Agravo de Instrumento Nº 5022140-56.2021.4.04.0000/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: VANDERLEI LUIZ RICKEN
ADVOGADO: PEDRO MAURICIO PITA DA SILVA MACHADO (OAB RS024372)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em ação ordinária, contra decisão que deferiu em parte a tutela de urgência para determinar que a União se abstenha de comandar a exclusão da "Vantagem Pessoal Lei 9.527/97 Inativo” decorrente do cargo comissionado de Diretor de Serviço, nível CJ-02 dos proventos de Vanderlei Luiz Ricken, suspendendo-se a ordem emanada pelo C. Tribunal de Contas da União, a partir do Acórdão nº 4.516, de 14.04.2020, da 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União.
Sustentou, a parte agravante, em síntese, que o julgamento do ato de concessão de aposentadoria do agravado seguiu o entendimento firmado no Acórdão 1.599/2019-TCU-Plenário. Aduziu que a decisão pela ilegalidade da concessão e negativa de registro, se apoiaram, também, em entendimento já muito bem sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, atinente à impossibilidade da percepção de proventos em valores superiores à remuneração em atividade, sem falar na proibição do pagamento da respectiva parcela remuneratória no contracheque do inativo, desprovida da respectiva e anterior contribuição previdenciária. Justificou que não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, pois, quando da decisão do TCU, ainda não havia ato jurídico perfeito ou direito adquirido a ser protegido. Asseverou que o entendimento firmado no acórdão impugnado nem revisa, nem cassa nenhum suposto julgamento anterior pela legalidade da aposentadoria da parte autora mas, sim, o aprecia originalmente, de acordo com a competência conferida à Corte de Contas pelo inciso III do art. 71 da Constituição. Destacou a inexistência de violação do princípio da irredutibilidade de vencimentos/proventos ou do direito adquirido. Discorreu acerca da ausência dos requisitos para deferimento da medida de urgência. Pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. Pede, ao final, o provimento do recurso.
Indeferido o pedido de efeito suspensivo.
Apresentadas contrarrazões (Evento 8).
É o relatório.
VOTO
Ao analisar o pedido de atribuição de efeito suspensivo, proferi a seguinte decisão:
Nos termos do art. 294 do CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Especificamente em relação à tutela de urgência de natureza satisfativa, de acordo com o disposto no artigo 300 do CPC, o juiz poderá concedê-la desde que evidenciada a probabilidade do direito alegado e a presença do fundado perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Do mérito
Inicialmente, importante destacar que a vedação à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública (art. 1.059 do CPC, arts. 1º a 4º da Lei n.º 8.437/1992, art. 7º, §§ 2º e 5º, da Lei n.º 12.016/2009, art. 2º-B da Lei n.º 9.494/1997, art. 1º da Lei n.º 5.021/1966, e art. 5º da Lei n.º 4.348/1964) não subsiste na hipótese de mera restauração/manutenção do status quo ante.
Em que pese as alegações da parte agravante, tenho que deve ser prestigiada a decisão recorrida, proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto Eduardo Kahler Ribeiro, não existindo nos autos situação que justifique, nesse momento processual, alteração do que foi decidido:
VANDERLEI LUIZ RICKEN ajuizou ação de rito ordinário, com pedido de concessão de tutela de urgência, visando que seja concedida tutela de urgência visando que a ré [1] se abstenha de efetuar a exclusão da vantagem “opção” decorrente do cargo comissionado de Diretor de Serviço, nível CJ-02 dos proventos do autor; [2] da mesma forma, seja suspensa a determinação de devolução de valores decorrentes da percepção da opção enquanto tramitava o pedido de reexame da autora perante o C. TCU, haja vista que, como já se disse, é legal a percepção da vantagem; [3] processe folha suplementar para o pagamento do valor eventualmente descontado, devendo vigorar a liminar até o julgamento da presente, por sentença; [4] deferida a antecipação de tutela, seja de imediato expedido ofício à Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, informando-a sobre o deferimento da liminar a fim de que determine sua observância.
