ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR. FUSEX. FILHA SOLTEIRA. TRF4. 5055878-69.2020.4.04.0000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5055878-69.2020.4.04.0000/RS

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: LIGIA HORIZONTINA BERRIEL SILVEIRA

ADVOGADO: RAFAEL AUGUSTO BUTZKE COELHO (OAB RS043511)

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão cujo dispositivo possui este teor:

Ante o exposto, defiro a tutela provisória de urgência para determinar a reinclusão da parte-autora no FUSEX, na condição de beneficiária da Assistência Médico-Hospitalar, até o julgamento final da demanda.

Intime-se, a União com urgência, a fim de comprovar o cumprimento da medida no prazo de 10 (dez) dias.

Defiro a gratuidade da justiça à Autora. Anote-se.

Reautue-se para tramitar como procedimento comum.

Intime-se a autora para anexar novos documentos em substituição aos que estão no ev. 1- OUT4, RG5, DOC_IDENTIF6, que não estão disponibilizados.

Deixo de encaminhar os autos para a Vara da Conciliação, tendo em vista que nestes casos a Fazenda Pública, via de regra, não se dispõe à transigir, ao argumento da indisponibilidade do interesse público.

Cite-se a União para contestação no prazo de 30 dias (arts. 335, 231, V, e 183 todos do CPC).

Apresentada contestação com preliminares (art. 351 do CPC), documentos (art. 347 do CPC) ou alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial (art. 350 do CPC), dê-se vista à Autora para réplica e especificação de provas, no prazo de 15 dias.

Do contrário, voltem os autos conclusos para sentença.

Requer a parte agravante, em suma:

... a atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso, na forma dos artigos 1.019, II e 995, parágrafo único, NCPC, sustando-se os efeitos da decisão antecipatória em face do Ente Federal, bem como o provimento do presente agravado de instrumento para reformar a decisão do Juízo de primeiro grau que concedeu a tutela de urgência.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo, o agravado não apresentou contraminuta.

É o relatório.

VOTO

As tutelas provisórias podem ser de urgência ou da evidência (art. 294 do CPC), encontrando-se assim definidas no diploma processual:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC.

No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do CPC.

Irretocável a decisão agravada, da lavra do Juiz Federal Luiz Clóvis Nunes Braga, devendo ser confirmada pelos próprios fundamentos (sem caixa alta no original):

LIGIA HORIZONTINA BERRIEL SILVEIRA ajuizou a presente ação em face da UNIÃO objetivando a sua reinclusão imediata no Fundo de Saúde do Exército (FUSEX).

A autora afirmou na inicial que é beneficiária de pensão militar, por reversão por morte, em decorrência do óbito de sua mãe, a pensionista Elisabete Xavier Berriel, em 19 de abril de 2017, viúva do 1º Sargento Reformado Elbio Pacheco Berriel, falecido em 27 de fevereiro de 1999. A concessão do benefício previdenciário atendeu os requisitos previstos no art. 7º, II, da Lei 3.765/60 – Lei de Pensões Militares, pela redação do texto original1 que garante o auxílio a filhas de qualquer condição, conforme o título de pensão que se junta. É importantíssimo frisar que a autora está na condição de PENSIONISTA e, nas três forças armadas, é a condição de militar ativo, inativo e PENSIONISTA que garante o direito à saúde médico-hospitalar e a legislação pertinente ao tema está exclusivamente do Decreto 92.512/86, art. 3º, VI, X, XX e XXVII. Com o falecimento de sua mãe, foi habilitada na condição de Titular da Pensão Militar, na qualidade de pensionista, conforme artigo 7º, II, da Lei 3.765/60. Por conseguinte, ao ter adquirido a qualidade de pensionista, passou a contribuir como titular para o FUSEX, nos termos do Decreto 92.512/86, art. 3º, VI, X, XX e XXVII. Contudo, em outubro de 2019 o Exército Brasileiro emitiu a Portaria Nº 244-DGP em 07/10/2019 que, em síntese, determinou o recadastramento e exclusão das pensionistas que não se enquadrassem como dependentes do instituidor da pensão nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 50, da Lei nº 6.880/80. De pronto, verifica-se que o texto da Portaria, além de ser ilegal, carece de raciocínio lógico porque confunde as condições de dependente e pensionista, o que discorda e motivou a propositura da presente demanda. Requereu a gratuidade da justiça. Juntou documentos.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Os requisitos previstos para a concessão de tutela provisória, em sua modalidade satisfativa ou antecipatória, encontram-se elencados no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de demora, consistente este no perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Na hipótese, tenho por configurados os pressupostos legais ensejadores da concessão liminar da medida.

