Apelação Cível Nº 5009597-15.2022.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE: HEBER AGUIAR BRUNO (AUTOR)
APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida em ação do procedimento comum, na qual se discutiu sobre pagamento de danos morais e materiais em razão do saque, por terceiro, de valores da aposentadoria 42/186.651.576-1, e que os valores do benefício sejam devolvidos ao INSS, uma vez que pende recurso administrativo do autor para revisão desses valores.
A sentença julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos ():
(....)
Ante o exposto,
a) extingo o processo sem julgamento de mérito quanto ao item b, segunda parte e item i dos pedidos, por incompetência deste juízo; e
b) julgo procedente em parte o pedido determinando que o banco réu, no prazo de 10 dias, disponibilize novamente ao autor os valores do benefício NB 42/186.651.576-1, cujo valor atual é de R$ 24.384,14, atualizando pela Selic caso a disponibilização se dê depois do final do mês de prolação desta sentença, nos termos da fundamentação, comunicando no processo e diretamente ao autor tal disponibilização, sob pena de multa que fixo em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) por dia de atraso, limitando-se a multa ao dobro do valor devido.
Considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes a ratear em iguais proporções a custas judiciais, suspensa exigibilidade da obrigação ao autor, pois beneficiário da gratuidade de justiça.
Condeno o autor a pagar a cada uma das representações processuais do INSS e da instituição financeira R$ 2.000,00, atualizados segundo o IPCA-e a partir do mês da propositura até o pagamento. Esta condenação ficará, no entanto, suspensa em razão da gratuidade de justiça.
Condeno o banco réu a pagar ao advogado do autor R$ 3.688,42 - equivalentes a 15% do valor da condenação -, quantia que deverá ser atualizada segundo o IPCA-e quando do pagamento e, a partir de 15 dias após trânsito em julgado, acrescida de juros de mora equivalentes à diferença, quando positiva, entre o índice acumulado da Selic e o índice acumulado do IPCA-e.
(...)
Os embargos de declaração interpostos pela parte ré INSS () foram parcialmente providos para retificar a sentença para excluir o INSS do rateio no pagamento das custas judiciais ().
Apela a parte ré Banco Santander (), alegando que:
(a) não é parte legítima para integrar o polo passivo da ação porque não deu ensejo à causa de pedir;
(b) o alegado dano causado ao autor decorreu em razão de conduta do corréu responsável pela administração e pagamento do benefício previdenciário e pelo suposto fraudador; o Banco Santander apenas realiza a abertura de contas;
(c) ausente nexo causal entre a conduta do banco e o dano alegado pelo autor, com a possibilidade de que o dano tenha ocorrido por culpa do consumidor.
Pede, assim, o provimento da apelação para reformar a sentença.
Apela a parte autora (), alegando que diferente da conclusão da sentença, ocorreu evidente dano moral ao passo que o autor teve que buscar o judiciário para resolução do conflito, contratar advogado, fazer diversos deslocamentos, teve seus dados violados, suas contas invadidas e não recebeu os valores de aposentadoria.
Pede, assim, o provimento da apelação para reformar a sentença e fixar em R$20.000,00 a condenação em danos morais.
Foram apresentadas contrarrazões (eventos 71, 73, 76 e 77).
O processo foi incluído em pauta.
É o relatório.
VOTO
Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de parcial procedência proferida pelo juiz federal Paulo Cristovão de Araújo Silva Filho, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:
(...)
FUNDAMENTOS DA DECISÃO
Da legitimidade e da competência
A ilegitimidade das rés está superada em razão do reconhecimento do litisconsórcio passivo necessário (6:1), tratando-se de controvérsia afeta ao mérito.