Afirma, em síntese, que:
- é Analista Judiciário inativo, integrante do Quadro de Pessoal do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Aposentou voluntariamente nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005, através do Ato PRESI nº 403, de 29 de junho de 2015, do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, com proventos integrais acrescidos da opção correspondente ao cargo comissionado de Diretor de Serviço, nível CJ-02, nos termos do art. 193 da Lei nº 8112/90;
- através do Acórdão nº 4.516, de 14.04.2020, a 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União julgou ilegal o ato de concessão de aposentadoria do autor, com base em entendimento novo daquela Corte de Contas, fixado posteriormente à publicação do ato de aposentadoria do servidor, no Acórdão TCU nº 1.599 de 10.07.2019 – Plenário;
- apresentou pedido de reexame junto ao TCU, que, todavia, restou improvido.
Juntou documentos e recolheu custas.
Decido.
O pedido de antecipação de tutela, nos termos da redação do art. 300 do novo Código de Processo Civil e de seus parágrafos, o juiz poderá conceder a tutela de urgência quando houver elementos que evidenciam a "probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo". De outro lado, a "tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão" (§ 3º).
Passo à análise das alegações da parte autora e das provas documentais que acompanham a inicial.
Em análise perfunctória do pedido, típica das tutelas de urgência, verifico a probabilidade do direito, hábil à concessão da medida postulada.
Conforme relatado, o requerente objetiva, por meio desta ação, a não supressão do pagamento da vantagem “Opção Função Comissionada Inativo” dos proventos, suspendendo-se a ordem emanada pelo C. Tribunal de Contas da União, a partir do Acórdão nº 4.516, de 14.04.2020, da 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União.
Aduz que continua a preencher os requisitos legais exigidos à época da concessão da aposentadoria por por tempo de contribuição, invocando a violação dos artigos 23 e 24 da LINDB na aplicação do novo entendimento adotado pelo TCU, firmado em 10 de julho de 2019 no Acórdão nº 1.599/2019 - pelo qual passou a ser vedado o pagamento das vantagens oriundas do art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da remuneração do cargo em comissão (“opção”), aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998.
No caso em apreço, não obstante o benefício recebido pela parte autora esteja sujeito à análise do TCU, o ato de aposentadoria, publicado em janeiro de 2018 seguiu as orientações adotadas pelo TCU à época, tendo sido concedido em conformidade com as normas vigentes à época, conforme se depreende da leitura do Ato PRESI nº 403, de 29 de junho de 2015, do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (evento 1, PROCADM6, p. 36).
Em situação análoga, tratando de revisão da aposentadoria visando à exclusão da vantagem “opção” de função comissionada de servidor público em decorrência de ordem emanada pelo Tribunal de Contas da União, assim decidiu o E. TRF da 4ª Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO Nº 1774/2020-1ª CÂMARA DO TCU. CORTE DA VANTAGEM .OPÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. - Encetando interpretação que não pode ser descartada, o Tribunal de Contas da União, em 2005 (Acórdão nº 2076/2005-Plenário), firmou entendimento no sentido de assegurar a todos os servidores que até 19/01/1995 tivessem cumprido o requisito temporal do art. 193 da Lei nº 8.112/90, o direito à aposentação com a vantagem. - Tendo sido a aposentadoria do servidor deferida e encaminhada à referida Corte para registro com base na orientação que vigia à época do requerimento, recomendável que se resguarde a situação até a decisão final do processo, pois inquestionável o periculum in mora em razão da ameaça de decesso remuneratório. (TRF4, AG 5022806-91.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 21/10/2020) [destacou-se]
ADMINISTRATIVO. SERVIDORA. APOSENTADORIA. REVISÃO. TCU. ACÓRDÃOS N.ºS 2.076/2005 E 2.209/2008-TCU. VANTAGEM "OPÇÃO" DOS PROVENTOS DE INATIVIDADE. MANUTENÇÃO. STATUS QUO ANTE. CARÁTER ALIMENTAR. ART. 193 DA LEI N.º 8.112/1990. I. Conquanto o ato que deu ensejo à revisão do benefício seja proveniente do Tribunal de Contas da União, no exercício do controle de legalidade do ato de concessão de aposentadoria, a concessão da vantagem, prevista no art. 193 da Lei n.º 8.112/1990, está amparada em decisão do próprio TCU - acórdão n.º 2.076/2005, Plenário/acórdão n.º 2.209/2008 - 1ª Câmara. II. Diante dessa peculiar situação fático-jurídica, a cautela recomenda que se mantenha a percepção da parcela remuneratória controvertida, com a restauração do status quo ante, pelo menos até que sejam prestados pela ré os esclarecimentos pertinentes, uma vez que (a) há a aparência do bom direito; (b) a rubrica impugnada reveste-se de caráter alimentar, do que decorre que o maior dano resultará de sua imediata supressão para a autora; (c) caso venha a ser julgada improcedente a ação, o pagamento da parcela será imediatamente suspenso, e (d) a vedação à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública (art. 1.059 do CPC, arts. 1º a 4º da Lei n.º 8.437/1992, art. 7º, §§ 2º e 5º, da Lei n.º 12.016/2009, art. 2º-B da Lei n.º 9.494/1997, art. 1º da Lei n.º 5.021/1966, e art. 5º da Lei n.º 4.348/1964) não subsiste na hipótese de mera restauração/manutenção do status quo ante. (TRF4, AG 5030837-03.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 11/09/2020) [destacou-se]
Assim, tendo em vista que a concessão da aposentadoria ao autor com a rubrica “Opção Função Comissionada Inativo” deu-se a partir da interpretação do TCU à época, presentes indicativos de boa-fé do servidor, é recomendável seja mantida a vantagem enquanto tramitar a fase de conhecimento da presente ação.
