ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. VIGILANTE. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. ATIVIDADE DE RISCO. PORTE DE ARMA. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECU...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5050790-61.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

APELANTE: ADEMAR DO NASCIMENTO RIBAS (AUTOR)

APELADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença que rejeitou as preliminares e julgou improcedente o pedido, extinguindo a ação.

Em suas razões recursais, o apelante alega:

(...)

Ocorre Excelências, que embora esta senda jurisprudencial pareça conferir mais segurança jurídica à controvérsia até que sobrevenha lei que regulamente o art. 40 da CF e crie conceito jurídico para a expressão “atividade de risco”, tal caminho traduz, em verdade, uma expansão da omissão legal já existente. Deixa-se de atribuir justiça a tantos trabalhadores do Regime Próprio que exercem suas profissões expostos permanentemente a riscos à integridade física, e que embora encontrem guarida na Constituição, têm o seu direito tolhido pela jurisprudência.

(...)

Cabe ressaltar que, na hipótese dos autos, o autor sempre trabalhou armado, portando arma de fogo calibre 38 durante toda a jornada de trabalho. Dentre suas atividades, incluem-se tarefas básicas, como monitoramento de câmeras, mas também afazeres periculosos, tais como escolta e proteção de pessoas que transportam valores, escolta e proteção de autoridades, vigilância de entrada e saída, e ronda armada pelo perímetro. Vejamos as anotações contidas no PPP (evento1-PPP9):

(...)

Outrossim, o que devia ser analisado em cada caso concreto é a presença do “risco”. Veja-se que o legislador inseriu o vocábulo risco, sem restringi-lo a risco inerente e, também, sem excluir o risco eventual. Quem restringe a norma, fazendo um verdadeiro papel de legislador, são os Tribunais. Isso sem falar na latente contradição do próprio Excelso Supremo Tribunal Federal que, em um primeiro momento, suprimiu a omissão legislativa com a Súmula Vinculante nº 33, e após, passou a restringir cada vez mais o uso do regramento do RGPS no RPPS.

(...)

Ante todo o exposto, em razão de a atividade do autor como Vigilante ser periculosa e configurar atividade de risco, de os julgados do STF restringirem a aplicação do art. 40, §4º, inciso II, da Constituição Federal ao invés de suprimirem a omissão legislativa, requer que seja analisada a possibilidade de concessão da aposentadoria em comento com base na Súmula 33 do STF.

Ou seja, que seja aplicado o regramento do Regime Geral enquanto há omissão legislativa. E então considerando que a prova dos autos demonstra que o autor sempre trabalhou em condições especiais, que seja concedida a Aposentadoria Especial desde a DER, em 31/10/2017.

(...)

Com contrarrazões vieram os autos

É o relatório.

VOTO

A questão trazida à apreciação judicial diz respeito à concessão de aposentadoria especial a vigilante de Universidade que porta arma durante o labor.

Em 14-10-2019, restou prolatada sentença assim redigida (Evento 49, SENT1, autos originários):

(...)

FUNDAMENTAÇÃO

Requerimento de intimação em nome da procuradora indicada

Quanto ao requerimento de que as intimações sejam feitas exclusivamente em nome da procuradora indicada, esclareço que no processo eletrônico as intimações são efetuadas automaticamente aos procuradores cadastrados e que a responsabilidade pelo cadastramento, a fim de definir quem receberá as intimações, recai sobre os próprios procuradores das partes.

Ilegitimidade passiva da UFRGS e litisconsórcio necessário com a União

As Universidades são autarquias federais com personalidade jurídica própria, dotadas de autonomia administrativa e financeira, bem como de patrimônio próprio. Sendo assim, respondem individualmente por suas obrigações, sem a necessidade de formação do litisconsórcio preconizado. Dessa forma, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva e litisconsórcio passivo necessário.

Mérito

Trata-se de ação em que se discute o direito do autor, servidor público federal, ocupante do cargo de vigilante vinculado à UFRGS pelo regime jurídico da Lei 8.112/1990, obter aposentadoria especial por exercer, por mais de 25 anos, atividade perigosa ou de risco, devido ao porte de arma de fogo e seu potencial uso necessários para o exercício do cargo público.

