APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001453-61.2013.4.04.7106/RS
RELATOR | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
APELANTE | : | SONIA MARIA ANTUNES PEREIRA |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
: | Elisa Torelly | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AGRAVO RETIDO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. EQUIPARAÇÃO AO CARGO DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Agravo retido não conhecido, porquanto não postulada expressamente a sua apreciação nas razões de apelação, em conformidade com o disposto no artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil.
2. O desvio de função caracteriza-se nas hipóteses em que o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão.
3. Conquanto não seja possível o reenquadramento do servidor em desvio de função, em face da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.
4. A diferenciação entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social se dá não em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre os misteres afetos a cada um dos cargos.
5. No caso específico do quadro do INSS, ainda que a autora realizasse atividades técnicas e administrativas vinculadas às competências institucionais próprias do INSS, inclusive de natureza mais complexa, não se tem como presente o proclamado desvio.
6. Dado o caráter genérico da descrição legal das atribuições, que admite a prática da atividade fim por ambos os cargos, tem-se que o exercício da análise e concessão de benefícios previdenciários, como aposentadorias e pensões, bem como a orientação e o atendimento aos usuários, não são capazes de justificar o acolhimento do pleito.
7. Apelação improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de agosto de 2015.
Nicolau Konkel Junior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Nicolau Konkel Junior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7690472v8 e, se solicitado, do código CRC 3E0589F2. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Sonia Maria Antunes Pereira em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o pagamento das diferenças de remuneração existentes entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social, cujas funções alega que desempenhava quando em atividade.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, cujo dispositivo foi redigido nos seguintes termos (evento 106, origem):
"Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito da demanda, na forma do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, atualizados monetariamente pelo IPCA-e, desde a data da presente decisão.
Fica a exigibilidade desta condenação suspensa, em face da gratuidade judiciária concedida à demandante.
Feito isento de custas (art. 4º, inciso II, da Lei n.º 9.289/1996).
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se."
Irresignada, a parte autora apela. Alega que a técnica utilizada pelo legislador ao estabelecer que ao Técnico incumbem tarefas de suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS não autoriza que se interprete a norma no sentido de permitir que servidores de nível médio e superior desempenhem as mesmas atividades percebendo, contudo, remuneração distinta. Sustenta ser notória a distinção das atribuições relacionadas a cada cargo, estando os técnicos destinados a realizarem funções de apoio, com menor complexidade, enquanto os analistas desempenham funções finais da autarquia, com grande complexidade. Refere que se a lei impõe que o analista deve conceder benefícios e que ao técnico cabe uma atividade de suporte ou apoio na concessão do benefício, a atuação do técnico que concede benefício, como no seu caso, ultrapassa o caráter de acessoriedade a que está acometido o cargo. Afirma que a situação de desvio de função é reconhecida no âmbito da Autarquia. Aduz que procedia ao atendimento ao público, recebendo documentos e executando todas as tarefas necessárias para a concessão, indeferimento e manutenção de benefícios previdenciários, analisando os requerimentos formulados pelos segurados, além de realizar outras atribuições inerentes à atividade-fim da autarquia previdenciária, de forma autônoma e habitual, sem a necessidade de supervisão ou aval, assumindo a responsabilidade por eventuais erros cometidos no procedimento. Requer, assim, a reforma da sentença, com a total procedência dos pedidos formulados (evento 111, origem).
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia.
Nicolau Konkel Junior
Relator
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VOTO
Inicialmente, não conheço do agravo retido (evento 92, origem), porquanto a recorrente não postulou expressamente a sua apreciação em razões de apelação, conforme disposto no artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil.
A matéria controversa nos autos diz respeito ao pretendido reconhecimento do desvio de função da autora, servidora aposentada, o que implicaria a outorga de diferenças salariais decorrentes do cargo cujas funções alega que desempenhava quando na ativa.
Afirma a parte autora que trabalhava perante o INSS, aprovada em concurso para o cargo de Técnico Previdenciário, mas que exercia a função atinente ao cargo de Analista Previdenciário, atual Analista do Seguro Social.
