ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CARREIRA TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5051563-43.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal ANA RAQUEL PINTO DE LIMA

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: ADEMAR ANGST (AUTOR)

APELADO: YEN KO CHENG (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que julgou procedentes os pedidos, a fim de declarar o direito dos autores à percepção do adicional de periculosidade, na proporção de 10% sobre o vencimento do cargo, a contar de 23-01-2017, e condenar a UNIÃO ao pagamento dos valores daí decorrentes, acrescidos de juros e correção monetária.

Em suas razões recursais, alegou a apelante, preliminarmente, ausência de interesse processual. Argumentou que, por força da Medida Provisória nº 765, de 29 de dezembro de 2016, convertida na Lei nº 13.464/17, foi modificada a forma de remuneração da carreira Tributária e Aduaneira de subsídio para vencimento básico. No entanto, como não houve revogação do disposto no art. 2º-C, IX, da Lei 11.890/08, que vedava a percepção do adicional de periculosidade, sustentou que a pretensão da parte autora não pode ser acolhida. Aduziu a necessidade de prova do risco, mas que o laudo carreado aos autos do processo administrativo nº 11080.720457/2017-64 não é suficiente. Por último, pugnou pela impossibilidade do uso da prova emprestada.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Em 09-02-2022, os autores requereram a juntada de Portaria de Pessoal SRRF10 nº 26, de 1 de fevereiro de 2022, que concedeu o adicional de periculosidade aos autores (evento 2, PORT2).

Ao manifestar-se sobre a aludida portaria a apelante aduziu:

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo, o reconhecimento administrativo quanto ao pagamento de adicional de periculosidade aos autores é meramente PARCIAL e possui efeitos ex nunc. Observe-se que a Portaria juntada no Evento 2 concede efeitos financeiros somente a partir de 02/2022.

Portanto, não há se falar em reconhecimento administrativo para o período anterior à edição da Portaria de Pessoal SRRF10 n° 26, de 01.02.2022.

Ao apresentar memoriais os apelados repisaram argumentos de contrarrazões e defenderam que houve pela União reconhecimento da procedência do pedido. Além disso, citaram precedentes.

É o relatório.

VOTO

Antecipando a confirmação da sentença, transcrevo, in verbis, o ato decisório lavrado com percuciente esquadrinhamento da prova dos autos e sólida análise das consequências jurídicas, que concluiu pela procedência do pedido formulado na exordial (evento 83, SENT1, dos autos originais):

1. RELATÓRIO.

Trata-se de ação ajuizada por ADEMAR ANGST e YEN KO CHENG contra a UNIÃO.

Narraram que são servidores públicos federais em atividade, integrantes da Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil, de que trata a Lei nº. 13.464/2017 (Medida Provisória nº. 765/2016), em exercício na Divisão de Repressão ao Contrabando e Descaminho da Receita Federal do Brasil - 10ª Região Fiscal (DIREP10). Disseram que, no período compreendido entre 01/07/2008 e 31/12/2016, perceberam remuneração sob o regime de subsídio, em parcela única, conforme previsão da Lei nº. 11.890/2008, que vedava, de forma expressa, o pagamento de quaisquer outras vantagens, dentre as quais os adicionais de insalubridade e periculosidade. Com a edição da Medida Provisória nº. 765/2016, convertida na Lei nº. 13.464/2017, sobreveio nova alteração na estrutura remuneratória da carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, suprimindo o regime de subsídio e restabelecendo o pagamento do vencimento básico e demais parcelas previstas em lei. Aduziram, nesse passo, que afastada a vedação legal de pagamento do adicional, e considerando que jamais deixaram de estar expostos aos agentes de risco, formularam novo pedido de concessão da vantagem em 23/01/2017 (Processo Administrativo nº. 11080.720457/2017-64), devidamente instruído com laudo técnico de periculosidade, o qual identificou a exposição permanente aos agentes periculosos. Afirmaram que a procedência do pleito foi inicialmente reconhecida pela Chefia da Divisão de Gestão de Pessoas da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal, mediante expediente datado de 07/03/2017, mas não houve qualquer medida que culminasse com a concreta implantação da vantagem em suas remunerações, ao argumento de que a competência para a concessão do adicional de periculosidade seria do Secretário da Receita Federal. Nesse contexto, sustentaram a existência de inequívoco reconhecimento do direito por parte da Administração, que teria admitido a validade do laudo técnico que instruiu o pedido administrativo. Asseveraram que, a contrario sensu do que dispõe o § 2º do art. 68 da Lei nº 8.112/90, enquanto mantidas as condições ou os riscos que deram causa à concessão do adicional de insalubridade ou de periculosidade, a Administração não disporia do poder de suprimir seu pagamento. Destarte, requereram, em sede de tutela provisória de urgência antecipada, a determinação de que a ré promovesse a implantação do adicional de periculosidade, previsto no art. 68 da Lei nº. 8.112/90, como parte integrante de seus vencimentos, e, ao final, a condenação desta ao pagamento do referido adicional, em parcelas vencidas e vincendas.