Sobre a matéria, dispõe a Constituição Federal o que segue:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Conforme se depreende das referidas regras constitucionais, os servidores públicos federais abrangidos pelo regime jurídico único fazem jus à aposentadoria mediante requisitos e critérios diferenciados em três hipóteses: (1) quando portadores de deficiência; (2) quando exercem atividade de risco; e (3) quando exercem atividades sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Todavia, a regra constitucional não é auto aplicável, pois dependente da edição de leis complementares para a devida regulamentação.

Nesse passo, relativamente à hipótese do inciso III, ante a inconstitucionalidade por omissão legislativa, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 33, com o seguinte teor:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Quanto à hipótese referida, a súmula vinculante apenas assegura a aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados decorrente de serviço sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física prestado durante todo o período aquisitivo do direito, entretanto, não alcança a possibilidade de conversão de tempo prestado sob condições especiais em tempo comum, tema que ainda se encontra pendente de definição pela Suprema Corte, no RE 1.014.286/RG/SP, com repercussão geral reconhecida, conforme segue:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PEDIDO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA DO SERVIDOR, COM CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM, MEDIANTE CONTAGEM DIFERENCIADA, PARA OBTENÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. QUESTÃO NÃO ABRANGIDA PELO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 33. REITERAÇÃO DA CONTROVÉRSIA EM MÚLTIPLOS PROCESSOS. IMPACTO DA DECISÃO NO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DA PREVIDÊNCIA PÚBLICA. RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 1014286 RG/SP, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18-05-2017)

Não obstante tais observações, a questão debatida nos presentes autos é de cunho distinto, cuidando-se aqui da possibilidade ou não de aposentação com requisitos e critérios diferenciados no caso do exercício de atividade de risco (CF, art. 40, § 4º, II).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se nos julgamentos do MI 833/DF e do MI 844/DF, nos seguintes termos:

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco – a que podem estar sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos – não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão da categoria” (MI 833, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 11.6.2015, liberado para publicação).

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA E SERVIDORES DO JUDICIÁRIO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO COM ATRIBUIÇÕES RELACIONADAS À SEGURANÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco – a que podem estar sujeitos os servidores ora substituídos e, de resto, diversas outras categorias – não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão das categorias representadas pela impetrante” (MI 844, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 11.6.2015, liberado para publicação).

Do voto proferido pelo Ministro Roberto Barroso, condutor dos acórdãos, oportuna a transcrição do seguinte fragmento:

19. No mesmo sentido, ao explicitar o que sejam "atividades de risco" (art. 40, § 4º, II), não poderá a lei deixar de contemplar as atividades inerentemente perigosas, isto é, aquelas que, por sua própria natureza, ocasionam riscos aos servidores que as desempenham, independentemente das circunstâncias eventuais em que sejam exercidas. Portanto, diferentemente do que ocorre no caso da insalubridade, a Constituição exige, no mínimo, a definição em tese de atividades que possam ser consideradas de risco. Poderá a lei prever critérios para identificação da periculosidade em maior ou menor grau, nos limites da discricionariedade legislativa, mas o estado de omissão inconstitucional restringe-se à indefinição das atividades inerentemente perigosas, o que constitui o núcleo essencial do dispositivo.

[...]

23. Em rigor, inúmeros servidores públicos expõem-se a risco de forma eventual. Por exemplo: fiscais tributários podem sofrer violência ao fiscalizar e autuar uma empresa in loco; médicos da Previdência Social podem ser agredidos por segurados depois de uma perícia desfavorável; juízes e promotores podem ser ameaçados por réus ou pessoas investigadas. Este tipo de risco, no entanto, não faz parte do conteúdo das atividades exercidas por estes servidores: trata-se de uma circunstância externa, que pode ou não estar presente, conforme o caso.

24. Em situação semelhante, ao analisar medida liminar na AO 1.800, em que a AJUFE requer o reconhecimento da função jurisdicional como atividade de risco, indeferi o pedido por entender que "o risco não pode ser tido como condição inerente ao exercício da magistratura".

