ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA. ART. 120 DA LEI 8. 213/91. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROVAS E...

ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA. ART. 120 DA LEI 8.213/91. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROVAS E NULIDADE. PRESCRIÇÃO. SOLIDARIEDADE. 

1. A legitimidade do sócio na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica é tema que pode ser analisado na fase de execução.

2. Possui legitimidade para responder ao pedido aquele a quem o INSS imputa conduta que autorizaria em tese o ressarcimento. A existência ou não de responsabilidade diz com o mérito da lide.

3. A eventual análise equivocada das provas não implica nulidade do processo.

4. Prescrição quinquenal.

5. A responsabilidade de que trata o artigo 120 da Lei no. 8.213, de 1991, exige que: (i) a empresa tenha descumprido (culpa) norma objetiva de segurança do trabalho; (ii) a observância dessa norma teria força, por si só, de impedir a ocorrência do infortúnio.

6. Solidariedade é uma ficção jurídica que coloca diferentes responsáveis em pé de igualdade para o pagamento do todo. Ela não supre, no entanto, a necessidade de demonstração da responsabilidade originária.

7. Hipótese em que, atento à semântica da norma, não ficou demonstrada a responsabilidade da apelante.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e dar provimento ao apelo da ré PROVISUALE, invertidos os ônus da sucumbência, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS propôs ação regressiva, com fundamento no artigo 120 da Lei nº 8.213/91, contra AG LUMINOSOS LTDA, EDVALDO HERMENEGILDO GEVAERD e, ainda, em face da empresa PROVISUAL PARTICIPAÇÕES LTDA, objetivando a restituição de valores relativos a benefícios de pensão por morte aos dependentes do trabalhador LIDIANO DE ABREU.

 

Instruído o feito, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, que: (i) declarou a ilegitimidade passiva de Edvaldo Hermengildo Gevaerd; (ii) decretou a prescrição das parcelas anteriores ao triênio do ajuizamento da ação; (iii) condenou AG LUMINOSOS e PROVISUAL no ressarcimento pretendido pelo INSS.

Apelaram o INSS (evento 168) e PROVISUALE (evento 159).

 

O INSS pretende: i) seja reconhecida a legitimidade passiva de Edvaldo Hermenegildo Gevaerd, na condição de representante legal da empresa, pois deu causa ao encerramento irregular da extinção da empresa; ii) a imprescritibilidade da ação de regresso; iii) não estão prescritas quaisquer parcelas, porque o prazo é qüinqüenal, nos termos do artigo 1º do Decreto 20.910/32; iv) no intuito de assegurar a efetividade do provimento judicial que reconheceu o direito ao ressarcimento das parcelas vincendas, com fundamento na aplicação analógica do t. 475-Q, §§ 1º e 2º, do CPC, torna-se imprescindível a constituição de capital capaz de garantir a cobrança de eventual inadimplemento futuro; v) os valores a serem ressarcidos sejam corrigidos pelos mesmos índices de correção utilizados pelo INSS quando o pagamento dos benefícios previdenciários, acrescidos de juros de mora o percentual de 1% ao mês, por se tratar de verba alimentar, ou, subsidiariamente, pela aplicação das normas do art. 406 CC e art.161, § 1º do CTN.

 

A parte ré PROVISUALE PARTICIPAÇÕES LTDA alega, em preliminar: i) nulidade da sentença, por deixar de analisar questões de natureza fática que provariam a ausência de responsabilidade; ii) a prescrição trienal do fundo do direito; iii) ilegitimidade passiva. No mérito, alega: i) ausência de subsidiaridade com a empresa empregadora; ii) ausência de prova acerca da sua participação no evento danoso; iii) o SAT recolhido pelas empresas serve para compor os pagamentos indenizações decorrentes de acidentes de trabalho ocorridos sem qualquer culpa dos empregadores quanto ao descumprimento as normas-padrão de segurança e higiene; iv) sempre agiu de boa-fé; v) os juros moratórios devem contar a partir da citação; vi) redução dos honorários advocatícos.

 

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.

 

É o relatório.

 

 

Pede o INSS que o representante legal da empresa sócio da AG Luminosos Comércio Ltda. Edvaldo Hermenegildo Gevaerd seja incluído no polo passivo, tendo em vista ter dado causa à dissolução irregular da empresa. O pedido não procede. Na fase de conhecimento, apura-se responsabilidade na medida da ação de cada qual. Eventualmente, ao exercutar-se a pretensão determinada pela coisa julgada, poder-se-á cogitar de fazer alcançar seus efeitos  ao sócio que tenha agido em descompasso com a norma de regência.

 

 

Alega a apelante ré a nulidade da sentença, por deixar de analisar questões de natureza fática que provariam a ausência de responsabilidade.

 

O eventual equívoco no manejo da prova não implica nulidade da sentença, porém, sua reversão.

 

 

Sustenta a ré Provisuale Participações Ltda., ainda em preliminar, a sua ilegitimidade passiva, porquanto não era a empregadora da vítima.

 

Saber se a contratante responde ou não diz com determinar-se o âmbito da relação jurídica de direito material, portanto, com o mérito.

 

 

A pretensão da autarquia previdenciária tem por escopo restituir aos cofres públicos prestações relativas a benefícios previdenciários concedidos a vítimas de acidente do trabalho decorrente, supostamente, de culpa do empregador. Ou seja, busca o INSS recompor os cofres públicos dos valores que possuem natureza jurídica de recursos públicos, razão pela qual a prescrição aplicada não é a prevista no Código Civil, trienal (206, § 3º, inciso V do Código Civil), mas, sim, a quinquenal, prevista no Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.