Custas de distribuição recolhidas no Evento 6.

Os autores justificaram o valor atribuído à causa no Evento 8.

Intimada, a UNIÃO manifestou-se sobre o pedido de tutela de urgência no Evento 13, pugnando pelo seu indeferimento.

Em decisão proferida no Evento 15, restou indeferido o pedido antecipatório.

Citada, a UNIÃO contestou no Evento 37, arguindo, preliminarmente, a ausência de interesse processual, ao fundamento de que a Administração estaria analisando o preenchimento dos requisitos legais e regulamentares para a concessão do adicional de periculosidade aos autores. Disse que os autos do Processo Administrativo nº. 11080.720457/2017-64 foram encaminhados para a COGEP/RFB, uma vez que a competência para o deferimento da verba é do Secretário da Receita Federal do Brasil. Salientou que, ao contrário do alegado na inicial, o direito ainda não foi reconhecido pela autoridade competente, a qual tampouco o negou. No mérito, alegou que, recentemente, por força da Medida Provisória nº 765/2016, convertida na Lei nº 13.464/17, a forma de remuneração da Carreira Tributária e Aduaneira foi modificada, de subsídio para vencimento básico. Disse, no entanto, que como não houve revogação do disposto no art. 2º-C, inciso IX, da Lei nº. 11.890/08, que veda a percepção do adicional de periculosidade, a pretensão da parte autora não poderia ser acolhida. Aduziu que, com o retorno ao sistema remuneratório anterior, o valor que até então era pago a título de subsídio passou a ser pago a título de vencimento básico, acrescido do bônus de eficiência, criado pelo mesmo diploma legal, de modo que, em verdade, os autores não estariam sofrendo prejuízo remuneratório frente às demais carreiras da Receita Federal do Brasil. Asseverou, ainda, que, para o pagamento do adicional de periculosidade, é necessária a fundamentação em laudo pericial, consoante prescrição do Decreto nº 97.458/89. Pontuou que a caracterização da periculosidade depende do atendimento de dois requisitos básicos, quais sejam, o enquadramento da atividade entre as perigosas e a constatação pericial, devendo o laudo atender aos critérios da Orientação Normativa nº 4/2017 da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público do Ministério do Planejamento e da Portaria RFB nº 3124/2017. Quanto ao laudo acostado ao Processo Administrativo nº. 11080.720457/2017-64, assinalou que foi elaborado antes da publicação da Orientação Normativa nº 4/2017 e da Portaria RFB nº 3124/2017. Alegou, ainda, que o pagamento do adicional de periculosidade, quando devido, é realizado conforme disponibilidade orçamentária, seguindo as regras que disciplinam os critérios de pagamento de despesas de exercício anteriores, o que também constituiria óbice ao acolhimento do pleito deduzido na inicial. Na hipótese de condenação, requereu, com esteio no princípio da eventualidade, a observância do disposto no art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97, com a redação da Lei nº. 11.960/09, quanto aos juros e à correção monetária, bem ainda a incidência dos descontos legais.

Réplica acostada ao Evento 42.

Em decisão proferida no Evento 51, restou deferida a produção da prova pericial requerida pela ré.