Não compete a este juízo julgar a pretensão de que o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição seja cessado até o resultado final do recurso administrativo protocolado pelo autor, podendo ao final ele optar por receber ou cancelar sua aposentadoria caso não concorde com os salários (item b, segunda parte, dos pedidos). Tal controvérsia tem natureza previdenciária e, portanto, deve ser deduzida no juízo especializado existente nesta subseção. Nada obstante, o INSS em sua contestação informou que o pagamento do benefício foi suspenso, não havendo interesse processual em tal dimensão da demanda.
Do mesmo modo, não cabe a esse juízo enfrentar o item i dos pedidos, considerando que não tem competência para declarar o estado do autor como "não aposentado", mesmo após concedido o benefício pela autarquia, pois também se trata de matéria previdenciária.
Por fim, o postulante não tem legitimidade ativa quanto a pretensão de que os valores disponibilizados do benefício sejam devolvidos ao INSS, tal como apresentado no item b, primeira parte dos pedidos. É que, quanto ao ponto, está pleiteando em nome próprio direito alheio. Todavia, interpreto tal pretensão no sentido de que os valores sejam novamente disponibilizados pelo banco ao autor, que poderá, por seu turno, manter-se inerte, o que fará com que os valores sejam restituídos à autarquia, nos termos do art. 613 da IN INSS 128/2022.
Do mérito
Da responsabilidade civil da autarquia
A Constituição, ao tratar da responsabilidade civil relativa a atos de agentes do poder público, prevê:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (...)
Esse mesmo preceito foi repetido no Código Civil, in verbis:
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Nos dois preceitos normativos, há expressa menção à palavra terceiro que, ordinariamente, é ignorada pela doutrina e jurisprudência quando da verificação da subsunção dos fatos à norma de responsabilização. Essa omissão interpretativa leva a incongruências lógicas flagrantes na aplicação da responsabilização estatal, notadamente por meio da adoção de argumentos metajurídicos para o afastamento da aplicabilidade da responsabilidade. É precisamente isso que leva a esforços interpretativos que afirmam, por exemplo, que a responsabilidade é subjetiva no caso de atos omissivos e que atos praticados em processos judiciais não seriam passíveis de subsunção à responsabilização objetiva.
Ocorre que a palavra terceiro não está presente nas duas redações por atecnia do legislador, mas pela constatação de que somente quando o pretenso prejudicado é terceiro na atuação estatal se justificaria a objetividade da responsabilização civil. O termo terceiro, amplamente utilizado em nossa redação normativa, vem da estrutura de comunicação, em que há um emissor, que é o primeiro, um receptor, que é o segundo, e as demais pessoas não participantes da comunicação, consideradas "terceiros". Trasladando esses conceitos para a prática de prestações estatais, o primeiro é o estado ou o ente a quem se incumbiu a prática de uma atividade, o segundo, a pessoa a quem se dirige a ação estatal, e o terceiro, todas as demais pessoas que não são direta ou indiretamente as afetadas pela ação estatal.
Partindo-se dessas premissas, somente se justifica a aplicação da objetividade na responsabilidade civil estatal quando a ação estatal afeta pessoa diversa daquela a quem essa ação era ou deveria ser dirigida. Isso soluciona todos os casos "extremos" tratados na doutrina e na jurisprudência em que se nega, mas com contorções hermenêuticas, a aplicabilidade da responsabilidade objetiva.
Não se pode aplicar, no caso de responsabilidade estatal, a parte final do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. A um, porque há disciplina específica indicando quando há a responsabilidade objetiva - do que se poderia extrair um silêncio eloquente quanto à subjetividade das demais. A dois, porque os preceitos em questão são dirigidos ao exercício de atividades econômicas - empresas - que não se coadunam com a ação estatal.
No presente caso, o autor é o destinatário do serviço pretensamente falho do INSS, e não terceiro na relação, do que se conclui que a responsabilidade a ser aferida pela autarquia é a clássica, que exige, além de dano e nexo de causalidade, a conduta culposa em sentido amplo da administração.