Ademais, o receio de dano irreparável também está presente nos autos.
A verba em questão tem caráter alimentar indicativa de risco diante da mora inerente ao processo; logo, evidencia-se a ocorrência de possível prejuízo irreparável ao seu sustento, acaso não concedida a tutela em apreço.
De outro lado, o perigo de dano reverso à administração é praticamente inexistente: no caso de improcedência da ação a Administração, poderá, por vias próprias, cobrar da parte autora os valores recebidos em decorrência do deferimento da tutela de urgência nestes autos.
Finalmente, cabe registrar que a parte autora comprovou que, em cumprimento ao contido no Acórdão nº 4.516, de 14.04.2020, a 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União, o PRESI ATO nº 168, de 14 de maio de 2020, tornou sem efeito o ato Ato PRESI nº 403, de 29-06-2015, e concedeu aposentadoria, com fundamento no artigo 3º, incisos I a III, e parágrafo único, da Emenda Constitucional nº 047/2005, com proventos integrais, a contar da concessão inicial da aposentadoria, em 6/7/2015. Foi elaborado Demonstativo de Cálculos dos Proventos com a exclusão da vantagem denominada “opção”, correspondente ao cargo em comissão de Diretor de Serviço – CJ-02, nos termos do artigo 193 da Lei nº 8.112/90 (evento 1, PROADM6, p. 117 e 122). Portanto, demonstrada a exclusão da rubrica conforme demonstrativos de pagamentos juntados (evento 1, CHQUE 10, 11 e 12).
Logo, há urgência que justifique a concessão de tutela antes de oportunizado o contraditório.
Ante o exposto, defiro em parte a tutela antecipada para determinar que a União se abstenha de excluir a "VANTAGEM PESSOAL Lei 9.527/97 Inativo" dos proventos de VANDERLEI LUIZ RICKEN (matrícula n. 163), suspendendo-se a ordem emanada pelo C. Tribunal de Contas da União, a partir do Acórdão nº 4.516/2020 ( de 14.04.2020, a 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União), bem como suspenda a determinação de devolução de valores decorrentes da percepção da opção enquanto tramitava o pedido de reexame do autor perante o C. TCU.
Com efeito, acerca da matéria tratada nos autos, observo que o Tribunal de Contas da União se manifestou recentemente, a partir da prolação do Acórdão 1.599/2019-TCU-Plenário, da Relatoria do Min. Benjamin Zymler, firmando entendimento no sentido de que:
(...) é vedado o pagamento das vantagens oriundas do art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da remuneração do cargo em comissão (“opção”), aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20, que limitou o valor dos proventos à remuneração do cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria.
Conquanto o ato que deu ensejo à revisão do benefício seja proveniente do Tribunal de Contas da União, no exercício do controle de legalidade do ato de concessão de aposentadoria, a concessão da vantagem, prevista no art. 193 da Lei n.º 8.112/1990, está amparada em decisão do próprio TCU - acórdão n.º 2.076/2005, Plenário e Acórdão 2209/2008 – TCU/Primeira Câmara.
Diante dessa peculiar situação fático-jurídica, a cautela recomenda que se mantenha a percepção da parcela remuneratória controvertida, com a restauração do status quo ante até ulterior decisão de mérito.