Verifica-se que a Autora é pensionista, por reversão, em razão do óbito de Elisabete Xavier Berriel, falecida em 19/04/2017, sua genitora, viúva do militar ÉLBIO PACHECO BERRIEL, 1º Sargento Reformado, falecido em 27/02/1999, na condição de filha, cuja pensão foi instituída tendo por fundamento o art. 7º, II, da Lei nº 3.765/60, consoante Título de Pensão anexado no evento 1-OUT22.

A controvérsia diz respeito a definir se a Requerente tem direito a constar como dependente, para o fim de ser mantida como beneficiária do FUSEX. Não diz respeito, portanto, à condição de pensionista que a Autora ostenta, mas, sim, ao direito à sua reinclusão junto ao Plano.

Para tanto, faz-se necessário analisar a legislação aplicável.

A Administração Militar, por meio da Portaria nº 244 do Departamento-Geral do Pessoal do Exército, de 7 de outubro de 2019, estabeleceu orientações para o recadastramento de pensionista militar que comprove o vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar, para efeito da Assistência Médico-Hospitalar no âmbito do Exército. Os critérios e os procedimentos utilizados podem ser compreendidos a partir destes dispositivos da Portaria em questão:

Art. 1º Ficam aprovadas estas orientações para o recadastramento de pensionista militar que comprove o vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar, para efeito da Assistência Médico-Hospitalar (AMH), no âmbito do Exército.

Art. 2º Fica estabelecido que a pensionista militar que não possui o vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 50, da Lei nº 6.880, de 1980 (Estatuto dos Militares), não tem direito à AMH.

Art. 3º Fica estabelecido que as Regiões Militares deverão realizar o processo de recadastramento das pensionistas militares que se habilitaram dentro do período dos últimos 5 (cinco) anos, a contar da data de publicação da presente Portaria, e que não se enquadrem no inciso VII do § 2º do art. 50 da Lei nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares).

Art. 4º No processo de recadastramento, as seguintes medidas deverão ser adotadas, no âmbito das Regiões Militares, em conformidade com a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, em especial os artigos 2º, 3º e 26:

I - notificação da pensionista militar de que trata o art. 3º;

II - apresentação de documentos por meio de requerimento (Anexo - Modelo de Requerimento) ao Comandante da Região Militar;

III - análise do requerimento e de documentos que venham a ser apresentados pela pensionista militar; e

IV - exclusão da pensionista militar do Cadastro de Beneficiário do FUSEx (CADBEN/FUSEx) e a consequente interrupção de atendimento pelo Sistema de Assistência Médico-Hospitalar aos Militares do Exército, Pensionistas Militares e seus Dependentes (SAMMED) e do Fundo de Saúde do Exército (FUSEx), após o devido processo legal, conforme os artigos 53 e 54 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, desde que não comprove o vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar.

[...]

Art. 8º A análise constará da verificação do vínculo de dependência da pensionista militar com o instituidor da pensão, para determinar a permanência ou a exclusão da pensionista militar na AMH.

[...]

Art. 18. Alterar o art. 3º das Instruções Reguladoras para o Gerenciamento do Cadastro de Beneficiários do FUSEx (IR 30-39), aprovadas pela Portaria Nº 049-DGP, de 28 de fevereiro de 2008, que passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 3º. Para efeito destas IR, além das definições constantes do art. 3º das IG 30-32, define-se:

I - beneficiários titulares, contribuintes ou titulares - são os militares do Exército na ativa e na inatividade e o(a)s pensionistas que possuem vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 50, da Lei nº 6.880, de 1980 (Estatuto dos Militares), previstos no art. 17 das IG 30-32, que contribuem para o FUSEx." (NR)

[...]

Art. 20. Alterar o art. 3º das Instruções Reguladoras para a Assistência Médico-Hospitalar aos Beneficiários do Fundo de Saúde do Exército - IR 30-38), aprovadas pela Portaria Nº 048-DGP, de 28 de fevereiro de 2008, que passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 3º ................................................................................................................

