ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. FATOS GERADORES DISTINTOS. DESPROVIMENTO. TRF4. 5002317-28.2023.4.04.0000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5002317-28.2023.4.04.0000/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: MARIA GORETE DE JESUS MARTINS

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em ação ordinária, contra a seguinte decisão:

Ante o exposto, DEFIRO a tutela de urgência para determinar que a ré restabeleça o benefício de pensão especial de ex-combatente em favor da autora, até o final julgamento da presente ação.

Sustentou a parte agravante, em síntese, que a Lei n° 8.059/1990, que regulamenta o art. 53 do ADCT da CF/1988, criou a Pensão Especial, sendo instituída para prestar um auxílio assistencial, sob a forma de uma pensão graciosa, concedida como compensação, aos ex-combatentes e seus dependentes, pela participação na Segunda Guerra Mundial e, diferentemente da Lei n° 5.698/71, passou a responsabilidade da gestão do benefício ao Ministério Militar, ao qual esteve vinculado o ex-combatente durante a Segunda Guerra Mundial. Destacou que não é possível a cumulação pretendida nos autos, dado que se o benefício previdenciário ao qual percebe o instituidor ou a pensionista foi concedido em decorrência da condição de ex-combatente, a cumulação com outro benefício de mesma natureza, cuja origem, da mesma forma, provém do fato de ser ex-combatente, constitui verdadeira ilegalidade na medida em que não se pode utilizar o mesmo fato gerador para a concessão de dois ou mais benefícios. Ressaltou que não se aplica a Lei 8.059/1990, uma vez que a pensão se deu por reversão em razão do falecimento do Titular, que angariou o direito ainda sob a égide da Lei 4.242/1963, a qual não contempla a exceção elencada na parte final do art. 4º da Lei n° 8.059/1990. Argumentou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as exigências impostas ao ex-combatente para percepção do benefício também devem ser observadas por seus dependentes. Asseverou que não incide o art. 54 da Lei 9.784/99, pois se entende, na doutrina e na jurisprudência, que não há direito à manutenção de ato administrativo ilegal. Pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.

Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo, nos termos da decisão de evento nº 2.

Foi oportunizada a apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Quando da análise do pedido de efeito suspensivo, foi proferida decisão indeferindo-o, cujas razões ora repiso para negar provimento ao agravo de instrumento.

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.

No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do NCPC.

Em que pese as alegações da parte agravante, tenho que deve ser prestigiada a decisão recorrida, não existindo nos autos situação que justifique, nesse momento processual, alteração do que foi decidido:

"Trata-se de ação sumaríssima, proposta segundo o rito dos Juizados Especiais Federais, em que a parte autora postula, em sede de tutela de urgência, o restabelecimento da pensão especial por morte de ex-combatente, admitindo sua cumulação com benefício previdenciário.

Do procedimento

Diante do valor da causa de R$ 10.533,20 (dez mil quinhentos e trinta e três reais e vinte centavos), converto o presente feito para o procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Federal. Retifique-se a autuação.

Da tutela de urgência

A teor do disposto no art. 300, caput, do CPC, "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

A autora alega, em síntese, que passou a receber pensão especial de seu pai em 2019, por ordem judicial, com DIB em 06/05/2003. Contudo, referido benefício foi suspenso ao argumento de que não é possível cumulá-lo com pensão por morte previdenciária. Relata que as pensões possuem fato gerador distintos, razão pela qual o cancelamento é indevido. Afirma, por fim, que ocorreu a decadência do direito da Administração rever o ato de concessão da pensão especial.

A União, por sua vez, pugnou pelo indeferimento da tutela antecipatória, sustentando, em resumo, a impossibilidade de recebimento cumulado da pensão especial com outros proventos oriundos dos cofres públicos.

Pois bem.

A concessão de pensão por morte rege-se pela legislação vigente à data do óbito do instituidor.

O falecimento do pai da autora, ex-militar, ocorreu em 28/03/1981 (evento 1 - OUT11), época em que estavam em vigor as disposições das Leis nº 4.242/1963 e nº 3.765/1960.

O art. 30 da Lei n.º 4.242/1963, dispõe que é:

Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960.

Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960. (grifei)

A Lei n.º 3.765/1960, ainda preceitua:

Art. 24. A morte do beneficiário que estiver no gozo da pensão, bem como a cessação do seu direito à mesma, em qualquer dos casos do artigo anterior importará na transferência do direito aos demais beneficiários da mesma ordem, sem que isto implique em reversão; não os havendo, pensão reverterá para os beneficiários da ordem seguinte.

Parágrafo único. Não haverá, de modo algum, reversão em favor de beneficiário instituído.

(...)

Art. 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agosto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei.

(...)

Art. 30. A pensão militar será sempre atualizada pela tabela de vencimentos que estiver em vigor, inclusive quanto aos beneficiários dos contribuintes falecidos antes da vigência desta lei.