25. Não se pretende defender a impossibilidade jurídica de a lei prever, para fins de concessão de aposentadoria especial, critérios para aferição de situações concretas de risco no serviço público. Trata-se apenas de constatar que somente se enquadram inequivocamente no conceito de "atividade de risco" aquelas atividades perigosas por sua própria natureza. Portanto, somente em relação a tais atividades existe um estado de omissão inconstitucional, salvo no caso das "estritamente policiais", já contempladas pela LC nº 51/1985. Quanto às demais, o reconhecimento do direito à aposentadoria especial dependerá da discricionariedade legislativa, respeitadas, naturalmente, as disposições da Constituição.

[...] [Grifei]

Ou seja, para fins de concessão da aposentadoria especial, o STF decidiu que, à exceção dos casos em que a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício, a omissão legislativa está inserida no âmbito de discricionariedade do legislador, de modo que o silêncio importa a inexistência do direito à contagem especial do tempo de serviço.

O Supremo Tribunal Federal fixou, portanto, como fato determinante para o reconhecimento da atividade de risco a presença de periculosidade como inerente ao ofício, permitindo a colmatação da lacuna legislativa somente nos casos que se adequem a essa hipótese específica.

No caso, trata-se de agente federal de segurança de Universidade Federal, que não conta com lei específica deferindo-lhe tratamento diferenciado no tempo para aposentadoria. Resta, assim, a análise quanto à cláusula de exceção, reconhecida pelo STF em seus julgados, para os cargos em que o risco é inerente.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental no MI 6.793/DF, realizado em 20/09/2019, inadmitiu a existência de mora legislativa em relação à inexistência de regulamentação do art. 40, § 4º, II, da Constituição Federal, em relação aos guardas municipais, conforme ementa:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE DE RISCO. ARTIGO 40, § 4º, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEFINIÇÃO DAS ATIVIDADES DE RISCO. GUARDA MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DE RISCO INERENTE À ATIVIDADE. RESPONSABILIDADES CONSTITUCIONAIS. ARTIGO 144, § 8º, DA CRFB/88. PROTEÇÃO DE BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES DOS MUNICÍPIOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A aposentadoria especial de servidor público por exposição à atividade de risco está consagrada como direito previsto no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição da República, a ser regulamentado por lei complementar. 2. O Supremo Tribunal Federal assentou que a expressão atividades de risco a que se refere o constituinte em seu artigo 40, § 4º, II, reclama interpretação no sentido de que somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. Precedentes do Plenário: MI 833 e MI 844, redator p/ acórdão min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgados em 11/6/2015, DJe de 30/9/2015. 3. O pagamento de adicionais ou gratificações por periculosidade, que decorrem de relação de trabalho, bem como o porte de arma de fogo, não implicam, necessariamente, a concessão de aposentadoria especial por exercício de atividade de risco, diante da independência dos vínculos funcional e previdenciário. 4. In casu, o risco eventual da atividade exercida pelos guardas municipais não pode ser considerado inerente do mesmo modo que policiais e agentes penitenciários, mercê de sua função pública constitucional tratar, expressamente, da “proteção dos bens, serviços e instalações do respectivo município, conforme dispuser a lei” (artigo 144, § 8º, da CRFB/88). 5. A Lei 13.675/2018, lei ordinária que instituiu o Sistema Único de Segurança Pública (Susp), não incluiu outros órgãos no rol taxativo previsto no artigo 144, I a V, da CRFB/88, como responsáveis pela segurança pública. Na realidade, tratou de fomentar uma salutar integração entre todas as classes responsáveis pela ordem pública, sendo inviável conferir qualquer interpretação no sentido de tratar as guardas municipais como órgão de segurança pública para conceder-lhes, pela via judicial, o direito à aposentadoria especial. 6. O Poder Legislativo arroga maior capacidade epistêmica e legitimidade democrática para disciplinar a eventual concessão do direito à aposentadoria especial aos guardas municipais. Muito embora os dados empíricos demonstrem a grande violência contra a classe, a eventual exposição a situações de risco não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. Deveras, tramita, no Senado Federal, projeto de lei complementar (PLS 214/2016), que visa a garantir, pela via constitucionalmente adequada, o direito à aposentadoria especial às guardas municipais. 7. A identificação da omissão inconstitucional do Poder Legislativo e sua colmatação pela via injuncional não podem ser indiferentes à autocontenção (judicial self-restraint) e à deferência do Poder Judiciário frente à atividade legislativa democrática. A par da necessidade de se caracterizar a mora legislativa, a intervenção judicial pressupõe uma cuidadosa ponderação entre os bens jurídicos em jogo. 8. NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. (MI 6793 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 02-10-2019 PUBLIC 03-10-2019) [Grifei]