A possibilidade do pagamento do benefício por cartão magnético é um modo de operacionalizar milhares de benefício administrados pelo INSS, em especial os primeiros pagamentos após a concessão, em prol do funcionamento e racionalidade da previdência social. Assim, do ponto de vista da instituição pagadora (INSS), a medida é desprovida de contraprestação e é caracterizável como negócio jurídico gratuito que somente pode levar à responsabilização civil se demonstrado que a parte que dele não se beneficia incorreu em conduta dolosa ou culpa grave (art. 392, do CC).
No presente caso, não se demonstrou quer dolo, quer culpa grave, não havendo, portanto, obrigação de o INSS pagar indenização mesmo que comprovada alguma conduta ilícita do banco réu, notadamente em razão da presunção de boa-fé que devem reger as relações entre a autarquia previdenciária e as pessoas jurídicas que contrata para efetuar o pagamento dos benefício quando concedidos inicialmente, adotando procedimento público de escolha da instituição financeira.
Há prova de que o INSS, após concessão inicial do benefício NB 186.651.576-1 (16:6, pgs. 68, 100 e 102), mesmo desafiado por recurso administrativo, disponibilizou os valores ao banco réu (16:3 e 16:4), que, por sua vez, concretizou o pagamento das parcelas de fevereiro, março e abril de 2021 a alguém que aparentemente se fez passar pelo autor. Na carta de concessão e no histórico de créditos, constam os dados do banco pagador (16:4 e 16:6, pg. 100). É incontroverso que o autor interpôs recurso administrativo, assim, teve ciência da concessão do benefício, da disponibilização dos valores e da casa bancária.
Portanto, não verifico conduta ilícita a ser imputada à autarquia, o que afasta em relação a ela a pretensão de indenização.
Da responsabilidade civil da instituição financeira
Já está assente na jurisprudência que a relação travada entre consumidor de serviços bancários e a instituição bancária é subsumida ao regime do CDC, de modo que o regime jurídico aplicável ao dano ora apurado é o previsto no art. 14 do referido código, que dispõe:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Conforme visto no capítulo anterior, o INSS cumpriu seus deveres legais e regulamentares e disponibilizou os valores de benefício, não tendo a instituição financeira trazido qualquer elemento probatório capaz de infirmar os documentos apresentados pela autarquia.
A instituição financeira trouxe extratos da conta bancária 10655009, supostamente aberta pelo postulante (28:2 e 28:3). Nesses extratos, consta que foi feito depósito em dinheiro de R$ 20.589,45 em 27/05/2021 (28:2, pg. 1), o que corresponde à data e ao montante total dos valores referentes ao benefício do período de fevereiro a abril de 2021, tal como informado pelo INSS (16:3).
O postulante nega que tenha aberto a conta junto a ré (32:1), o que é crível ante a ausência de qualquer assinatura no documento 28:3. No documento de abertura da conta (28:3) consta que o autor teria como endereço residencial a Rua Hermes da Fonseca, no Município de Apucarana/PR. Todavia, o endereço aparente do postulante é na cidade de Joinville/SC (1:8), pelo menos desde julho de 2020 (16:15, pg. 07). Tal fato lança mais sombras sobre a autenticidade do documento apresentado pela instituição pagadora, ao que se soma a absoluta falta de elementos relativos à identificação de quem teria feito o saque da não irrelevante quantia de R$ 20.589,45 por meio do cartão magnético.
Tal quadro fático permite concluir que o saque dos valores foi feito por terceira pessoa em razão de falha na prestação dos serviços da ré, não sendo possível inferir qualquer participação do autor no ocorrido, ainda que culposamente, atraindo a ratio decidendi do enunciado 479 da súmula de jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.
