APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5058368-85.2012.404.7100/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | SERGIO LUIZ MATOS DA SILVA |
ADVOGADO | : | FELIPE NÉRI DRESCH DA SILVEIRA |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. REGRAS ANTERIORES A EC 41.
Comprovado, através de perícia médica, que o autor possui doença incapacitante para o trabalho, anteriormente a concessão de aposentadoria, deve se aplicar as regras vigentes à época da reunião dos requisitos para sua concessão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de março de 2015.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7383111v5 e, se solicitado, do código CRC 53872BB3. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5058368-85.2012.404.7100/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | SERGIO LUIZ MATOS DA SILVA |
ADVOGADO | : | FELIPE NÉRI DRESCH DA SILVEIRA |
RELATÓRIO
SÉRGIO LUIZ MATOS DA SILVA ajuizou ação ordinária contra a UNIÃO, postulando provimento jurisdicional que: a) reconheça o seu direito de se aposentar pelas regras da EC nº 20/98; b) condene a ré ao pagamento das diferenças remuneratórias daí decorrentes; c) declare nula a Portaria nº 1.907, de 10 de maio de 2006, do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região; d) condene a ré a promover a retificação e republicação dos atos de publicação de inativação; e) condene a ré a implementar as diferenças dos proventos do autor em folha de pagamento.
Relatou ser servidor aposentado por invalidez permanente vinculado aos quadros do TRT da 4ª Região. Sustentou, em síntese, que a doença mental que o acomete preexistia à entrada em vigor da EC nº 41/2003, pelo que faz jus ao cálculo dos proventos de aposentadoria, nos termos da EC nº 20/98.
A sentença dispôs:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC para:
a) determinar à parte ré que promova a revisão do ato de aposentadoria da parte autora para que seja concedida aposentadoria por invalidez com proventos integrais equivalente à última remuneração, compreendida pelas parcelas com caráter permanente, percebida pelo servidor enquanto em atividade, nos termos do artigo 40, § 1º, inciso I, da Constituição Federal, respeitada a integralidade e a paridade com os servidos em atividade;
b) determinar à ré que adote as medidas administrativas, tais como a anotação nos registros e publicação de nova portaria no Diário Oficial, retificando a Portaria nº 1907/2006; e
c) condenar a ré a pagar as diferenças vencidas desde a data da aposentadoria do autor e vincendas (até a efetiva implantação da revisão na folha de pagamento). Os valores deverão ser atualizados e acrescidos de juros nos termos da fundamentação.
Parte ré isenta do pagamento de custas. Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$5.000,00 (cinco mil reais), atualizados pela TR, com fulcro no artigo 20, § 4º, do CPC, considerando a produção de prova pericial e o tempo de tramitação do feito.
A União apresentou apelação. Requer a parcial reforma da sentença a fim de rever a aposentadoria do apelado de acordo com a EC 70/12 a partir de sua publicação.
Com contrarrazões subiram os autos a esta Corte, por força, inclusive , da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Consta da decisão da lavra da Juíza Federal Marciane Bonzanini:
A situação de invalidez permanente do autor é fato incontroverso, uma vez que se encontra em inatividade desde 10/05/2006, nos termos da Portaria nº 1.907, de 10 de maio de 2006, com benefício deferido com base no art. 40, § 1º, I, CF (fl. 34).
Inicialmente, refiro a legislação aplicável à espécie, bem como as alterações legislativas.
A Constituição Federal, tratando da aposentadoria dos servidores, previa:
Art. 40. O servidor será aposentado:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
Com a Emenda Constitucional nº 20/1998, o dispositivo ficou assim redigido:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;
(...)
§ 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.
Após a Emenda Constitucional n.º 41/2003, a redação da norma passou ao seguinte teor:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
(...)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
(...)
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.
Por fim, cabe mencionar que, no dia 30 de março de 2012, foi publicada a Emenda Constitucional de nº 70, que possui a seguinte redação:
Art. 1º A Emenda constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 6º-A:
"Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores."
Art. 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor desta emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do art. 40 da Constituição Federal pela emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta emenda Constitucional.
Frente a tal positivação, verifico que, por força da EC nº 70/2012, restou reconhecido ao servidor aposentado por invalidez, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 41 (31/12/2003) e que tenha sido aposentado por invalidez permanente, o direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a inativação.
Assim, em relação à base de cálculo da aposentadoria, não mais existe resistência a tal pretensão.
Registro que, ainda no que se refere ao período anterior à EC nº 70/2012, a pretensão do autor deve receber julgamento de procedência.
No plano legal, a aposentadoria por invalidez do servidor público federal está disciplinada na Lei nº 8.112/90, no artigo 186, cujas normas pertinentes seguem abaixo:
Art. 186. O servidor será aposentado.
I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos;
(...)
§ 1º. Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.
(...)
§ 3º. Na hipótese do inciso I o servidor será submetido à junta médica oficial, que atestará a invalidez quando caracterizada a incapacidade para o desempenho das atribuições do cargo ou a impossibilidade de se aplicar o disposto no art. 24.