VI - beneficiário do FUSEx - é o(a) militar do Exército, na ativa ou na inatividade, e a(o) pensionista que possui vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 50, da Lei nº 6.880, de 1980 (Estatuto dos Militares), contribuintes do FUSEx, bem como os seus dependentes instituídos, de acordo com as IG 30-32;" (NR)

A despeito de o recadastramento ser geral, as disposições em questão dizem respeito a reapreciar a condição de dependência, especificamente, daquelas pensionistas que se habilitaram nos últimos cinco anos, sendo que, para tanto, deveriam comprovar a condição para fazer jus ao benefício, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 50 da Lei nº 6.880/1980, cuja redação, antes da Lei nº 13.954/2019, era a seguinte:

Art. 50. [...]

§ 2° São considerados dependentes do militar:

I - a esposa;

II - o filho menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou interdito;

III - a filha solteira, desde que não receba remuneração;

IV - o filho estudante, menor de 24 (vinte e quatro) anos, desde que não receba remuneração;

V - a mãe viúva, desde que não receba remuneração;

VI - o enteado, o filho adotivo e o tutelado, nas mesmas condições dos itens II, III e IV;

VII - a viúva do militar, enquanto permanecer neste estado, e os demais dependentes mencionados nos itens II, III, IV, V e VI deste parágrafo, desde que vivam sob a responsabilidade da viúva;

VIII - a ex-esposa com direito à pensão alimentícia estabelecida por sentença transitada em julgado, enquanto não contrair novo matrimônio.

§ 3º São, ainda, considerados dependentes do militar, desde que vivam sob sua dependência econômica, sob o mesmo teto, e quando expressamente declarados na organização militar competente:

a) a filha, a enteada e a tutelada, nas condições de viúvas, separadas judicialmente ou divorciadas, desde que não recebam remuneração;

b) a mãe solteira, a madrasta viúva, a sogra viúva ou solteira, bem como separadas judicialmente ou divorciadas, desde que, em qualquer dessas situações, não recebam remuneração;

c) os avós e os pais, quando inválidos ou interditos, e respectivos cônjuges, estes desde que não recebam remuneração;

d) o pai maior de 60 (sessenta) anos e seu respectivo cônjuge, desde que ambos não recebam remuneração;

e) o irmão, o cunhado e o sobrinho, quando menores ou inválidos ou interditos, sem outro arrimo;

f) a irmã, a cunhada e a sobrinha, solteiras, viúvas, separadas judicialmente ou divorciadas, desde que não recebam remuneração;

g) o neto, órfão, menor inválido ou interdito;

h) a pessoa que viva, no mínimo há 5 (cinco) anos, sob a sua exclusiva dependência econômica, comprovada mediante justificação judicial;

i) a companheira, desde que viva em sua companhia há mais de 5 (cinco) anos, comprovada por justificação judicial; e

j) o menor que esteja sob sua guarda, sustento e responsabilidade, mediante autorização judicial.

Havia, ainda, a previsão do § 4º do mesmo artigo, que excluía do conceito de remuneração o recebimento de certas verbas, para o fim de enquadramento da dependência:

Art. 50. [...]

§ 4º Para efeito do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo, não serão considerados como remuneração os rendimentos não-provenientes de trabalho assalariado, ainda que recebidos dos cofres públicos, ou a remuneração que, mesmo resultante de relação de trabalho, não enseje ao dependente do militar qualquer direito à assistência previdenciária oficial.

Com a entrada em vigor da Lei nº 13.954/2019, a redação dos §§ 2º e 3º do art. 50 da Lei nº 6.880/1980 passou a ser a seguinte, tendo sido revogado o § 4º do mesmo artigo:

Art. 50. [...]