A parte autora interpôs embargos de declaratórios em face dessa decisão, requerendo fosse aproveitada a prova pericial produzida nos autos do Processo nº 5052844-34.2017.4.04.7100/RS, tendo a UNIÃO discordado de tal pedido (Eventos 56 e 60).

Em decisão proferida no Evento 62, restou determinado o aproveitamento, como prova emprestada, da perícia realizada no Processo nº. 5052844-34.2017.404.7100/RS, com a suspensão do presente feito até a sua conclusão.

No Evento 73, foi juntado o laudo pericial produzido no Processo nº. 5052844-34.2017.404.7100/RS, com manifestação das partes nos Eventos 79 e 80.

No Evento 82, foi juntado o laudo complementar produzido no Processo nº. 5052844-34.2017.404.7100/RS.

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO.

2.1. PRELIMINAR.

2.1.1 Da ausência de interesse processual.

Sustenta a União que, diante da existência de requerimento administrativo pendente de análise, como na hipótese, não haveria pretensão resistida a justificar o ajuizamento de demanda judicial.

Contudo, tendo sido contestado o mérito da ação, é possível antever o indeferimento administrativo, revelando-se desnecessário e ineficiente aguardar o esgotamento da via.

Há de se considerar, ademais, que o tempo decorrido desde o pedido administrativo, formulado em 23/01/2017, é suficiente, por si só, à configuração do interesse processual dos autores.

Logo, rejeita-se a prefacial.

2.2. MÉRITO.

2.2.1. Adicional de periculosidade. Vedação legal, Inexistência.

Os autores, na condição de Auditores-Fiscais, em exercício na Divisão de Repressão ao Contrabando e Descaminho da Receita Federal do Brasil - 10ª Região Fiscal, requerem o recebimento de adicional de periculosidade. Sustentam que jamais deixaram de estar expostos a agentes de risco, pelo que, afastada a vedação legal, mediante a supressão do regime de subsídio, fariam jus ao recebimento da vantagem em comento.

A antiga carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, de que trata o art. 5º da Lei nº 10.593/2002, passou a denominar-se Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil, conforme o disposto no art. 5º da Lei n° 13.464/2017, sendo composta de cargos de nível superior de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil.

A Medida Provisória n° 440/2008, convertida na Lei n° 11.890/2008, reestruturou a composição remuneratória das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e Auditoria-Fiscal do Trabalho, passando os seus integrantes a serem remunerados por subsídio, com vedação expressa à percepção do adicional de periculosidade:

Art. 2^o A Lei no 10.910, de 15 de julho de 2004, passa a vigorar com o art. 1^oacrescido do seguinte parágrafo único e acrescida dos seguintes dispositivos:

“Art. 2^o-A. A partir de 1^o de julho de 2008, os titulares dos cargos de provimento efetivo integrantes das Carreiras a que se refere o art. 1^o desta Lei passam a ser remunerados, exclusivamente, por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

(...)

“Art. 2^o-B. Estão compreendidas no subsídio e não são mais devidas aos titulares dos cargos a que se refere o art. 1^o desta Lei, a partir de 1^o de julho de 2008, as seguintes espécies remuneratórias:

I - Vencimento Básico;

II - Gratificação de Atividade Tributária - GAT, de que trata o art. 3^o desta Lei;

III - Gratificação de Incremento da Fiscalização e da Arrecadação - GIFA, de que trata o art. 4^o desta Lei; e

IV - Vantagem Pecuniária Individual - VPI, de que trata a Lei n^o 10.698, de 2 de julho de 2003.

Parágrafo único. Considerando o disposto no art. 2^o-A desta Lei, os titulares dos cargos nele referidos não fazem jus à percepção das seguintes vantagens remuneratórias:

I - Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária - GDAT, de que trata o art. 15 da Lei n^o 10.593, de 6 de dezembro de 2002;

II - retribuição adicional variável, de que trata o art. 5^o da Lei n^o 7.711, de 22 de dezembro de 1988;

III - Gratificação de Estímulo à Fiscalização e Arrecadação - GEFA, criada pelo Decreto-Lei n^o 2.371, de 18 de novembro de 1987; e

IV - Gratificação de Atividade - GAE, de que trata a Lei Delegada n^o 13, de 27 de agosto de 1992.”

