinar que a empresa-ré arque com apenas metade dos valores despendidos, ficando o restante por conta do próprio INSS, já que se a culpa fosse exclusiva do de cujus, este deveria ser atendido pela seguridade social para a qual contribuía, pois a autarquia é uma entidade de seguros e o risco é da sua natureza, tendo recebido continuamente os valores da contribuição previdenciária para atender à estes riscos. Do ponto de vista da realidade, o segurado estava prestando serviços para a empresa-ré, que era responsável pela construção do prédio no qual se deu o acidente. Se tivesse sido utilizado um equipamento mais seguro (Jaú com quatro catracas), exigível em face da precária preparação concedida pela ré ao seu empregado, mesmo com o erro humano ocorrido, o acidente teria sido evitado, já que, com o trancamento do cabo, não teria se dado o descarrilamento. - O art. 23 da Lei 8.906/94 não tem força revogatória sobre o art. 21 do CPC, no que autoriza a compensação das verbas patronais na hipótese de sucumbência recíproca ou proporcional. Pelo contrário, a interpretação mais aceita do novo instituto é a de que inexiste antinomia, atuando os dispositivos legais de forma complementar. Assim, havendo sucumbência recíproca ou proporcional, procede-se à compensação nos termos prescritos pela sentença. Mantida a multa moratória diária, com fulcro no art. 476 e § 4 do CPC. (TRF 4ª Região, 4ª Turma, AC 200472040103274/SC, Relator Desembargador Federal Edgard Antônio Lippmann Júnior, decisão unânime, DJ 29/11/2006, p. 963).
2.2.3. Limites e acessórios da condenação
A fim de evitar o pagamento indevido e considerando a parcela de culpa da vítima, a condenação deverá ser limitada a 50% valores já pagos pelo INSS e a 50% das parcelas vincendas, na medida que forem sendo pagas.
A execução também deve ficar limitada à data em que instaurada a execução/cumprimento do julgado. As parcelas posteriores a esse termo deverão ser ressarcidas ao INSS na via administrativa, sob pena de eternização do processo.
Fica assegurado ao INSS, entretanto, o direito de requerer a execução forçada acaso não haja cumprimento das obrigações subsequentes.
A correção monetária não representa acréscimo, mas mero instrumento de manutenção do valor real, motivo pelo qual deve ser integral e ter como data inicial a dos pagamentos feitos pelo INSS, ainda que anteriores ao ajuizamento da ação.
Considerando que em 25/03/2015, o STF modulou os efeitos das decisões proferidas nas ADI's 4.357 e 4.425, decidindo que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei 9494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, surte efeitos apenas a partir de 26/03/2015, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, a ser paga pelo INSS, deve se dar pelo INPC até 30/06/2009, TR de 01/07/2009 a 25/03/2015 e, a partir de 26/03/2015, novamente pelo INPC, acrescidas, ainda, de juros de mora simples de 0,5% ao mês a contar da citação.
Quanto às prestações vincendas após a execução do passivo, deverá o réu depositar mensalmente, todo dia 05 do mês posterior ao mês do pagamento do benefício pelo INSS, em conta a ser indicada pelo autor, o valor equivalente a 50% do benefício previdenciário devido em favor dos pensionistas.
Improcedente, por outro lado, o pedido de constituição de capital, o qual, nos termos do artigo 475-Q do CPC, tem lugar apenas quando a dívida for de natureza alimentar, hipótese não configurada nos autos, já que a condenação pretendida não visa a concessão de benefício previdenciário, mas restituição aos cofres do INSS, não havendo risco de que o segurado deixe de receber a verba alimentar (pensão por morte), cujo pagamento é de responsabilidade do INSS.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA. ACIDENTE DE TRABALHO. ART. 120 DA LEI 8.213/91. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA DEMONSTRADA. RESSARCIMENTO PARCIAL. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARCELAS VENCIDAS E 12 VINCENDAS. 1. Consoante prescreve o artigo 120 da Lei nº 8.213/91, "nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis". 2. Tendo sido comprovado que as rés agiram culposamente em relação ao acidente, e que também houve culpa da vítima, procede em parte o pedido formulado pelo INSS. 3. Não procede o pedido de constituição de capital em relação às parcelas vincendas do benefício, pois a aplicação do artigo 475-Q do CPC destina-se à garantia de subsistência do alimentando. 4. Honorários advocatícios fixados sobre o valor da condenação, cuja base de cálculo será a soma das parcelas vencidas com 12 parcelas vincendas. (TRF4, AC 5003280-94.2010.404.7112, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, juntado aos autos em 29/01/2016)
CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PELA ADOÇÃO E OBSERVÂNCIA DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO À SEGURANÇA DO TRABALHADOR. NEGLIGÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Demonstrada a negligência do réu quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista nos arts. 120, 121 e 19, caput e § 1º, da Lei nº 8.213/91 2. Para que seja caracterizada a responsabilidade da empresa, nos termos da responsabilidade civil extracontratual, imperioso que se verifique a conduta, omissiva ou comissiva, o dano, o nexo de causalidade entre esses e a culpa lato sensu da empresa. 3. Em se tratando de ressarcimento, via regressiva, dos valores despendidos pelo INSS em virtude de concessão de benefício previdenciário, improcede o pleito de constituição de capital para dar conta das parcelas posteriores, nos termos do artigo 475-Q do CPC, uma vez que não se trata de obrigação de natureza alimentar, onde tal previsão constitui garantia de subsistência do alimentando para que o pensionamento não sofra solução de continuidade, mas de mero ressarcimento de valores pagos pelo INSS àquele. 4. No que se refere à correção monetária das parcelas vencidas, deve ser aplicado índice do Sistema Nacional de Índices de Preços ao Consumidor, que é o mesmo índice utilizado para o pagamento administrativo dos benefícios, a contar do efetivo pagamento de cada uma dessas parcelas. Afastada a aplicação da Taxa SELIC, pois o crédito não possui natureza tributária. 5. Sobre o quantum indenizatório, os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, contados da citação, conforme mais recente posicionamento do STJ que enfatiza o caráter alimentar do benefício previdenciário. Em relação às parcelas vincendas, no caso de inadimplemento, deverá incidir juros de mora fixados em 1% ao mês, contados da data do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ e artigo 398 do Código Civil. O evento danoso coincide com a data em que o INSS efetuou o pagamento de cada parcela do benefício previdenciário para o beneficiário. (TRF4, AC 5016511-59.2012.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 18/11/2015)
3. Dispositivo
Ante o exposto, afasto as preliminares e julgo parcialmente procedente o pedido, declarando extinto o processo, com resolução do mérito (art. 269, I, CPC), para condenar o réu a ressarcir ao INSS 50% das despesas por ele suportadas em função do pagamento do benefício de pensão pela morte de Luiz Carlos Pedroso desde a data de início do pagamento (parcelas vencidas), devidamente atualizadas nos termos da fundamentação, assim como ao pagamento de 50% do valor mensal das parcelas vincendas do aludido benefício, até a sua cessação, nos termos da fundamentação.
Considero que as partes decaíram em igual proporção, motivo pelo qual declaro integralmente compensados os honorários advocatícios de sucumbência.
Custas iniciais pelo INSS (isentas - art. 4º, I, Lei n.º 9.289/96) e finais pela parte ré.
4. Encaminhamento de recurso
Eventual recurso de apelação deverá ser processado pela Secretaria na forma dos artigos 513 a 521 do CPC e, em seguida, encaminhado ao TRF 4ª Região, ficando suspensos os efeitos da sentença até nova decisão do Tribunal.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
A pretensão ressarcitória do INSS tem lastro no artigo 120 da Lei n.º 8.213/1991 e artigos 186 e 927 do Código Civil.
Todavia, a responsabilização do empregador por acidente de trabalho em face da Previdência Social pressupõe a existência de (i) uma conduta (comissiva ou omissiva) culposa, na forma de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho, (ii) dano e (iii) nexo causal entre ambos os elementos.
A descrição do acidente de trabalho que resultou no óbito de Luiz Carlos Pedroso corrobora a tese de que o infortúnio ocorreu, em virtude de atuação temerária da própria vítima, que exercia a função de mensageiro, encarregado de recepcionar clientes na entrada do Hotel, e, em 23/03/2009, abandonou seu posto de trabalho durante o expediente, para se dirigir até a última laje do prédio (22ª), colocando-se em situação de risco à própria vida.