§ 2º São considerados dependentes do militar, desde que assim declarados por ele na organização militar competente: (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)

I - o cônjuge ou o companheiro com quem viva em união estável, na constância do vínculo; (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)

II - o filho ou o enteado: (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)

a) menor de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)

b) inválido; (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)

§ 3º Podem, ainda, ser considerados dependentes do militar, desde que não recebam rendimentos e sejam declarados por ele na organização militar competente: (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)

I - o filho ou o enteado estudante menor de 24 (vinte e quatro) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)

II - o pai e a mãe; (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)

III - o tutelado ou o curatelado inválido ou menor de 18 (dezoito) anos de idade que viva sob a sua guarda por decisão judicial. (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)

Nesse contexto, IMPORTA REFERIR QUE O REGRAMENTO TRAZIDO PELA NOVEL LEGISLAÇÃO NÃO PODE SER APLICADO AOS CASOS PASSADOS, EM QUE JÁ DEFERIDA A PENSÃO. EM OUTRAS PALAVRAS, OS REQUISITOS DEVEM SER AFERIDOS NO MOMENTO DO ÓBITO, COMO APONTAM OS JULGADOS A SEGUIR, AINDA QUE A PARTIR DE LEGISLAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 6.880/1980:

ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. LEI 3.373/58. COMUNICAÇÃO DE CANCELAMENTO. ACÓRDÃO Nº 2.780/2016 DO TCU. RESTABELECIMENTO. FILHA SOLTEIRA NÃO OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO PERMANENTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. INEXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. A exigência de prova de dependência econômica em relação ao instituidor de pensão por morte, para fins de concessão/manutenção do benefício, com fundamento na Lei n.º 3.373/1958, decorre de interpretação específica conferida à legislação pelo Tribunal de Contas da União que não tem lastro na norma legal, pois a filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente e quando deixar de ser solteira. 2. Na esteira do princípio tempus regit actum, não há como impor à autora o implemento de outros requisitos além daqueles previstos na Lei n.º 3.373/1958 - quais sejam, a condição de solteira e o não exercício de cargo público permanente. O fato de ela manter vínculo empregatício ou receber aposentadoria pelo INSS não legitima o cancelamento da pensão. (TRF4 5024291-15.2019.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 29/11/2019)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. PENSÃO POR MORTE TEMPORÁRIA. FILHA SOLTEIRA NÃO OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO PERMANENTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. 1. As pensões concedidas às filhas maiores sob a égide da Lei 3.373/58, que preenchiam os requisitos pertinentes ao estado civil e à não ocupação de cargo público de caráter permanente, encontram-se consolidadas e somente podem ser revogadas se um dos dois requisitos for superado, ou seja, se deixarem de ser solteiras ou se passarem a ocupar cargo público permanente. 2. A legislação não exigiu a comprovação da dependência econômica da filha em relação ao instituidor, considerando-a presumida, não cabendo à Administração impor tal critério restritivo para a manutenção do benefício. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5004146-31.2017.4.04.7121, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 06/05/2020)

O que está em questão é, em síntese, o momento a ser averiguada a condição de dependência: evidentemente, o "vínculo de dependência da pensionista militar com o instituidor da pensão" não pode utilizar como critério balizador o próprio percebimento da pensão, uma vez que a instituição da pensão é decorrência de critérios a serem averiguados ao momento do óbito do possível instituidor, e não depois.

O seguinte julgado aponta para esse entendimento:

MILITAR. REINCLUSÃO DA AUTORA (EX-ESPOSA DE MILITAR) NO FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO - FUSEX. 1) O direito da autora permanecer como dependente, e, portanto, beneficiária do plano de saúde discutido, decorre da própria condição de dependente do militar, porque, embora divorciada, passou a receber pensão alimentícia. 2) A Portaria 653/2005 desbordou dos limites de sua função regulamentadora, estabelecendo parâmetros cuja disciplina estava afeta à lei em sentido formal, uma vez que restringiu direitos dos militares e seus dependentes sem autorização para tal. (TRF4, AC 5007892-41.2015.4.04.7002, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 02/06/2016)

É possível concluir, então, que (1) a dependência do militar para o fim de percebimento da pensão justifica, igualmente, que faça jus ao benefício do plano de saúde em questão; e (2) os critérios que definem tal dependência, tanto no que diz respeito à pensão quanto no que diz respeito ao benefício do plano de saúde, devem ser aqueles ao tempo da morte.

Importa frisar que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação, nos termos do inc. XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/1999, com observância ao princípio da segurança jurídica:

Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

[...]

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

NO CASO CONCRETO, A AUTORA DEMONSTROU FAZER JUS À PENSÃO MILITAR, NA COTA PARTE DE 1/3 DA PENSÃO DEIXADA PELO PRIMEIRO-SARGENTO REFORMADO ELBIO PACHECO BERRIEL (EV. 1- OUT22), FALECIDO EM 27/04/1999, A CONTAR DESSA DATA.