De acordo com o § 3º, no caso de aposentadoria por doença grave, deverá estar caracterizada a incapacidade para o desempenho das atribuições do cargo, não bastando, em princípio, o surgimento de doença.
No caso em tela, conforme laudo pericial de fls. 263/268, o autor foi diagnosticado com Transtorno orgânico não especificado da personalidade e do comportamento devido a doença cerebral, lesão e disfunção (F07.9) e Transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave com sintomas psicóticos (F31.5). Ainda, refere que as primeiras manifestações do transtorno afetivo bipolar surgiram desde 1999, começando a apresentar sinais de incapacidade laborativa desde 03/2003, apesar de ter sido afastado do trabalho somente em 03/2004. Os sintomas foram-se agravando até culminar com incapacidade permanente em 2006. (fl. 267)
O autor foi aposentado em 10 de maio de 2006, conforme Portaria de fl. 34, na forma disposta no 40, § 1º, inc. I, da Constituição (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de janeiro de 2003), com proventos integrais, todavia calculados de acordo com o artigo 1º da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.
No entanto, referida Portaria acabou por determinar que o cálculo dos proventos se desse de forma proporcional, ao entendimento que a Emenda Constitucional nº 41/03 teria obstaculizado o pagamento de proventos integrais para os benefícios concedidos nos termos do art. 40, § 3º (aposentadorias) e § 7º (pensões) da Constituição e da Lei nº 10.887/04.
Entretanto, denota-se que, na própria regra do art. 40, § 1º, inc. I, da Constituição, ficou mantida a exceção da aposentadoria com proventos integrais aos servidores aposentados por invalidez permanente decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável. A modificação mais significativa constou do § 3º do art. 40, que remeteu à lei regulamentar a sistemática de cálculo dos proventos de aposentadoria, retirando do texto da Constituição a menção à base de cálculo conforme "remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria", correspondente à "totalidade da remuneração" (escrita anterior do § 3º do art. 40).
Da leitura do texto constitucional conclui-se que o servidor público aposentado por invalidez permanente em decorrência de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável sempre teve direito à percepção integral da verba de inatividade, sendo vedado à Administração Pública, consequentemente, reduzir referidos proventos com apoio em legislação infraconstitucional.
Os proventos, como dito, foram calculados conforme a Lei nº 10.887/2004, de acordo com a média aritmética definida no art. 1º:
Art. 1º. No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.
Neste aspecto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 22 ed. - São Paulo: Atlas, 2009, p. 560/1) afirma que "na aposentadoria por invalidez permanente, os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei (redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03); embora a redação dê a impressão de que nestas últimas hipóteses haverá integralidade (já que constituem exceção à regra da proporcionalidade), a Lei nº 10.887, de 18-6-2004, estabeleceu uma forma de cálculo dos proventos que também implica proporcionalidade, porque, pelo artigo 1º, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime previdenciário a que estiver vinculado, correspondendo a 80% de todo período de contribuição, desde a competência de junho de 1994 ou desde o ano de início da contribuição se posterior àquela data. Poderá até ocorrer que, nas hipóteses em que haveria integralidade (como exceção à regra da proporcionalidade), os proventos sejam menores do que nas hipóteses em que os proventos devem ser proporcionais ao tempo de contribuição. Na realidade, para a regra e para exceção, estabeleceu-se proporcionalidade. Em decorrência disso, não é possível aplicar à aposentadoria por invalidez o artigo 1º da Lei nº 10.887, sob pena de inconstitucionalidade. Deve ser dada, portanto, uma interpretação conforme ao artigo 1º da Lei 10.887, afastando sua aplicação à segunda parte do inc. I do art. 40 da Constituição Federal, que excepciona da regra da proporcionalidade as aposentadorias por invalidez decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.
Nesse sentido, agregando como fundamento de decidir, refiro o seguinte precedente:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MAL DE PARKINSON. DOENÇA PREVISTA NO ROL TAXATIVO DO ART. 186 DA LEI 8.112/90. PREVISÃO DE PROVENTOS INTEGRAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. NÃO APLICAÇÃO EM VIRTUDE DA EXCEPCIONALIDADE PREVISTA NO ART. 40, § 1º, I DA CF/88. DIREITO DO IMPETRANTE À PERCEPÇÃO DA APOSENTADORIA NA FORMA INTEGRAL. ORDEM CONCEDIDA.