“Art. 2^o-C. Além das parcelas e vantagens de que trata o art. 2^o-B desta Lei, não são devidas aos titulares dos cargos a que se refere o art. 1^o desta Lei, a partir de 1^o de julho de 2008, as seguintes espécies remuneratórias:

I - vantagens pessoais e Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas - VPNI, de qualquer origem e natureza;

II - diferenças individuais e resíduos, de qualquer origem e natureza;

III - valores incorporados à remuneração decorrentes do exercício de função de direção, chefia ou assessoramento ou de cargo de provimento em comissão;

IV - valores incorporados à remuneração referentes a quintos ou décimos;

V - valores incorporados à remuneração a título de adicional por tempo de serviço;

VI - vantagens incorporadas aos proventos ou pensões por força dos arts. 180 e 184 da Lei n^o 1.711, de 28 de outubro de 1952, e dos arts. 192 e 193 da Lei n^o 8.112, de 11 de dezembro de 1990;

VII - abonos;

VIII - valores pagos a título de representação;

IX - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

X - adicional noturno;

XI - adicional pela prestação de serviço extraordinário; e

XII - outras gratificações e adicionais, de qualquer origem e natureza, que não estejam explicitamente mencionados no art. 2^o-E.”

Posteriormente, com a edição da Medida Provisória n° 765, convertida na Lei nº 13.464/2017, foi novamente modificada a composição remuneratória das carreiras em questão, assim dispondo o art. 27 da Lei nº 13.464/2017 :

Art. 27. Os titulares dos cargos integrantes das carreiras Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004, passam a receber vencimento básico e demais parcelas previstas em lei.

§ 1º Não são devidos aos titulares dos cargos a que se refere o caput deste artigo:

I - a Gratificação de Estímulo à Fiscalização e à Arrecadação dos Tributos Federais (Gefa), de que tratam o Decreto-Lei nº 2.357, de 28 de agosto de 1987, e o Decreto-Lei nº 2.371, de 18 de novembro de 1987;

II - o subsídio de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;

III - a Gratificação de Atividade Tributária (GAT), de que trata o art. 3º da Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;

IV - a Gratificação de Incremento da Fiscalização e da Arrecadação (Gifa), de que trata o art. 4º da Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;

V - a Vantagem Pecuniária Individual (VPI), de que trata a Lei nº 10.698, de 2 de julho de 2003;

VI - a Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária (Gdat), de que trata o art. 15 da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002;

VII - a retribuição adicional variável, de que trata o art. 5º da Lei nº 7.711, de 22 de dezembro de 1988;

VIII - a Gratificação de Atividade (GAE), de que trata a Lei Delegada nº 13, de 27 de agosto de 1992;

IX - vantagens pessoais e Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas (VPNI), de qualquer origem e natureza;

X - diferenças individuais e resíduos, de qualquer origem e natureza;

XI - valores incorporados à remuneração decorrentes do exercício de função de direção, chefia ou assessoramento ou de cargo de provimento em comissão;

XII - valores incorporados à remuneração referentes a quintos ou décimos;

XIII - valores incorporados à remuneração a título de adicional por tempo de serviço;

XIV - vantagens incorporadas aos proventos ou às pensões por força dos arts. 180 e 184 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, e dos arts. 192 e 193 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Nesse contexto, infere-se, com esteio no art. 2º, § 1°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que houve revogação tácita do art. 2º-C da Lei n° 11.890/2008, por incompatível com a lógica da nova estrutura remuneratória.

Deveras, o dispositivo legal em comento surgiu juntamente com a criação do subsídio, no bojo da Lei n° 11.890/2008, dentro da lógica estruturada para esse tipo de remuneração, excludente do pagamento de diversos adicionais.

Por sua vez, o art. 27 da Lei nº 13.464/2017 alterou substancialmente a estrutura remuneratória anterior, extinguindo a lógica do subsídio, para restaurar a remuneração pelo vencimento básico acrescido das demais parcelas previstas em lei, conceito no qual se enquadra o adicional previsto nos arts. 61, inciso IV, e 68 da Lei n° 8.112/90.

Destarte, não assiste razão à União quanto à alegação de que há vedação legal à percepção de adicional de periculosidade pelos autores.