Outrossim, como a vantagem "Opção" (art. 193 da Lei nº 8.112/90 c/c art. 2º da Lei nº 8.911/94) fora concedida ao agravado, de acordo com os critérios fixados há mais de quatorze anos no Acórdão do TCU nº 2.076/2005, tenho que a alteração dos parâmetros pelo Acórdão nº 1599/2019 (plenário do TCU), sem qualquer modificação normativa ou fato superveniente (pois a Emenda Constitucional nº 20/98, utilizada como fundamento para a alteração do entendimento já estava em vigor quando do Acórdão nº 2.076/2005), deve ser vista com cautela, face ao princípio da segurança jurídica.
A rubrica impugnada reveste-se de caráter alimentar, do que decorre que o maior dano resultará de sua imediata supressão para a parte autora. Em caso de improcedência da ação, ressalte-se que a decisão liminar que cuida do pedido de antecipação de tutela é ato jurídico dotado de precariedade, ou seja, passível de reversão, a qualquer tempo, nos termos do art. 296 do CPC. É inerente a própria natureza das medidas antecipatórias a precariedade, a provisoriedade e a revogabilidade. Em tal caso, devem as partes retornar à situação anterior, sendo exigido da requerente repor os danos advindos da execução da medida.
Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.
O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.
Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava.
Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.
Recurso especial conhecido e provido."
(RECURSO REPETITIVO Tema 692 - REsp 1401560 / MT - Relator(a) p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER - DJe 13/10/2015)
Nessa linha, a decisão agravada deve ser mantida.
Sublinho que a decisão recorrida pode perfeitamente ser modificada por ocasião do julgamento do presente recurso pelo colegiado, após o regular contraditório.
Aponto, ainda, que as decisões do tribunal são, em regra, colegiadas, de modo que a suspensão monocraticamente dos efeitos da decisão proferida pelo juízo a quo é medida excepcional que pretere, mesmo que em parte, garantias do devido processo legal.
Isto posto, indefiro o pedido de efeito suspensivo postulado, nos termos da fundamentação.
Não há razões para alterar o entendimento adotado.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002787077v3 e do código CRC 1b64ac20.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 21/9/2021, às 20:48:17
Conferência de autenticidade emitida em 29/09/2021 04:00:58.
Agravo de Instrumento Nº 5022140-56.2021.4.04.0000/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: VANDERLEI LUIZ RICKEN
ADVOGADO: PEDRO MAURICIO PITA DA SILVA MACHADO (OAB RS024372)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. vantagem opção de função comissionada. suspensão dos efeitos do acordão nº 4.516/2020 do tribunal de contas da união. revisão do benefício.
1. Conquanto o ato que deu ensejo à revisão do benefício seja proveniente do Tribunal de Contas da União, no exercício do controle de legalidade do ato de concessão de aposentadoria, a concessão da vantagem, prevista no art. 193 da Lei n.º 8.112/1990, está amparada em decisão do próprio TCU - acórdão n.º 2.076/2005, Plenário e Acórdão 2209/2008 – TCU/Primeira Câmara .
2. Diante dessa peculiar situação fático-jurídica, a cautela recomenda que se mantenha a percepção da parcela remuneratória controvertida, com a restauração do status quo ante até ulterior decisão de mérito.
3. A rubrica impugnada reveste-se de caráter alimentar, do que decorre que o maior dano resultará de sua imediata supressão para a parte autora. Em caso de improcedência da ação, ressalte-se que a decisão liminar que cuida do pedido de antecipação de tutela é ato jurídico dotado de precariedade, ou seja, passível de reversão, a qualquer tempo, nos termos do art. 296 do CPC. É inerente a própria natureza das medidas antecipatórias a precariedade, a provisoriedade e a revogabilidade. Em tal caso, devem as partes retornar à situação anterior, sendo exigido da requerente repor os danos advindos da execução da medida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de setembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002787078v5 e do código CRC 12966900.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 21/9/2021, às 20:48:17
Conferência de autenticidade emitida em 29/09/2021 04:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/09/2021 A 21/09/2021
Agravo de Instrumento Nº 5022140-56.2021.4.04.0000/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: VANDERLEI LUIZ RICKEN
ADVOGADO: PEDRO MAURICIO PITA DA SILVA MACHADO (OAB RS024372)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/09/2021, às 00:00, a 21/09/2021, às 14:00, na sequência 176, disponibilizada no DE de 31/08/2021.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 29/09/2021 04:00:58.