§ 1º O cálculo para a atualização tomará sempre por base a pensão tronco deixada pelo contribuinte, e não as importâncias percebidas pelos beneficiários em pensões subdivididas e majoradas ou acrescidas por abono.

§ 2º Em relação aos beneficiários dos contribuintes já falecidos, a nova pensão substituirá o montepio e o meio-sôldo, ou a pensão especial, não podendo, porém, nenhum beneficiário passar a perceber pensão inferior à que lhe vem sendo paga.

(...)

Como o óbito do pai da autora é anterior ao advento da CF/88, não se aplica no caso concreto a norma prevista no artigo 53 do ADCT, que prevê a possibilidade de cumulação da pensão com outros benefícios previdenciários.

No entanto, o STJ firmou entendimento de que a percepção de pensão especial de ex-combatente pode ser cumulada com benefícios previdenciários, de caráter contributivo, quando tiverem fatos geradores distintos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO ORDINÁRIA OBJETIVANDO O RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA ESTADUAL E O RECEBIMENTO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FATO GERADOR DISTINTO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA N. 85/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente com outro benefício de natureza previdenciária quando não tenham o mesmo fato gerador, como na hipótese dos autos. 2. Em se tratando de cumulação de pensão especial com aposentadoria, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, o instituto da prescrição somente atingirá as prestações vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação, atraindo a incidência da Súmula 85/STJ. 3. Agravo Interno do Estado do Ceará a que se nega provimento. (STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 766.672/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO E EX-COMBATENTE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO. 1. É uníssono o entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal de que a pensão especial de ex-combatente pode ser percebida cumuladamente com proventos de aposentadoria de natureza previdenciária, de caráter contributivo. 2. A vedação de cumulação prevista no art. 30 da Lei 4.242/63 refere-se somente ao próprio ex-combatente, inexistindo vedação quanto aos pensionistas legais. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.154.028/RJ, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 22.11.2010; REsp. 938.731/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 1.2.2010. 3. Agravo Regimental da UNIÃO desprovido (STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 46.623/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016)

O TRF4 tem julgados seguindo esse posicionamento:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. EX-COMBATENTE. REVERSÃO DE PENSÃO. FILHA MAIOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO DE EX-COMBATENTE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FATOS GERADORES DISTINTOS. I. É pacífico na jurisprudência que a concessão de pensão por morte rege-se pela legislação vigente à data do óbito do instituidor. O falecimento do ex-militar ocorreu em época em que estavam em vigor as disposições das Leis n.ºs 4.242/1963 e 3.765/1960. II. Quanto à implementação dos requisitos legais para a reversão de cota-parte do benefício, quais sejam, (a) a incapacidade de prover a própria subsistência e (b) a não-percepção de qualquer importância dos cofres públicos, cumpre referir que a expressão "incapacidade" a que alude o art. 30 da Lei n.º 4.242/63 não significa incapacidade civil decorrente de enfermidade, mas, sim, impossibilidade de assegurar, com meios próprios, a subsistência, já que o intuito do legislador era tutelar situação específica de dificuldades financeira e social, vivenciada pelos militares (e seus familiares), em decorrência da atuação em conflito bélico, mediante a instituição de um benefício de caráter eminentemente assistencial. Nessa perspectiva, não há razão jurídica para impô-la como condição ao ex-militar e afastá-las em relação aos seus dependentes. III. O óbito do instituidor do benefício é anterior ao advento da Constituição Federal de 1988, não se lhe aplicando a norma prevista no artigo 53 do ADCT, que prevê a possibilidade de cumulação da pensão com outros benefícios previdenciários. IV. Não obstante, as Cortes Superiores têm admitido a percepção de pensão especial de ex-combatente, cumulativamente com benefícios previdenciários, de caráter contributivo, quando tiverem fatos geradores distintos. V. Por essa razão, e considerando que, segundo consta nos autos, a agravante recebe pensão por morte previdenciária, em razão do falecimento de seu cônjuge, benefício com fato gerador distinto da pensão especial de ex-combatente, decorrente do óbito de seu genitor, resta configurada a probabilidade do direito alegado, à qual se soma o longo tempo em que percebe tais proventos e o seu caráter alimentar. (TRF4, Agravo de Instrumento nº 5017097-75.2020.4.04.0000/SC, Relatora: Des. Vivian Pantaleão Caminha, Quarta Turma, data da decisão: 26/08/2020).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. FATOS GERADORES DISTINTOS. DESPROVIMENTO. 1. Os benefícios recebidos pela autora têm fatos geradores distintos, visto que recebe pensão do INSS proveniente do período em que o ex-marido laborou como caminhoneiro, pensão por morte de ex-combatente, que teve como fato gerador a morte de seu esposo e aposentadoria do INSS em decorrência dos recolhimentos que efetuou como comerciante/autônoma (Evento 1, OUT7). 2. Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "a vedação de cumulação prevista no art. 30 da Lei 4.242/63 refere-se somente ao próprio ex-combatente, inexistindo vedação quanto aos pensionistas legais" (AgRg no AREsp 46.623/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016). 3. Agravo do INSS desprovido. (TRF4, Agravo de Instrumento nº 5020588-90.2020.4.04.0000/SC, Relatora: Des(a). VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Terceira Turma, data da decisão 07/07/2020).