2.2.2. Do direito ao recebimento do adicional de periculosidade.

O adicional de periculosidade encontra previsão legal nos art. 68 e 70 da Lei nº. 8.112 de 1990, que assim estabelece:

Art. 68. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

No que se refere às atividades que dão ensejo ao pagamento do adicional de periculosidade, não houve previsão na lei. O art. 70, como visto, remete a "situações estabelecidas em legislação específica".

Na mesma linha, o art. 12 da Lei nº. 8.270/91 determina a aplicação das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

Assim, cumpre observar, quanto ao ponto, as disposições da CLT:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Art. 195: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

(...)

Art. 196: Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11.

In casu, diante da identidade da matéria discutida na presente demanda e no Processo nº. 5052844-34.2017.404.7100/RS, e considerando que os autores dos dois processos estão lotados na Divisão de Repressão ao Contrabando e Descaminho da Receita Federal - 10ª Região Fiscal (DIREP10), foi determinado o aproveitamento, como prova emprestada, da perícia realizada naqueles autos.

E, ao que se extrai da referida prova pericial, os servidores lotados no DIREP10 exercem suas atividades laborativas em condições de periculosidade. A propósito, destacam-se os seguintes excertos do laudo pericial:

9. ANÁLISES DAS EXPOSIÇÕES – PERICULOSIDADE: Conforme identificação das condições de trabalho, é a análise conforme a Portaria 3214/78 do M.T.E.:

(...)

B. ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS - ANEXO Nº 2: Conforme verificado, foram identificados no local periciado, grande quantidade de bebidas alcoólicas em forma de armazenamento em condições de embalagens do fabricante – vidros e ou em containers plásticos de 200 litros ou bombonas plásticas de 40 litros em diversos quantidades. As bebidas alcoólicas verificadas, grande maioria de uísque, são a base de etanol, com sinônimos Álcool Etílico, Metil Carbinol, Hidróxido de Etila, que independentemente da sua graduação alcoólica, é um líquido inflamável. Na condição de armazenamento de embalagens – containers e bombonas plásticas, que não estão lacradas na fabricação e em embalagens não certificadas, está previsto o enquadramento conforme este anexo, item 3, letra “s”, abaixo transcrito:

s. Armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vazios não desgaseificados, ou decantados, em recinto fechado / Toda a área interna do recinto

Para a condição de armazenamento deste inflamável em recipiente lacrado pelo fabricante em vidros, atende ao item 4 deste anexo, que não caracterizam periculosidade conforme item 4.2, abaixo transcrito:

4.2 - o manuseio, a armazenagem e o transporte de recipientes até cinco litros, lacrados na fabricação, contendo líquidos inflamáveis, independentemente do número total de recipientes manuseados, armazenados ou transportados, sempre que obedecidas as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e a legislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados.

C. ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL – ANEXO Nº3:

Conforme análise das atividades dos servidores que trabalham no setor DIREP conforme Portaria MF nº 340, cujas funções são de repressão visando ao combate ao contrabando, descaminho e a outros ilícitos tributários e aduaneiros, que por opinião deste Perito trata-se de atividades com exposição a outras espécies de violência físicas, em função da adversidade de condições e/ou situações que envolvem o exercício da sua atividade com o contato direto com o cidadão infrator. Neste sentido é o entendimento deste Perito o enquadramento neste anexo conforme extrato abaixo

(...)

1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

(...)

10. CARACTERIZAÇÃO DOS CONCEITOS – PERMANÊNCIA; NÃO OCASIONALIDADE OU INTERMITÊNCIA:

Conforme verificado, as exposições não podem ser entendidas como eventual ou esporádica, por estarem exposto aos agentes periculosos – inflamáveis e violência física como parte integrante da atividade laboral em análise.

11.CONCLUSÃO:

Este Perito é de opinião que as atividades dos Autores enquanto Auditores Fiscais no setor DIREP conforme a ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 4, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2017, deva ser enquadrada conforme critérios da Portaria 3214/78 do M.T.E., NR 16 como PERICULOSA, por estarem enquadradas no Anexo 2 por exercerem atividades no recinto fechado - depósito, contendo inflamáveis em condições de armazenamento enquanto ficam realizado diversas atividades no depósito e Anexo 3 por estarem expostos a outras formas de violência física quando estão em atividade de fiscalização, considerado como exposição permanente ao longo da jornada de trabalho (grifou-se).