A Secretaria de Distribuição e Cadastro - SSIP 3ª Região Militar informou à Autora, em expediente militar (ev. 1- PROCADM21, p. 4), que foi confirmado em grau recursal, conforme dá conta o Ofício nº 836-SDC/SSIP/Cmdo 3ª RM, a sua exclusão da condição de beneficiária do FUSEX:

1. Notifico Vossa Senhoria que, em cumprimento a Diretrizes do Departamento Geral do Pessoal, consoante com a Portaria n° 244-DGP, de 7 de outubro de 2019, observando o § 5 do Art. 50 da Lei 6880, alterada pela Lei 13954, de 16 DEZ 19, o Comandante da Região Militar determinou seu descadastramento do FuSEx, conforme publicado no Boletim n° 15, de 08 ABR 20.

2. Fica facultado requerer o recadastramento em grau de recurso, anexando documento que comprove o vínculo de dependência com o instituidor da pensão, conforme §§ 2 e 3 do Art. 50 da Lei 6880. Esclareço que o recurso tem o prazo de 60 (sessenta) dias para ser apresentado, a contar de 17 ABR 20. Outros esclarecimentos podem ser obtidos pelo e-mail [...].

RESSALTO, COMO JÁ REFERIDO, A DEPENDÊNCIA - AFERIDA NO MOMENTO EM QUE SE AVERIGUARAM OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - JUSTIFICA TANTO A PENSÃO QUANTO O ALCANCE DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE.

A falta de razoabilidade na exigência apontada, considerando que a Autora deveria buscar elementos de prova que remetem a período passado há muitos anos, aliada aos argumentos anteriormente expostos, demonstram que a Requerente, ao menos neste momento de cognição sumária, faz jus à tutela antecipada almejada.

Desse modo, configurada a probabilidade do direito e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, especialmente neste período de pandemia desencadeada pelo novo Coronavírus, presentes os requisitos do art. 300 do CPC, impõe-se o deferimento da medida.

Ante o exposto, defiro a tutela provisória de urgência para determinar a reinclusão da parte-autora no FUSEX, na condição de beneficiária da Assistência Médico-Hospitalar, até o julgamento final da demanda.

Com efeito, o direito de a autora de permanecer como beneficiária do plano de saúde do FUSEx decorre, em primeira análise, da sua condição de dependente e pensionista de militar.

Verifica-se que a autora/agravada é pensionista do militar, na condição de filha solteira.

Em atenção ao princípio tempus regit actum, é firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que o direito à pensão por morte é regulado pela lei vigente à data do óbito do instituidor (STF, ARE 774760 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, DJe-047 11.03.2014). Assim, o beneficiário da pensão deve comprovar o preenchimento dos requisitos para a concessão almejada de acordo com a previsão normativa em vigor no momento do óbito.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. ART. 6º, § 2º, DA LICC. FATO GERADOR. ÓBITO DO SEGURADO. TEMPUS REGIT ACTUM. ENUNCIADO 83 DA SÚMULA DO STJ. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. STF. 1. Após a promulgação da Constituição da República, em 1988, o art. 6º, § 2º, da LICC, deslocou-se à esfera constitucional, a inviabilizar a análise, na via especial, pelo STJ. 2. Segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, o direito à pensão submete-se à legislação vigente ao tempo do óbito de seu instituidor (Tempus regit actum). 3. Aplicável o Enunciado 83 da Súmula do STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ, AgRg no REsp 584443, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), 6ª Turma, DJe 22/02/2010) - grifou-se.

ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA COM BASE NA LEI 3.373/58. RESTABELECIMENTO. FILHA SOLTEIRA NÃO OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO PERMANENTE. A exigência de prova de dependência econômica em relação ao instituidor, para fins de concessão/manutenção de pensão por morte, com fundamento na Lei n.º 3.373/1958 (vigente à época do óbito), decorre de interpretação conferida à legislação pelo Tribunal de Contas da União, em Orientação Normativa n.º 13, de 30/10/2013, e no Acórdão n.º 2.780/2016, porém não tem lastro na norma legal invocada - "a filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente." Aplicando-se o brocardo tempus regit actum, não há como impor à pensionista o implemento de outros requisitos além daqueles previstos na Lei n.º 3.373/1958 - quais sejam, a condição de solteira e o não exercício de cargo público permanente. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017936-39.2017.4.04.7200, 4ª Turma , Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/07/2018 - grifei)

Em virtude da data do óbito do instituidor da pensão por morte, está presente a probabilidade do direito, uma vez que as normas apontadas pela Administração para fundamentar o descadastramento da autora são posteriores.

