Agravo de Instrumento Nº 5029638-43.2020.4.04.0000/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
AGRAVANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC
AGRAVADO: VIVIANE GERTRUDE FERREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em ação ordinária, contra decisão que deferiu em parte a tutela provisória, para determinar que a UFSC conceda à autora o benefício previdenciário da licença-maternidade pelo período de 120 dias, nos seguintes termos:
"Trata-se de ação ordinária promovida por VIVIANE GERTRUDE FERREIRA contra a UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO em que a parte autora objetiva a concessão de licença-maternidade pelo período de 120 dias.
Informa a autora VIVIANE que é servidora pública e ocupa o cargo de Técnica de Enfermagem no Hospital Universitário - UFSC (evento 1, COMP6), bem como perante o Estado de Santa Catarina (evento 1, INC1, p.3).
Relata na inicial que vive em união estável desde 2012 com Débora Cristina Garcia e foi realizada, por meio de procedimento de inseminação artificial, a concepção do menor Valentin, nascido em 04 de fevereiro do corrente ano. A criança foi registrada em nome de ambas as mães, conforme certidão de nascimento que anexa (evento 1, CERTNASC8, p. 4), recebendo também o sobrenome de ambas.
Refere que formulou pedido administrativo de licença-maternidade junto à UFSC, mas lhe foi indeferido, conforme Processo Administrativo n. 23080.014918/2020-41 "sob pena de assegurar-lhe tratamento diferenciado em relação aos pais adotivos ou ao pai".
Sustenta a parte autora, então, o direito ao benefício do salário-maternidade em casos de união homoafetiva e requer, "LIMINARMENTE o benefício previdenciário da licença-maternidade à autora pelo período de 120 dias, devendo ser pago à autora retroativamente o valor referente aos benefícios pelo período não gozado".
Decido.
O juiz poderá conceder a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme o art. 300 do CPC:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No caso sob análise, quanto à probabilidade do direito, necessário destacar que a matéria - possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial - teve repercussão geral reconhecida pelo E. STF no âmbito do Recurso Extraordinário 1.211.446.
Colhem-se da decisão proferida pelo Relator, Min. Luiz Fux, em 17/10/2019, no sentido da repercussão geral da matéria, as seguintes considerações, as quais, em análise preliminar típica das tutelas de urgência, devem ser consideradas para nortear o posicionamento deste juízo (grifos meus):
(...)
Deveras, a partir do regime constitucional inaugurado em 1988, o modelo de família patriarcal, centrado no vínculo indissolúvel do casamento, foi substituído pelo paradigma do afeto, que propiciou o reconhecimento dos mais variados formatos de família construídos pelos próprios indivíduos em suas relações afetivas interpessoais, permitindo o fim do engessamento dos arquétipos familiares. A própria Constituição reconhece, expressamente, como legítimos diferentes modelos de família independentes do casamento, como a união estável (art. 226, § 3º) e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, cognominada “família monoparental” (art. 226, § 4º). No mesmo sentido, esta Egrégia Corte atribuiu a qualidade de entidade familiar às uniões estáveis homoafetivas, em julgamento histórico que declarou a “imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil” e a “inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico” (ADI 4.277, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 5/5/2011). Consoante escólio doutrinário do eminente Ministro Luiz Edson Fachin,
“(...) a Constituição Federal de 1988 impôs ao Direito Civil o abandono da postura patrimonialista herdada do século XIX, em especial do Código Napoleônico, migrando para uma concepção em que se privilegiam a subjetividade, o desenvolvimento humano e a dignidade da pessoa concretamente considerada, em suas relações interpessoais. É por isso que cabe enfatizar a concepção plural de família presente na Constituição, apta a orientar a melhor exegese do novo Código Civil brasileiro”. (FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 17-18).
Nesse prisma, o art. 7º, XVIII, da Constituição da República, que prevê o direito à licença-maternidade, deve ser interpretado em consonância com os princípios da dignidade humana, da igualdade, da liberdade reprodutiva, do melhor interesse do menor e da proporcionalidade, na dimensão da vedação à proteção deficiente. O âmbito de incidência desse direito constitucional ainda reclama conformação à luz da necessidade de proteção ao vínculo maternal constituído por mães não gestantes, bem como do paradigma da isonomia jurídica entre as uniões homoafetivas e heteroafetivas.