 

Nesse sentido, colaciono precedente da Segunda Seção desta Corte:

 

Esse também é o posicionamento adotado pela 3ª e 4ª Turmas deste Regional, acrescentando que o termo inicial da contagem do prazo é a data de início do benefício:

 

 

No caso dos autos, sendo o marco inicial da contagem do prazo prescricional a data do pagamento do benefício ao segurado, o que aconteceu em 07/10/2007, e tendo sido a ação ajuizada em 22/11/2010, não está, portanto, prescrita a ação, bem como nenhuma parcela pretérita.

 

Por fim, não procede a alegação de imprescritibilidade das ações regressivas promovidas pelo INSS, pois a ressalva contida no artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, não se aplica ao caso de ação de ressarcimento por acidente de trabalho, sendo o prazo prescricional, por isonomia, aquele do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, sendo, nestes termos, o entendimento do STJ:

 

 

Assim, dou provimento parcial ao pedido do INSS para decretar a prescrição quinquenal, restando prejudicado o apelo da parte ré que postula a decretação do fundo do direito, que equivaleria a uma decretação de decadência.

 

 

Em síntese são estes os argumentos do apelo: (i) não é responsável pelo sinistro e o segurado falecido não era seu empregado, porém, da empresa por si contratada, portanto, não pode ser compelida a ressarcir o INSS; (ii) o pagamento do SAT implica oneração em duplicidade; (iii) deve ser comprovada a culpa e a responsabilidade da empresa quanto ao descumprimento de norma-padrão: (iv) agiu sempre de boa-fé e esperava o mesmo da empresa contratada; (v) o ônus da prova é do INSS; (vi) não são devidos juros de mora desde o sinistro e os honorários devem ficar limitados a 1%.

 Na presente ação de indenização o INSS postula, com fundamento no art. 120, da Lei 8.113/91, o ressarcimento dos valores despendidos a título de pensão por morte, paga aos dependentes do segurado e então empregado da empresa Construtora Itaú Ltda., fato ocorrido nas dependências da obra de construção da Barragem II da SANEPAR, vitimado por acidente de trabalho ocorrido enquanto trabalhava junto à empresa ré.

 

O pedido do INSS veio escorado no artigo 120 da Lei no. 8.113, de 1991, in verbis:

 

Esta Corte já afirmou a constitucionalidade da regra e, também, a independência do SAT relativamente ao direito de ressarcimento do INSS.  Por outro lado, tenho afirmado que, segundo as exigências semânticas da norma, duas premissas concorrem para que se possa dar procedência ao pedido: (i) primeiro, a empresa dever ter descumprido (culpa) norma objetiva de segurança do trabalho; (ii) a observância dessa norma deve ter a força de, por si só, impedir a ocorrência do infortúnio. É o que orienta o seguinte precedente desta Turma:

 

 

No caso dos autos, no entanto, a apelante foi condenada em face de solidariedade. É dizer, o eminente magistrado reconheceu a violação de norma-padrão - absoluta ausência de EPI, o que seria capaz de evitar o infortúnio - por parte da empresa contratante e, ato contínuo, condenou a Provisuale afirmando sua solidariedade "porquanto (...) como promotora do evento, contratou a segunda, AG Luminosos Comércio Ltda., para a realização dos trabalhos (...), de modo que ambas concorreram para a ocorrência do sinistro por negligência no tocante à observância das normas de segurança e proteção do trabalhador". Ou seja, segundo a sentença, a responsabilidade da apelante decorre tão-somente do fato de ter contratado aquela que violou norma-padrão. Não há, contudo, qualquer indicação a respeito de qual norma-padrão a apelante teria descumprido.

 

Com esse argumento não é possível concordar. Para que haja solidariedade, é necessário primeiro haver responsabilidade. Solidariedade é uma técnica, uma ficção jurídica que coloca diferentes responsáveis em pé de igualdade para o pagamento do todo. Porém, precisam ser responsáveis. É razoável, por exemplo, que a tomadora de serviços responda solidariamente aos haveres do empregado ou dos seus sucessores da sua contratada. Isso porque ela se beneficia diretamente do produto da sua mão-de-obra, ou seja, em última análise, há uma relação de direito material, ainda que secundária, entre eles, animada por um princípio moral que tutela o trabalho, a produção etc. O mesmo não se pode dizer quando em debate está o ressarcimento proposto pelo Estado, no caso, o INSS. A regra de regência, assegura que a ação de ressarcimento será movida contra os responsáveis, o que não autoriza ampliar sua incidência para quem não tenha obrigação direta de garantir a segurança do empregado vitimado. Como não tinha obrigação, não se há falar em responsabilidade. Sem responsabilidade, não há como se cogitar solidariedade. E na ausência de norma objetiva - para além de analogias com normas trabalhistas - não é possível ao Judiciário ampliar o espectro de ação da norma que autoriza o ressarcimento. O Estado, a rigor, já tem vantagens suficientes frente ao contribuinte para que pretorianamente se criem ainda outras. Por fim, para além de o acordo trabalhista também não servir como paradigma para julgamento no juízo federal, tampouco é possível e conveniente ao juiz federal atribuir eficácia a um acordo lá celebrado, que atende a interesses e ponderações de risco que não podem, em hipótese alguma (sob pena de tornar cada vez menos atraente o instituto da composição de conflitos) servir de prova contra aquele que aderiu ao acordo.

 

Tudo, pois, a sinalizar o provimento do recurso da apelada. Prejudicado fica o apelo de mérito do INSS.

 Dispositivo

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e dar provimento ao apelo da ré PROVISUALE, invertidos os ônus da sucumbência.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2016, na seqüência 789, disponibilizada no DE de 29/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DAR PROVIMENTO AO APELO DA RÉ PROVISUALE, INVERTIDOS OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.