Assim, em sede de cognição sumária, ficou demonstrado que a autora, consoante o que estabelecia a legislação contemporânea ao óbito, se enquadra como dependente do militar, percebendo pensão nessa condição, fazendo, por isso, jus à assistência médico-hospitalar (AMH) na forma da lei.

Ademais, a Lei não pode ser alterada por decreto ou por ato normativo de hierarquia inferior. No caso, evidente que a Portaria DGP nº 244, teoricamente encarregada de regulamentar a lei, faz diferenciação que não existe na Lei nº 6.880/80 com a redação vigente à data do óbito, afastando a filha de militar, com direito à pensão, a condição de dependente beneficiária do FUSEx.

Assim, não tendo a Lei delimitado a assistência médico-hospitalar, nem delegou sua regulamentação, a portaria não pode inovar, ampliar ou restringir direitos, sob pena de ilegalidade.

Nesse sentido:

"Despacho - DECISÃO: 1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região e assim ementado:

'CONSTITUCIONAL. MILITAR. EX-COMBATENTE E DEPENDENTES. ASSISTÊNCIA MÉDICA. ART. 53, IV, ADCT. DIREITO A ATENDIMENTO EM ORGANIZAÇÕES MILITARES DE SAÚDE. I - Os ex-combatentes e seus dependentes, além do acesso que dispões ao SUS, têm direito de serem atendidos pelas Organizações Militares de Saúde. II - Interpretação do art. 53, IV, do ADCT, que prestigia a vontade da Constituição. III - Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento'. (fl.102 ) Sustenta o recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, ter havido violação ao art. 53, IV, do Dispositivo Transitório. 2. Inconsistente o recurso. O acórdão impugnado limitou-se a dar exata interpretação e aplicação à norma especial do art. 53, IV, do ADCT, que, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, assegura aos ex-combatentes, para além dos benefícios do Sistema Geral da Previdência, as vantagens específicas da assistência médica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes, como bem notou o ilustre representante do Ministério Público: "Ao contrário do entendimento esposado pelo recorrente, o art. 53, IV, do ADCT, da CF/88 possui eficácia plena e aplicabilidade imediata, pois consigna além da garantia posta pelo Sistema Geral da Previdência que aos ex-combatentes serão asseguradas a assistência médica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes. A saúde, por ser um direito social garantido na Magna Carta, não pode subsumir-se à interpretação restrita de legislação infraconstitucional que regula a concessão de benefícios a servidores militares. Dada a importância e a nobre missão executada pelos ex-combatentes, quis a Constituição Federal dar a ele um plus, por razão de cunho moral e humanitário, conforme ressaltou o douto representante do Parquet na instância a quo. Portanto, nada mais louvável do que assegurar as recorridas o direito de usufruírem de forma gratuita dos benefícios de saúde fornecidos pelo hospital militar ao qual estavam os ex-combatentes vinculados à época de suas participações em operações bélicas. Do exposto, opina o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pelo desprovimento do recurso." 3. Do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 21, § 1º, do RISTF, art. 38 da Lei nº 8.038, de 28.05.90, e art. 557 do CPC). Publique-se. Int. Brasília, 10 de dezembro de 2004. Ministro CEZAR PELUSO Relator (RE 432850 . Rel. Min. CEZAR PELUSO. DJ 09/02/2005 P - 00081)

ADMINISTRATIVO. MILITAR. FUSEX. EX-CÔNJUGE. PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEPENDENTE. PORTARIA 653/2005. REINCLUSÃO. A ex-esposa, que percebe pensão alimentícia, tem direito a continuar vinculada ao FUSEX (assistência médico-hospitalar), na condição de dependente domilitar que contribuiu para o fundo, nos termos do art. 50, IV, 'e', da Lei nº 6.880/80. As regulamentações infralegais atinentes ao benefício não podem suprimir o direito garantido por lei, excluindo da assistência médico-hospitalar a ex-esposa de militar, cuja separação ou divórcio tenha sido formalizado após sua edição, porquanto não é possível a alteração de lei por decreto ou ato normativo inferior. (TRF4, RN 5006730-02.2015.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relatora Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, j. em 08/06/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. FUSEX. EX-CÔNJUGE. PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEPENDENTE. A ex-esposa, que percebe pensão alimentícia, tem direito a continuar vinculada ao FUSEX (assistência médico-hospitalar), na condição de dependente do militar que contribuiu para o fundo, nos termos do art. 50, IV, 'e', da Lei nº 6.880/80. (TRF4, AI 5042539-82.2016.4.04.0000,QUARTA TURMA, Relatora Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, j. em 15/02/2017)