AGRAVO INSTRUMENTO. CUMULAÇÃO PENSÃO EX COMBATENTE COM OUTTRO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. É possível a cumulação da pensão especial de ex-combatente com o benefício previdenciário, aposentadoria de servidor público ou reforma de militar, porque são benefícios de natureza diversa. Precedentes do STF e do STJ. (TRF4, AG 5068247-03.2017.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 05/04/2018)

No caso, a autora recebe aposentadoria por invalidez previdenciária (evento 1 - CCON6), benefício com fato gerador diverso da pensão especial de ex-combatente, decorrente do óbito de seu pai.

Portanto, resta demonstrada a probabilidade do direito alegado. Da mesma forma, entendo configurado o perigo de dano decorrente da natureza alimentar do benefício e o longo período em que recebe tais proventos.

Ante o exposto, DEFIRO a tutela de urgência para determinar que a ré restabeleça o benefício de pensão especial de ex-combatente em favor da autora, até o final julgamento da presente ação."

Com efeito, a vedação que constava art. 30 da Lei nº 4.242/63 - previa que ex-combatentes não podiam perceber qualquer importância dos cofres públicos para fazer jus ao benefício - não era extensível aos dependentes. De qualquer sorte, tal dispositivo restou revogado pela Lei nº 8.059/90.

Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assegura a possibilidade de cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador" (AgRg no REsp 1.314.687/PE, Rel. Min. NAPOLEÃONUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 4/12/12).

Neste sentido, jurisprudências desta Corte:

AGRAVO INSTRUMENTO. CUMULAÇÃO PENSÃO EX COMBATENTE COM OUTTRO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. É possível a cumulação da pensão especial de ex-combatente com o benefício previdenciário, aposentadoria de servidor público ou reforma de militar, porque são benefícios de natureza diversa. Precedentes do STF e do STJ. (TRF4, AG 5068247-03.2017.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 05/04/2018)

ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. CUMULAÇÃO COM PENSÃO DE MESMA NATUREZA PAGA PELAS FORÇAS ARMADAS E INSS. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. PRECEDENTES. STJ. - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser cumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador. - Impossível cumular duas pensões, uma decorrente de proventos de amparo ao ex-combatente (reforma militar-Lei 2.579/55); e outra, pensão especial de ex-combatente (artigo 53 do ADCT/CF 88), por se tratar de cumulação com fundamento idêntico, pois ambos os institutos visam ao amparo do ex-combatente. (TRF4, AC 5072004-84.2013.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 16/10/2015)

No presente caso, a agravada recebe aposentadoria por invalidez previdenciária (Evento 1 - CCON6), benefício com fato gerador diverso da pensão especial de ex-combatente, decorrente do óbito de seu pai.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003768537v5 e do código CRC d5da515e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 10/4/2023, às 10:39:52

Conferência de autenticidade emitida em 18/04/2023 04:00:55.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5002317-28.2023.4.04.0000/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: MARIA GORETE DE JESUS MARTINS

EMENTA

administrativo. agravo de instrumento. ação ordinária. cumulação de benefícios. fatos geradores distintos. desprovimento.

1. A vedação que constava art. 30 da Lei nº 4.242/63 - previa que ex-combatentes não podiam perceber qualquer importância dos cofres públicos para fazer jus ao benefício - não era extensível aos dependentes. De qualquer sorte, tal dispositivo restou revogado pela Lei nº 8.059/90.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assegura a possibilidade de cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador" (AgRg no REsp 1.314.687/PE, Rel. Min. NAPOLEÃONUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 4/12/12).

3. No presente caso, a agravada recebe aposentadoria por invalidez previdenciária, benefício com fato gerador diverso da pensão especial de ex-combatente, decorrente do óbito de seu pai.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de abril de 2023.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003768538v3 e do código CRC 10250204.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 10/4/2023, às 10:39:52

Conferência de autenticidade emitida em 18/04/2023 04:00:55.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 27/03/2023 A 04/04/2023

Agravo de Instrumento Nº 5002317-28.2023.4.04.0000/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: MARIA GORETE DE JESUS MARTINS

ADVOGADO(A): JORGE TADEO HELENO (OAB SC016822)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Juíza Federal TANI MARIA WURSTER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 18/04/2023 04:00:55.