A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público não é nova na jurisprudência pátria. Com efeito, conquanto não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Entretanto, no caso em exame, não restou configurada hipótese de desvio de função a autorizar o pagamento de indenização em favor da demandante.
Com efeito, o desvio de função só se caracteriza se o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão.
Na verdade, está-se diante de certa similaridade entre as tarefas atribuídas à autora como Técnica do Seguro Social e aquelas atividades próprias do Analista do Seguro Social. Tal similaridade, contudo, não configura desvio de função.
O artigo 6, inciso I, da Lei nº 10.667/03 enumerou as competências ínsitas ao cargo de Analista Previdenciário, a saber: a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários; b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários; c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS.
Já a Lei nº 11.501/07 prevê as seguintes atribuições gerais para o cargo de Técnico Previdenciário: Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.
A Lei nº 10.667/03, a seu turno, em seu art. 6º, estabeleceu como atribuições do cargo o suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Vê-se que a diferenciação se dá não em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre os misteres afetos a cada um dos cargos.
No caso em apreço, a autora afirma que ingressou na Autarquia no cargo de Agente Administrativo, posteriormente transformado em Técnico do Seguro Social, e que "por vários anos", até a data da sua aposentadoria, laborou nas funções de Analista do Seguro Social, desenvolvendo atividades de maior complexidade, mas recebendo a remuneração do cargo de Técnico.
No caso específico do quadro do INSS, ainda que a autora realizasse atividades técnicas e administrativas vinculadas às competências institucionais próprias do INSS, inclusive de natureza mais complexa, não se tem como presente o proclamado desvio.
Isso porque, dado o caráter genérico da descrição legal das atribuições, que admite a prática da atividade fim por ambos os cargos, tem-se que o exercício da análise e concessão de benefícios previdenciários, como aposentadorias e pensões, bem como a orientação e o atendimento aos usuários, não são capazes de justificar o acolhimento do pleito.
Outrossim, ainda que se pudesse afastar o problema da redação legislativa que veio a proporcionar essa confusão de competências entre os cargos, não há como superar-se a circunstância de que as tarefas desempenhadas pela parte autora não eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário, uma vez que estas não eram exercidas por toda a jornada laboral.
As evidências do caderno processual demonstram que as atividades de apoio e suporte nunca deixaram de ser praticadas, apenas sendo agregadas outras, que não conduzem, como fundamentado, à almejada demonstração do exercício das ocupações essencialmente afetas ao cargo de Analista, dada a identidade existente entre estas e aquelas próprias do cargo de nível médio.
Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado.
Nessas condições, não havendo coincidência de atribuições, não há falar no pretendido reconhecimento do desvio de função com o pagamento das diferenças salariais daí decorrentes.
Nesse mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotada a servidora, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. (TRF4, AC 5001892-37.2011.404.7108, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 10/04/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO DE NÍVEL MÉDIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES TÍPICAS DE CARGO DE NÍVEL SUPERIOR. LEIS NS. 10.667/2003 E 11.501/2007. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. Precedente da 2ª Seção deste Tribunal. Embora não tenha ocorrido ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados pela parte, dá-se por prequestionada a matéria para evitar embargos de declaração. (TRF4, AC 5014504-85.2012.404.7200, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 11/09/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.
. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.
. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.
. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo.
. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).
. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.
. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social. (TRF4, AC 5047064-35.2011.404.7000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 30/08/2013)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. 2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social. (TRF4, AC 5039797-03.2011.404.7100, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, D.E. 16/08/2013)
Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.
Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do agravo retido e negar provimento à apelação.
Nicolau Konkel Junior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/08/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001453-61.2013.4.04.7106/RS
ORIGEM: RS 50014536120134047106
RELATOR | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr(a) Fábio Nesi Venzon |
APELANTE | : | SONIA MARIA ANTUNES PEREIRA |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
: | Elisa Torelly | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/08/2015, na seqüência 305, disponibilizada no DE de 13/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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