Ressalte-se, nessa toada, que o direito à igualdade, expresso no art. 5º, caput, da Constituição Federal, pressupõe a consideração das especificidades indevidamente ignoradas pelo Direito, especialmente aquelas vinculadas à efetivação da autonomia individual necessária à autorrealização dos membros da sociedade. Na linha da definição formulada por Ronald Dworkin, a igualdade equivale a tratar a todos com o mesmo respeito e consideração (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 419), de sorte que as decisões coletivas devem ser tomadas por instituições políticas cuja estrutura, composição e modo de operação dediquem igual apreço e valor às escolhas existenciais de seus cidadãos (DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 26), especialmente no que tange à configuração familiar.
Nesse particular, consoante destacado por Charles Taylor, teórico do paradigma da igualdade como reconhecimento, mudanças simbólicas nas percepções sociais podem significar notável avanço no status de determinado grupo, desempenhando relevante papel na busca pela igualdade, in verbis:
“(...) o não reconhecimento ou o falso reconhecimento (...) pode ser uma forma de opressão, aprisionando o sujeito em um modo de ser falso, distorcido e reduzido. Além da simples falta de respeito, isso pode infligir uma grave ferida, submetendo as pessoas aos danos resultantes do ódio por si próprias. O devido reconhecimento não é meramente uma cortesia, mas uma necessidade humana vital ” (TAYLOR, Charles. 1994. “The politics of recognition”. In: TAYLOR, Charles. Multiculturalism: examining the politics of recognition. Ed. Amy Gutmann. Princeton, New Jersey: Princeton University Press, pp. 25).
É nesse sentido que, no caso sub examine, o reconhecimento da condição de mãe à mulher não gestante, em união homoafetiva, no âmbito da concessão da licença-maternidade, tem o condão de fortalecer o direito à igualdade material e, simbolicamente, de exteriorizar o respeito estatal às diversas escolhas de vida e configuração familiares existentes. Na esteira do afirmado por Axel Honneth, o reconhecimento social consubstancia um relevante elemento da formação da identidade e autorrealização do indivíduo, que deve compreender a si mesmo como detentor de iguais direitos e obrigações:
“(...) podemos conceber como "direitos", grosso modo, aquelas pretensões individuais com cuja satisfação social urna pessoa pode contar de maneira legítima, já que ela, como membro de igual valor em urna coletividade, participa em pé de igualdade de sua ordem institucional; se agora lhe são denegados certos direitos dessa espécie, então está implicitamente associada a isso a afirmação de que não lhe é concedida imputabilidade moral na mesma medida que aos outros membros da sociedade. Por isso, a particularidade nas formas de desrespeito, como as existentes na privação de direitos ou na exclusão social, não representa somente a limitação violenta da autonomia pessoal, mas também sua associação com o sentimento de não possuir o status de um parceiro da interação com igual valar, moralmente em pé de igualdade” (HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. São Paulo: Ed. 34, 2003, p. 216).
(...)
Nos termos acima, em que pese ainda ausente definição acerca dos limites e extensão do direito à licença-maternidade pelo Supremo Tribunal Federal em hipóteses como a presente, verifica-se que foram estabelecidas as seguintes premissas: i. o reconhecimento da qualidade de entidade familiar às uniões homoafetivas; ii. a interpretação do direito à licença-maternidade em consonância com os princípios da dignidade humana, da igualdade, da liberdade reprodutiva, do melhor interesse do menor e da proporcionalidade, na dimensão da vedação à proteção deficiente; iii. o reconhecimento da condição de mãe à mulher não gestante, em união homoafetiva.
Em análise preliminar típica das tutelas de urgência, observa-se que os fundamentos invocados pela ré ao indeferir o pedido administrativo não contemplam o princípio do melhor interesse do menor e o reconhecimento da condição de mãe à mulher não gestante, circunstâncias que abalam a presunção de legitimidade do ato administrativo.
Ainda, com base nas premissas acima expostas, não se afigura possível equiparar a situação fático-jurídica da autora - a qual obteve a retificação do Registro Civil do menor para que conste seu nome, como mãe socioafetiva, e, como nome do menor, o de Valentin Ferreira Garcia (ev. 1 - CERTNASC8) - com a dos pais adotantes ou pais do sexo masculino e adotar interpretação do princípio da igualdade que desconsidera o necessário tratamento aos desiguais, na medida de sua desigualdade.
Destaca-se, ademais, que eventual tratamento desprivilegiado aos pais adotantes ou pais do sexo masculino não decorre do reconhecimento do direito de que a autora se afirma titular, devendo ser direcionado ao legislador ou solucionado no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.
Presente, assim, a probabilidade do direito.
O risco de dano, por sua vez, decorre da própria condição do menor, nascido em 04/02/2020, a necessitar da assistência permanente e integral de suas mães.