No laudo complementar, ainda, o perito teceu as seguintes considerações (Evento 82):

(...)

3. Considerando a jornada de trabalho, de acordo com as respostas aos itens 1 e 2 acima, diga o Sr. Perito com que frequência os autores estão expostos a circunstâncias perigosas? Conforme verificado, quando não estão nas atividades de abordagem externas, estão no depósito – local de perícia.

4. O Sr. Perito confirma que as duas ou três abordagens semanais são feitas em um único dia de trabalho? Esclarecendo. O que foi verificado é que a atividade de abordagens é realizada de duas a três vezes por semana e que neste trabalho, são realizadas várias averiguações ao longo do dia conforme as demandas.

5. Dessas abordagens, poderia precisar quantas resultam em descaminho e agentes caracterizadores de periculosidade? Considerando que estas abordagens ocorrem em local adversos conforme verificado: posto de combustível, vias públicas, postos de fiscalização, rodoviárias, entre outros, estão em condições periculosas porque abordam diretamente o cidadão infrator, estando sujeitos a qualquer espécie de reação por parte deste e observa-se que a proteção pela P.F. ocorre somente em alguns casos. Além deste fator, também deve-se considerar que realizam inspeções em qualquer tipo de veículos, inclusive carrocerias tipo tanques de qualquer natureza, incluindo inflamáveis. Posteriormente, são realizadas as atividades no depósito, que conforme Laudo, existem armazenamento de inflamáveis. A quantidade de abordagens que resultam em descaminhos, não há como precisar, mas esta atividade é parte integrante da função, portanto sem este trabalho, não há fiscalização.

(...)

9. Na visita ao local periciado, qual a quantidade média de inflamáveis considerados periculosos que não estariam em embalagens apropriadas (em quilos, litros ou outra medida prevista na NR 16) a que o servidor estaria exposto diariamente? (...)

Conforme Laudo, este Perito verificou o armazenamento de bebidas destiladas em condições de embalagens em vidro e lacradas pelo fabricante no qual estão mencionando no Laudo como não caracterização para periculosidade, porque atende ao requisito acima. Porém, existe a condição de armazenamento deste mesmo inflamável em recipiente de plástico com engradado em alumínio, o volume encontrado neste contenedor conforme foto no Laudo, são para 1000 litros, portanto, acima do limite estabelecido.

Cumpre observar que o laudo pericial acostado ao Processo Administrativo nº 11080.720457/2017-64 também concluiu que as atividades realizadas pelos servidores lotados no DIREP10 são exercidas em condições de periculosidade, nos termos da Norma Regulamentadora (NR) 16 e Anexos (PROCADM4, Evento 1).

Destarte, diante da comprovação de que os autores trabalham expostos a condições de risco, impende reconhecer a estes o direito ao recebimento do adicional de periculosidade, na proporção de 10% sobre o vencimento do cargo efetivo, conforme art. 12 da Lei nº. 8.270/91.

O termo inicial do adicional há de ser fixado em 23/01/2017, data do requerimento administrativo (Processo Administrativo nº 11080.720457/2017-64), o qual foi instruído com laudo pericial que demonstrou a exposição dos autores a condições de risco. Assinale-se que, embora tal laudo tenha sido produzido em data anterior à Orientação Normativa nº. 4/2017, consoante referido na contestação, não pode ser desconsiderado como meio de prova. Isso porque, a sua conclusão restou corroborada pelo laudo produzido no Processo nº. 5052844-34.2017.404.7100/RS, ora aproveitado como prova emprestada, o qual atentou à aludida orientação normativa.

No que tange às restrições orçamentárias suscitadas pela ré, tem-se que não são capazes de evitar o pagamento de obrigação judicialmente reconhecida; por essa razão, as leis orçamentárias preveem dotação específica para o adimplemento de sentenças judiciais, como se observa, inclusive, na Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2019, art. 11, inciso X.