ADMINISTRATIVO. MILITAR. INCLUSÃO. FUSEX. A Portaria 653/2005 acabou afastando a condição de beneficiário do militar de ex-cônjuge separado judicialmente/divorciado, nos termos previstos no art. 50-§2º-VIII da Lei 6.880, desbordando dos limites de sua função regulamentadora, estabelecendo parâmetros cuja disciplina estava afeta à lei em sentido formal, uma vez que restringiu direitos dos militares e seus dependentes sem autorização para tal. Veja-se que o ato normativo em tela não se bastou à sua tarefa disciplinadora, ingressando no campo da disposição acerca dos requisitos dos beneficiários, incumbência que a Lei nº 6.880/80 não delegou ao referido regulamento, norma secundária de eficácia limitada, que não possui o condão de adentrar em tal seara sem a devida concessão legal. Não há que se falar em cancelamento do vínculo de beneficiária da autora, devendo ser mantida a decisão que determinou a reinclusão da parte demandante no FUSEx. (TRF4, AI 5050387-57.2015.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, j. em 06/04/2016)

MILITAR. REINCLUSÃO DA AUTORA (EX-ESPOSA DE MILITAR) NO FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO - FUSEX. 1) O direito da autora permanecer como dependente, e, portanto, beneficiária do plano de saúde discutido, decorre da própria condição de dependente do militar, porque, embora divorciada, passou a receber pensão alimentícia. 2) A Portaria 653/2005 desbordou dos limites de sua função regulamentadora, estabelecendo parâmetros cuja disciplina estava afeta à lei em sentido formal, uma vez que restringiu direitos dos militares e seus dependentes sem autorização para tal. (TRF4, AC 5006321-26.2015.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator Juiz Federal Eduardo Gomes Philippsen, j. em 13/07/2016)

Como se vê, presente a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo a ensejar o exame do pedido de tutela de urgência, não agregando, a agravante, no presente recurso, qualquer elemento probatório suficiente para ilidir a referenciada fundamentação adotada pelo Juízo a quo, que deferiu a antecipação tutelar.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002374057v5 e do código CRC 64a07238.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5055878-69.2020.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: LIGIA HORIZONTINA BERRIEL SILVEIRA

ADVOGADO: RAFAEL AUGUSTO BUTZKE COELHO (OAB RS043511)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR. FUSEX. FILHA SOLTEIRA.

- Em sede de cognição sumária, ficou demonstrado que a autora, consoante o que estabelecia a legislação contemporânea ao óbito, se enquadra como dependente do militar, percebendo pensão nessa condição, fazendo, por isso, jus à assistência médico-hospitalar (AMH) na forma da lei.

- A Lei não pode ser alterada por decreto ou por ato normativo de hierarquia inferior. No caso, evidente que a Portaria DGP nº 244, teoricamente encarregada de regulamentar a lei, faz diferenciação que não existe na Lei nº 6.880/80 com a redação vigente à data do óbito, afastando a filha de militar, com direito à pensão, a condição de dependente beneficiária do FUSEx.

- Presente a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo a ensejar o exame do pedido de tutela de urgência, não agregando, a agravante, no presente recurso, qualquer elemento probatório suficiente para ilidir a referenciada fundamentação adotada pelo Juízo a quo, que deferiu a antecipação tutelar.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de março de 2021.

Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002374058v4 e do código CRC 8046b622.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 11/3/2021, às 19:24:8

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 02/03/2021 A 10/03/2021

Agravo de Instrumento Nº 5055878-69.2020.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: LIGIA HORIZONTINA BERRIEL SILVEIRA

ADVOGADO: RAFAEL AUGUSTO BUTZKE COELHO (OAB RS043511)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 19/03/2021 04:01:42.