O pedido de pagamento retroativo do benefíco, contudo, não procede, tendo em vista a natureza jurídica do instituto da licença-maternidade. Com efeito, como mencionado, referido benefício foi instituído em favor do menor, a fim de que tenha os cuidados necessários e típicos do período pós-nascimento, nos primeiros meses de vida.
Ante o exposto, defiro em parte a tutela provisória para determinar que a UFSC conceda imediatamente à autora VIVIANE GERTRUDE FERREIRA o benefício previdenciário da licença-maternidade pelo período de 120 dias."
Sustentou a parte agravante, em síntese, que, no Recurso Extraordinário nº 1.211.446, a mãe gestante não percebeu o auxílio maternidade, por ser autônoma, ou seja, o casal obteve um benefício de licença-maternidade, para a mãe não gestante. Aduziu que, diferente do caso tratado nestes autos, as duas mães receberiam a licença-maternidade, tendo em vista que a companheira da autora também é servidora pública e a ela foi concedida a Licença à Gestante e sua devida prorrogação por ser genitora parturiente. Referiu que a decisão recorrida ofende o princípio da igualdade, quando comparada a situação dos autos com a situação de uma casal heteroafetivo, o qual teria direito a uma licença-maternidade de 120 dias (prorrogáveis por mais 60 dias) e uma licença paternidade (5 ou 20 dias). Argumentou que a licença longa para mãe gestante justifica-se também pelas alterações físicas ocorridas na gestação e no parto, além do período de amamentação, o que não encontra paralelo na mulher não gestante. Pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.
Deferido em parte o efeito suspensivo para reduzir a licença concedida à parte autora VIVIANE GERTRUDE FERREIRA para o período de 20 (vinte) dias, foi oportunizada à parte agravada o oferecimento de resposta ao recurso.
É o relatório.
VOTO
Quando da análise do pedido do efeito suspensivo, foi proferida a seguinte a decisão:
''Com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas -as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental- são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.
No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 311 do NCPC.
Do mérito
O presente caso, de fato, se diferencia do apresentado no âmbito do Recurso Extraordinário nº 1.211.446, em que fora concedido o benefício da licença-maternidade – 180 dias – à mãe não gestante, cuja companheira, trabalhadora autônoma, a qual engravidou mediante fertilização em laboratório, não recebeu referido benefício.
In casu, à companheira da autora, também servidora pública, foi concedida a Licença à Gestante e sua devida prorrogação por ser a genitora parturiente.
Com efeito, a família, nos moldes da interpretação atual, apesar das variadas formas de constituição que permitem um alargamento em sua estrutura originária, conserva ainda a formatação de um núcleo doméstico, quer seja no relacionamento de casais heteroafetivos ou homoafetivos, cabendo, desta forma, na conceituação do artigo 226 da Constituição Federal, vez que já se solidificou o entendimento contrário a uma interpretação reducionista, estabelecendo restrições entre as entidades familiares.
Tanto é que a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277/DF e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132/RJ, ambas julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceram plena igualdade em direitos e deveres dos casais heteroafetivos e homoafetivos.
Não há lei específica regulamentando a licença-maternidade para pares homoafetivos. A jurisprudência pátria, na interpretação analógica da legislação existente para o relacionamento heteroafetivo, estendeu a eles os mesmos direitos. A diferente opção sexual não corresponde a uma exclusão da pessoa em razão da omissão legislativa. Devem ser concedidos aos casais homoafetivos os mesmos direitos que possuem os casais heteroafetivos.
Na legislação atual são concedidos para os funcionários de empresas privadas 120 dias e para o serviço público federal 180 dias e, no caso dos pais, 5 e 20 dias de licença-paternidade, respectivamente. A Lei nº 11.770/08, a qual instituiu o Programa Empresa Cidadã, ampliou em mais 60 dias de licença, totalizando 180, às funcionárias das empresas que aderirem à proposta, além de obter benefícios fiscais.
Todavia, em que pese a inexistência de diferenças nos direitos assegurados a todos os tipos de unidade familiar, no caso dos autos, a companheira convivente não vivenciou a gestação do filho. Pelo parâmetro da isonomia e não pelo fato de ser mulher, não tem como ser guindada ao status da companheira, que levou a cabo a gestação e o parto.
Assim, deve, ao meu ver, prevalecer a regra que somente a que exerceu a maternidade em sua plenitude deveria ser merecedora dos benefícios da licença-maternidade de longa duração. Entender de maneira diversa ocasionaria tratamento diferenciado e privilegiado em relação aos casais heteroafetivos, aos pais adotivos, ao pai e até mesmo ao casal homossexual masculino. O ordenamento jurídico equipara as relações, não podendo criar tratamento diferenciado e privilegiado em relação aos demais integrantes da sociedade.