1.A aposentadoria por invalidez decorrente de enfermidade grave e incurável gera direito à percepção do pagamento integral dos proventos, nos termos do art. 40, § 1º, I da CF/88 e do art. 186, I da Lei 8.112/90. 2. A 3ª. Seção deste Tribunal pacificou o entendimento de que a Emenda Constitucional 41/03, ao extinguir o cálculo integral para os benefícios concedidos nos termos do art. 40, § 3º. (aposentadorias) e § 7º. (pensões) da Carta Magna e da Lei 10.887/04, excetuou expressamente os casos em que o pagamento deve ser percebido integralmente, como no caso de Servidor Público aposentado por invalidez permanente, decorrente de doença grave, prevista no rol taxativo da legislação regente. 3. In casu, o impetrante comprovou com a apresentação de laudo oficial ser portador do Mal de Parkinson, doença que consta do rol taxativo do art. 40, § 1º, I da CF/88, de sorte que a aplicação do cálculo aritmético previsto na Lei 10.887/04 pela Administração viola o princípio da estrita legalidade e a garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos. 4. Ordem concedida para anular o trecho da Portaria 1.497, de 21.10.08, do Advogado-Geral da União, que determinou o cálculo proporcional da aposentadoria do impetrante, devendo ser mantido o pagamento integral dos proventos, em conformidade com o art. 40, § 1o., I da CF/88, nos termos do parecer do MPF. (STJ, MS 14160, 3ª Seção, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 23/03/2010)
Também o Supremo Tribunal Federal sinalizou neste sentido na decisão monocrática da lavra do Ministro Gilmar Mendes, que concedeu, a servidor público afligido pela invalidez permanente para o serviço, a aposentadoria com proventos integrais, afastando expressamente a modalidade de cálculo prevista na Lei nº 10.887/2004:
CONSTITUCIONAL - SERVIDOR - APOSENTADORIA - INVALIDEZ PERMANENTE - DOENÇA GRAVE - INTEGRALIDADE - ART. 40, § 3º, DA CF/88 - CÁLCULO REDUTOR DE PROVENTOS - AFASTAMENTO. Na forma do art. 40, § 1º, I, da Constituição da República, o servidor aposentado por invalidez permanente decorrente de doença grave tem direito a proventos integrais, em razão de circunstâncias especiais, situação de exceção, e portanto, não ressoa legítima e razoável a incidência do redutor no cálculo dos proventos previsto pela Lei Federal n.º 10.887/04, editada em razão do art. 40, § 3º, da Carta Magna, com redação dada pela EC n.º 41/03, de caráter geral. Precedentes'. (AI 809579/MG, Relator Ministro GILMAR MENDES, Julgamento: 10/08/2010 Publicação DJe-173 PUBLIC 17/09/2010)
Assim, antes mesmo da EC nº 70/2012, fazia jus o autor à aposentadoria com proventos integrais, com base no artigo 40, inc. I, da Constituição, não incidindo a forma de cálculo prevista no artigo 1º da Lei 10.887/04. A diferença deve ser implantada em folha de pagamento e os valores atrasados, desde a data da aposentadoria, deverão ser pagos ao autor em futura execução.
Desta forma, o pedido deve ser julgado procedente para o fim de reconhecer o direito do autor à aposentadoria por invalidez permanente com proventos integrais, determinando-se a revisão do ato de aposentadoria e a implantação dos proventos integrais equivalentes à última remuneração, compreendida pelas parcelas com caráter permanente, percebidas pelo servidor enquanto em atividade, respeitada a integralidade e a paridade.
Atualização monetária e juros de mora
Deverá a autarquia ré, além de revisar a aposentadoria do autor, pagar as diferenças vencidas desde maio de 2006 e vincendas (até a efetiva revisão).
Deve incidir para fins de atualização monetária e juros, a redação atual do art. 1º-F da lei n° 9.494/97, nos termos do precedente a seguir transcrito, ora adotado como razão de decidir:
JUROS DE MORA. CONDENAÇÕES À FAZENDA PÚBLICA. MP. nº 2.180-35/01. lei nº 9.494/97. APLICAÇÃO IMEDIATA. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e a empregados públicos, devem ser fixados em percentual de 6% ao ano à luz do disposto no art. 1º-f da lei nº 9.494, de 10-09-97, introduzido pelo art. 4º da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24-08-01. Assim, os juros devem ser de 6% ao ano até o advento da lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009; quando, a partir desta devem ser adotados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (TRF4, AC 5010838-22.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Vilson Darós, D.E. 11/10/2011)
Saliento que, no período anterior à Lei nº 11.960/09, deverá incidir correção monetária de acordo com o IPCAe e juros de mora a partir da citação.
Mantenho a sentença, tendo em vista possuir o mesmo entendimento.
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. REGRAS ANTERIORES A EC 41. Comprovado, através de perícia médica, que o autor possui doença (cardiopatia grave) incapacitante para o trabalho, anteriormente a concessão de aposentadoria, deve se aplicar as regras vigentes à época da reunião dos requisitos para sua concessão. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001645-71.2011.404.7200, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/06/2014)
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/03/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5058368-85.2012.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50583688520124047100
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | SERGIO LUIZ MATOS DA SILVA |
ADVOGADO | : | FELIPE NÉRI DRESCH DA SILVEIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/03/2015, na seqüência 502, disponibilizada no DE de 04/03/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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