Segundo consta nos autos, (i) o local do acidente não era área de trabalho do falecido, (ii) ele, por iniciativa própria, subiu pelas escadas do edifício até o último andar, passando por um vão aberto, e, por estar fechada a porta que dá acesso à sala de máquinas, entrou na área do telhado [local naturalmente perigoso e de difícil trânsito] por uma portinhola que ficava no final da escadaria, de mais ou menos 50cmx50cm [utilizada para manutenção do telhado, calhas, fiação de TV e internet], tendo se esgueirado por baixo do telhado, até a casa de máquina, (iii) provavelmente, a sua intenção era fumar cigarro, o que é proibido no local, (iv) no último andar, antes de chegar na portinhola, havia um cartaz dizendo que o acesso era restrito à manutenção, 'pé direito baixo' e uso de capacete, (v) na portinhola por onde ele entrou no telhado, ficou um arame indicando que o ferrolho foi puxado pelo lado de dentro; (vi) ao ficar no seu interior, tentou sair andando pela laje, acessando a área do elevador, (vii) na casa de máquina, existem informativos de restrição e acesso, autorizado somente para o pessoal da manutenção, (viii) a porta de entrada da casa de máquina tem chave, guardada na recepção do hotel e, para sua retirada, era necessária autorização e assinatura específica, (ix) a chave das portas do reservado dos elevadores, já dentro da casa de máquina, ficava com o pessoal da manutenção dos elevadores, empresa Thyssem, (x) dentro da casa de máquina, no escuro, ele forçou a porta do fosso de elevador, imaginando que estava abrindo a porta da escada para descer, (xi) a porta da escada para descer é de lâmina única e a porta dos elevadores é dupla com fechadura no meio, (xii) a maçaneta da porta do fosso do elevador, onde ele caiu, foi arrancada pelo esforço (o falecido confundiu a portinhola de serviço do elevador com a porta de saída), (xiii) ao que tudo indica, o falecido fez todo esse caminho para fugir de um flagrante, por estar fumando em local inadequado (logo depois da portinhola que dá acesso ao telhado foi encontradas bitucas de cigarros e garrafas de refrigerantes e cervejas, por volta de 4), e (xiv) os elevadores são revisados nos prazos regulamentares e que havia sido revisado preventivamente no dia do acidente.
Nesse contexto, ainda que se argumente que a empresa falhou, porque a portinhola, de mais ou menos 50cmx50cm, no final da escada, que dava acesso ao telhado não tinha cadeado, infere-se dos depoimentos testemunhais prestados em juízo que (i) nela havia uma tranca, até porque era usada exclusivamente pelo pessoal da manutenção (ou seja, nenhum outro trabalhador estava autorizado a estar no local), (ii) no último andar do prédio, antes de chegar nela, havia um cartaz advertindo que o acesso era restrito à manutenção, 'pé direito baixo' e uso de capacete, e (iii) não há como afirmar que o local onde ocorreu o acidente era desprovido de proteção ou de dispositivos de segurança, porque a porta de acesso à casa de máquinas era isolada por porta metálica trancada (de acordo com as regras da ABNT) e a chave era guardada na recepção do hotel, podendo ser retirada somente com autorização expressa.
Além disso, a iniciativa do falecido de, deliberadamente, forçar a porta do fosso de elevador, ao invés de pedir auxílio a terceiro - ou mesmo socorro (já que estava trancado no telhado) -, denota que a existência de um cadeado na portinhola talvez não tivesse impedido que persistisse no intento de ingressar em área restrita, perigosa, ignorando os avisos existentes no local.
Tais circunstâncias fáticas reforçam a convicção de que, na ocorrência do sinistro, houve culpa exclusiva do empregado/segurado, que ignorou as instruções e advertências do empregador, agindo de forma imprudente para com sua própria segurança e criando situação de risco, ao acessar, sem qualquer justificativa, locais proibidos, perigosos e sem relação com suas atribuições funcionais. Por mais rigor que se tenha no cumprimento das normas de proteção do ambiente de trabalho, não há como exigir do empregador a adoção de medidas de segurança para evitar o imponderável, o imprevisível.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. ACIDENTE DE TRABALHO. NORMAS DE SEGURANÇA. NEGLIGÊNCIA DA EMPREGADORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. A constitucionalidade do artigo 120 da Lei nº 8.213/91 restou reconhecida por esta Corte, nos autos da Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 1998.04.01.023654-8. Portanto, se o benefício é custeado pelo INSS, este é titular de ação regressiva contra o responsável negligente, nos termos do artigo 120 da Lei nº 8.213/91, sem que tal previsão normativa ofenda a Constituição Federal. O fato das empresas contribuírem para o custeio do regime geral de previdência social, mediante o recolhimento de tributos e contribuições sociais, dentre estas àquela destinada ao seguro de acidente de trabalho - SAT, não exclui a responsabilidade nos casos de acidente de trabalho decorrentes de culpa sua, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho. O artigo 120 da Lei nº 8.213/91 é claro ao vincular o direito de regresso da autarquia previdenciária à comprovação da negligência por parte do empregador quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho, indicadas para a proteção individual e coletiva. No presente caso, é incontroversa a ocorrência do acidente de trabalho e o nexo de causalidade entre este e o acidente do segurado que resultou na concessão do benefício pelo órgão previdenciário. Contudo, o acervo probatório indica a ausência de culpa da empresa demandada. A conclusão que se impõe é a de que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5007276-06.2014.404.7001, Rel. Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/09/2017)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA PROPOSTA PELO INSS. ACIDENTE DE TRABALHO. NORMAS DE SEGURANÇA. RESSARCIMENTO DE VALORES PAGOS PELO INSS COMO BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRIBUIÇÃO DE SAT/RAT - NÃO EXCLUI OBRIGAÇÃO DA EMPRESA EM RESSARCIR O INSS. NEGLIGÊNCIA DA EMPREGADORA. NÃO CONFIGURADA. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. - Tratando-se de pedido de ressarcimento de valores pagos pelo INSS a título de benefício previdenciário, quanto à prescrição, é aplicável ao caso, pelo princípio da simetria, o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. - É dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas consequências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada. - O fato de as empresas contribuírem para o custeio do regime geral de previdência social, mediante o recolhimento de tributos e contribuições sociais, dentre estas aquela destinada ao seguro de acidente do trabalho - SAT, não exclui a responsabilidade nos casos de acidente de trabalho decorrentes de culpa sua, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho. - Não restando demonstrada a negligência da empregadora quanto à adoção e à fiscalização das medidas de segurança do trabalhador e, por outro lado, configurada a culpa exclusiva da vítima, a ação regressiva proposta pela autarquia deve ser julgada improcedente. (TRF4, 3ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5002582-80.2013.404.7113, Rel. Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/08/2015)
DIREITO CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. CULPA DA EMPRESA. NEGLIGÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES. . O artigo 120 da Lei nº 8.213/91 é claro ao vincular o direito de regresso da autarquia previdenciária à comprovação da negligência por parte do empregador quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho, indicadas para a proteção individual e coletiva; . No presente caso, é incontroversa a ocorrência do acidente de trabalho e o nexo de causalidade entre este e as lesões que resultaram na concessão do benefício pelo órgão previdenciário. Contudo, o acervo probatório indica a ausência de culpa da empresa demandada. A conclusão que se impõe é a de que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, que realizou de forma negligente a manutenção de equipamento, mesmo após ter recebido treinamento a respeito. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5025324-17.2013.404.7108, Rel. Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/08/2015)
DIREITO CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA PROPOSTA PELO INSS. RESSARCIMENTO DE DANO. ACIDENTE DE TRABALHO. ARTIGO 120 DA LEI Nº 8.213/91. CULPA EXCLUSIVA DO EMPREGADO. 1. A prova coligida permite concluir que o acidente de trabalho ocorreu por culpa exclusiva do empregado, suporte fático suficiente para a quebra do liame de causalidade necessário à configuração da responsabilidade civil da empresa frente ao INSS, afastando, assim, a obrigação de indenizar. 2. Apelação improvida. (TRF4, 4ª Turma, Apelação Cível nº 5001632-66.2011.404.7105, Rel. Des. Federal VILSON DARÓS, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/08/2011)
Diante da improcedência da ação, o INSS arcará com o pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973, vigente à época da prolação da sentença.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar provimento à apelação da ré.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5004826-21.2013.4.04.7003/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: LUXTOUR HOTELARIA, EVENTOS E TURISMO LTDA (RÉU)
ADVOGADO: APARECIDO DOMINGOS ERRERIAS LOPES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA ACIDENTÁRIA. ART. 120 DA LEI N.º 8.213/91. NEGLIGÊNCIA DO EMPREGADOR NÃO CONFIGURADA. CULPA exclusiva da vítima.
Consoante o artigo 120 da Lei nº 8.213/91, nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
Se o acidente do trabalho ocorreu por culpa exclusiva do empregado/segurado, que ignorou as instruções e advertências do empregador, agindo de forma imprudente para com sua própria segurança e criando situação de risco, ao acessar, injustificadamente, locais proibidos, perigosos e sem relação com suas atribuições funcionais, a pretensão indenizatória do Instituto Nacional do Seguro Social carece dos requisitos legais para a responsabilização do empregador. Por mais rigor que se tenha no cumprimento das normas de proteção do ambiente de trabalho, não há como exigir do empregador a adoção de medidas de segurança para evitar o imponderável, o imprevisível.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte ré, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de fevereiro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/02/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5004826-21.2013.4.04.7003/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
SUSTENTAÇÃO ORAL: MATHEUS FERNANDES DE JESUS por LUXTOUR HOTELARIA, EVENTOS E TURISMO LTDA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
APELANTE: LUXTOUR HOTELARIA, EVENTOS E TURISMO LTDA (RÉU)
ADVOGADO: APARECIDO DOMINGOS ERRERIAS LOPES
ADVOGADO: MATHEUS FERNANDES DE JESUS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
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