Neste sentido, jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE DUPLA LICENÇA-MATERNIDADE. FAMÍLIA HOMOAFETIVA. PREVISÃO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A SOMENTE UMA DAS MÃES. LICENÇA NÃO CONCEDIDA. A litisconsorte, empregada pública, teve seu pedido de concessão de licença maternidade de 180 (cento e oitenta) dias indeferido, tendo em vista a concessão da licença maternidade à sua companheira, responsável pela gestação da filha do casal. Inexiste norma específica concessiva de licença-maternidade à mãe que não seja a biológica ou a adotante, devendo o caso ser decidido de acordo com a analogia. Assim, aplica-se ao caso a Lei nº 12.873/2013, a qual prevê que, em caso de adoção, apenas um dos adotantes terá direito à licença-maternidade. Deste modo, considero demonstrado o pressuposto fundamental para a concessão da segurança postulada. (Mandado de Segurança Cível, Processo nº 0000553-30.2018.5.06.0000, Tribunal Pleno, Dj. 06/11/2018).
Outrossim, a Licença à gestante tem omo objetivo possibilitar que a profissional possa se recuperar do parto e também que realize os primeiros cuidados junto ao seu filho, que lhe possibilite vivenciar o período de amamentação, o que reforça a tese de que o benefício em tela deve ser concedido à genitora parturiente.
Nessa linha, com suporte legal no princípio da isonomia, deve ser concedida a licença-maternidade de 120 dias, prorrogáveis por mais 60 dias, apenas à mãe que gestou a criança.
Nada obstante, a parte agravada não deve restar desamparada no seu direito de acompanhar os primeiros dias de vida de seu filho. Nesta perspectiva, como forma de possibilitar o contato e integração entre a mãe que não gestou e o seu bebê, deve ser concedida licença correspondente à licença-paternidade (licença parental de curto prazo).
Isto posto, defiro em parte o efeito suspensivo postulado, para reduzir a licença concedida à parte autora VIVIANE GERTRUDE FERREIRA para o período de 20 (vinte) dias.''
Inexistem razões para alterar entendimento inicial, cuja fundamentação integra-se ao voto.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para reduzir a licença concedida à parte autora VIVIANE GERTRUDE FERREIRA para o período de 20 (vinte) dias.
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Agravo de Instrumento Nº 5029638-43.2020.4.04.0000/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
AGRAVANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC
AGRAVADO: VIVIANE GERTRUDE FERREIRA
EMENTA
administrativo. AGRAVO DE INSTRUMENTO. auxílio maternidade. união homoafetiva. ofensa ao princípio da igualdade. parcialmente provido.
1. A licença à gestante tem como objetivo possibilitar que a profissional possa se recuperar do parto e também que realize os primeiros cuidados junto ao seu filho, que lhe possibilite vivenciar o período de amamentação, o que reforça a tese de que o benefício em tela deve ser concedido à genitora parturiente. Nessa linha, com suporte legal no princípio da isonomia, deve ser concedida a licença-maternidade de 120 dias, prorrogáveis por mais 60 dias, apenas à mãe que gestou a criança.
2. Nada obstante, a parte agravada não deve restar desamparada no seu direito de acompanhar os primeiros dias de vida de seu filho. Nesta perspectiva, como forma de possibilitar o contato e integração entre a mãe que não gestou e o seu bebê, deve ser concedida licença correspondente à licença-paternidade (licença parental de curto prazo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para reduzir a licença concedida à parte autora VIVIANE GERTRUDE FERREIRA para o período de 20 (vinte) dias, com ressalva do Des. Federal ROGERIO FAVRETO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de setembro de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 08/09/2020
Agravo de Instrumento Nº 5029638-43.2020.4.04.0000/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
AGRAVANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC
AGRAVADO: VIVIANE GERTRUDE FERREIRA
ADVOGADO: CAMILA GUERRA (OAB SC040377)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 08/09/2020, na sequência 653, disponibilizada no DE de 26/08/2020.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PARA REDUZIR A LICENÇA CONCEDIDA À PARTE AUTORA VIVIANE GERTRUDE FERREIRA PARA O PERÍODO DE 20 (VINTE) DIAS, COM RESSALVA DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 32 (Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER) - Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER.
Acompanho o(a) Relator(a)
Ressalva - GAB. 31 (Des. Federal ROGERIO FAVRETO) - Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO.
Acompanho a relatora, com ressalva de entendimento geral quanto à possibilidade de extensão da licença a companheira. Contudo, no caso a relatora justificou as razões da redução, face às circuntâncias distintas da gestante e outros aspectos.
Conferência de autenticidade emitida em 16/09/2020 08:00:57.