2.2.3. Dos juros moratórios e da correção monetária.

Os valores devidos deverão ser atualizados pelo IPCA-E, conforme se extrai do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e acrescidos de juros moratórios no mesmo percentual incidente sobre a caderneta de poupança, estes desde a citação na presente demanda, com esteio no artigo 5º da Lei nº. 11.960/2009.

2.2.4. PSS e Imposto de Renda:

Cabível a incidência de imposto de renda sobre o valor ora reconhecido, conforme requerido pela demandada, considerando que o adicional de periculosidade tem natureza remuneratória.

Por outro lado, quanto à contribuição previdenciária, há de se observar que a Lei nº 10.887/2004 excluiu da base de cálculo do PSS as parcelas pagas em decorrência do lugar do trabalho, no que se enquadra a verba em questão. Veja-se:

Art. 4º - A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.

§ 1º - Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

I - as diárias para viagens;

II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - a indenização de transporte;

IV - o salário-família;

V - o auxílio-alimentação;

VI - o auxílio-creche;

VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e

IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.

(...)

A propósito do tema, colaciona-se, ainda, o seguinte precedente jurisprudencial:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO EXISTENTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONVERSÃO EM ORDINÁRIA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. PSS. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E RAIOS-X. 1. Hipótese em que demonstrada a existência de omissão no acórdão, sendo, pois, cabível a oposição de embargos declaratórios, conforme prescrito no artigo 535 do CPC. 2. Tendo em vista o princípio da instrumentalidade das formas, inserto no artigo 250 do Código de Processo Civil, segundo o qual o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, bem ainda, consoante o preceituado pelo parágrafo único, dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa, cabível a conversão da ação civil pública em ordinária. 3. O instituto jurídico da preclusão pro judicato tem previsão no artigo 471 do CPC, segundo o qual "nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide". Dessa forma, resta caracterizada a preclusão pro judicato quando o juiz já se pronunciou a respeito de matéria disponível, não lhe sendo lícito decidir novamente sobre o mesmo tema. 4. A partir de 18 de julho de 2004, com o advento da Lei nº 10.887/2004, que revogou integralmente a Lei nº 9.783/99, encontram-se excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária para o custeio da seguridade dos servidores públicos (PSS) as "parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho". (TRF4, AC 2006.71.01.002881-5, SEGUNDA TURMA, RELATOR ANDREI PITTEN VELLOSO, D.E. 03/07/2015)

3. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC, a fim de DECLARAR o direito dos autores à percepção do adicional de periculosidade, na proporção de 10% sobre o vencimento do cargo, a contar de 23/01/2017, e CONDENAR a UNIÃO ao pagamento dos valores daí decorrentes, acrescidos de juros e correção monetária na forma da fundamentação.

Diante da sucumbência da ré, condeno-a ao ressarcimento das custas processuais (CUSTAS4, Evento 1), atualizadas pelo IPCA-E a contar do recolhimento, e ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais restam fixados em 10% sobre o valor da condenação, forte no artigo 85, §§2º e 3º, inciso I, do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Havendo recurso de qualquer das partes, determino a intimação da parte contrária para contrarrazões, com a posterior remessa dos autos ao TRF da 4ª Região (art. 1010, §§1º e 3º, do CPC).

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 496, inciso I, do CPC).

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto e passo à análise do apelo.

Pois bem.

Não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento da magistrada singular.

Por força da Lei 11.890/08, os servidores da carreira de Auditoria da Receita Federal passaram a ser remunerados por subsídio.

Porém, com a publicação da Media Provisória n° 765, convertida na Lei n° 13.464/2017, a carreira anteriormente denominada de Auditoria da Receita Federal, passou a ser denominada Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil (art. 4°) e seus servidores passaram a receber vencimento básico, alterando-se a composição remuneratória nos termos do art. 27 da Lei nº 13.464/2017 (destaquei):

Art. 27. Os titulares dos cargos integrantes das carreiras Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004, passam a receber vencimento básico e demais parcelas previstas em lei.

§ 1º Não são devidos aos titulares dos cargos a que se refere o caput deste artigo:

II - o subsídio de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004;