Do voto do Relator, destaco o seguinte:

Consoante destacado na decisão agravada, a atividade de guarda municipal não revela periculosidade que seja inequivocamente inerente ao ofício, a configurar omissão inconstitucional e sua supressão pelo reconhecimento do direito à aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, II, da Constituição da República.

Deveras, o Plenário do STF, no julgamento dos MIs 833 e 844, nos quais se veiculou suposta omissão na regulamentação da aposentadoria especial dos servidores que exercem atividade de risco, firmou o entendimento no sentido de que só há falar em risco quando esteja inequivocamente inerente ao ofício, atraindo, assim, o direito subjetivo à aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, II, da Constituição da República (MI 833, Rel. Min. Cármen Lúcia, Red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 30/9/2015 e MI 844, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 30/9/2015).

Nesse sentido, o estado de omissão inconstitucional restringe-se às atividades em que o risco seja inerente, caso dos policiais e dos agentes penitenciários, o que não é o caso dos autos, na medida em que a impetrante exercia as funções de Guarda Municipal. De fato, não se pode considerar inerente à atividade exercida pelos guardas municipais o mesmo risco a que estão sujeitos os policiais e os agentes penitenciários, uma vez que sua função constitucional precípua é de “proteção dos bens, serviços e instalações do respectivo município, conforme dispuser a lei” (artigo 144, § 8º, da CRFB/88).

Ressalte-se, nesse prisma, que o doutrinador Diógenes Gasparini (As Guardas Municipais na Constituição Federal de 1988. Revista de informação legislativa, v. 29, n. 113, jan./mar. 1992, p. 229-242) entende que a atribuição constitucional das Guardas Municipais limita-se a proteção de bens, serviços e instalações do Município, não podendo ser ampliada para abarcar os serviços de polícia ostensiva. O autor manifesta-se nos seguintes termos, in verbis: [...]

Ademais, é cediço que a recente Lei 13.675/2018 cuidou da instituição do Sistema Único de Segurança Pública (Susp), no afã de aperfeiçoar a integração entre a União, os Estados e os Municípios para atuarem em prol da segurança pública, citando, em seu artigo 9º, expressamente, as guardas municipais. Apesar disso, a interpretação que deve ser feita da norma supracitada é no sentido da salutar intenção do legislador em propiciar uma profícua integração entre órgãos, respeitadas, porém, as suas respectivas competências, pois as guardas municipais atuam em razão da “proteção dos bens, serviços e instalações do respectivo município, conforme dispuser a lei” (artigo 144, § 8º, da CRFB/88). O dispositivo possui a seguinte redação, in verbis: [...]

Ademais, constata-se que a referida norma elenca diversas categorias não previstas expressamente no artigo 144 da Constituição, como os agentes de trânsito e a guarda portuária. Em consequência, eventual reconhecimento judicial do direito à aposentadoria especial às guardas municipais, sem previsão legal, demandaria a extensão a todas as outras categorias elencadas na norma, o que poderia aprofundar a crise fiscal e previdenciária atualmente vivenciada. Muito embora os dados empíricos alarmantes demonstrem a grande violência contra diversas classes que resguardam a ordem pública, a eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.