Quanto ao dano material, há prova de que o valor de R$ 20.589,45 não foi disponibilizado ao autor. Assim, deverá o banco disponibilizar novamente tal montante ao autor, que, caso queira sacar, poderá fazê-lo, ou então optar por se manter inerte, recaindo a quantia no regime de devolução ordinário administrativo se assim o autor resolver agir. Atualizando o valor segundo a taxa do Selic (CPC, art. 406, e EC 113/2021), a quantia devida, nesta data, é de R$ 24.384,14 segundo a calculadora do cidadão disponibilizada pelo Banco Central do Brasil. Esse valor deve ser corrigido pela Selic até a data da nova disponibilização do montante ao autor, que deverá ser comunicada neste processo e diretamente, por carta. O pedido de que a Receita Federal seja comunicada para fins de eventual adequação no imposto de renda do autor, conforme item h do pedidos, é medida que cabe ao postulante, mediante a formulação de requerimento administrativo e juntada da sentença comunicando seus termos ao órgão fazendário.
Quanto ao dano moral, não verifico qualquer lesão a direito de personalidade que possa justificar tal reparação. Muito embora o benefício previdenciário caracterize verba alimentar e seu não pagamento sugira, a priori, danos de ordem moral, o desinteresse do autor em receber imediatamente os valores aponta que tal montante não é essencial para sua manutenção e de sua família, o que afasta a alegação de danos morais.
(...)
O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença, pois:
(a) a instituição financeira é parte legítima para figurar no polo passivo porque autorizou a abertura de conta em nome do autor, sem sua participação;
(b) o saque dos valores foi feito por terceira pessoa em razão de falha na prestação dos serviços do réu Banco Santander, atraindo a aplicação da Súmula 479, do STJ: as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros;
(c) o autor alegou desinteresse em receber imediatamente os valores de aposentadoria (em razão da pendência de recurso administrativo para revisão desses valores). Tal situação aponta que o montante não é essencial para sua manutenção e de sua família, o que afasta a alegação de danos morais.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITOS CUMULADA COM DANOS MORAIS. DESCONTO INDEVIDO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL INEXISTENTE. MERO ABORRECIMENTO. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A caracterização do dano moral exige a repercussão na esfera dos direitos da personalidade. 2. Nessa perspectiva, a fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo consignado, por si só, não é suficiente para configurar o dano moral, havendo necessidade de estar aliada a circunstâncias agravantes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 2.157.547/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)
Em conclusão, voto por negar provimento às apelações.
Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal
A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal. Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.
No caso dos autos, estão presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impondo-se a majoração em desfavor dos apelantes. Com base no art. 85, §11, do CPC de 2015, majoro os honorários advocatícios em 10%, percentual incidente sobre a verba honorária fixada na sentença.
Suspensa a exigibilidade em relação ao autor porque beneficiário da gratuidade da justiça (art. 98, §3º do CPC).
Prequestionamento
Para evitar futuros embargos, dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados pelas partes no processo. A repetição de todos os dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5009597-15.2022.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE: HEBER AGUIAR BRUNO (AUTOR)
APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. FRAUDE BANCÁRIA. APOSENTADORIA. SAQUE DE VALORES POR TERCEIRO. DANO MATERIAL DEVIDO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 479 DO STJ.
1. O saque dos valores foi feito por terceira pessoa em razão de falha na prestação dos serviços do réu Banco Santander, atraindo a aplicação da Súmula 479, do STJ: as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros.
2. Dano moral não configurado, uma vez que inexistia interesse do autor no levantamento imediato dos valores de aposentadoria (em razão da pendência de recurso administrativo para revisão dos valores), o que demonstra que o valor não era essencial para sua manutenção e de sua família.
2. Apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de novembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004134234v3 e do código CRC f74b4175.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/11/2023 A 28/11/2023
Apelação Cível Nº 5009597-15.2022.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: HEBER AGUIAR BRUNO (AUTOR)
ADVOGADO(A): GABRIEL MARCOS PSCHEIDT (OAB SC041448)
APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (RÉU)
ADVOGADO(A): OSMAR MENDES PAIXAO CORTES (OAB DF015553)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/11/2023, às 00:00, a 28/11/2023, às 16:00, na sequência 254, disponibilizada no DE de 08/11/2023.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
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