Não bastasse, há, ainda, outro argumento que milita em prol da tese ora defendida. Com efeito, a redação originária da Lei 13.675/2018 trazia a seguinte disposição, in verbis:

"Art. 44. É considerado de natureza policial e de bombeiro militar o tempo de serviço prestado pelos profissionais referidos no caput e nos parágrafos do art. 144 da Constituição Federal, pelos integrantes dos quadros efetivos da perícia oficial de natureza criminal e pelos agentes penitenciários, em todas as suas atividades, inclusive em exercício no Ministério Extraordinário da Segurança Pública e em cargos em comissão ou funções de confiança em órgãos integrantes do Susp, vinculados à atividade fim descrita no art. 144 da Constituição Federal. "(grifei)

Apesar disso, o dispositivo foi vetado pelo Presidente da República. Em sua manifestação conjunta a favor do veto, os Ministérios da Justiça, da Fazenda e do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão manifestaram-se no seguinte sentido:

"O dispositivo contempla potencial aumento de despesa, especialmente de benefícios previdenciários, ao considerar como de natureza policial, para fins de tempo de serviço, atividades não inseridas constitucionalmente no rol de órgãos que exercem a segurança pública. Nesse sentido, diversas decisões do STF reconhecem a inconstitucionalidade da pretensão de inclusão de outras categorias como integrantes dos órgãos de segurança pública. Ademais, o dispositivo infringe o parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição em razão da reserva legal à lei complementar quanto a requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria de servidores que exerçam atividade de risco."(grifei)

Destarte, entendo que a Lei 13.675/2018 não tem o condão de incluir outros órgãos responsáveis pela segurança pública no rol taxativo dos incisos I a V do artigo 144 da CRFB/88. Na realidade, tratou de fomentar uma salutar integração entre os órgãos responsáveis pela ordem pública (v.g., segurança pública e proteção de bens, serviços e instalações). É inviável, portanto, conferir interpretação no sentido de tratar as guardas municipais como órgão de segurança pública conceder-lhes o direito à aposentadoria especial.

Consectariamente, alinho-me à antiga orientação jurisprudencial desta Corte que impõe uma postura de autocontenção judicial quanto à concessão, sem lei, de benefícios a servidores públicos. O Poder Legislativo, ao lado da legitimidade democrática, arroga maior capacidade epistêmica para disciplinar do assunto e é o locus em que deve ser discutida eventual concessão do direito à aposentadoria especial às guardas municipais. Nesse sentido, aliás, é Projeto de Lei Complementar do Senado 214/2016, ainda em tramitação, que visa a garantir o direito à aposentadoria especial às guardas municipais e aos agentes de fiscalização de trânsito.

Desse modo, diante da inexistência da periculosidade inerente ao ofício dos guardas municipais, acompanho a reiterada jurisprudência no sentido da impossibilidade de reconhecimento, por esta Corte, do direito à aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, II, da CRFB/88 para a categoria, in verbis:

“Direito administrativo. Agravo interno em mandado de injunção. Guarda municipal. Alegada atividade de risco. Aposentadoria especial. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional nos casos em que a periculosidade é inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais e, de resto, diversas outras categorias, não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Agravo provido para denegação da ordem” (MI 6.770-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 26/11/2018);

“Direito administrativo. Agravo interno em mandado de injunção. Guarda municipal. Alegada atividade de risco. Aposentadoria especial. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais e, de resto, diversas outras categorias, não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Agravo a que se nega provimento por manifesta improcedência, com aplicação de multa de 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC, art. 1.021, §§ 4º e 5º)”. (MI 6.515-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 6/12/2018)

Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.

[Grifos originais]

Considerando-se que a negativa, pelo STF, do caráter especial da atividade desempenhada pelo guarda municipal fundamenta-se em especial no fato de que a sua atribuição constitucional limita-se à proteção de bens, serviços e instalações do Município, não podendo ser ampliada para abarcar os serviços de polícia ostensiva (segurança pública), a mesma jurisprudência deve ser aplicada para o vigilante de entidade pública, cujas funções são essencialmente as mesmas, com a diferença de que são restritas aos bens, serviços e instalações da entidade pública a que estão vinculados.

Nesse sentido é a Instrução Normativa 77, de 21/01/2015, do INSS, referida na petição inicial, que define a atividade exercida pelo "guarda, vigia ou vigilante", em seu art. 273, II, "a", evidenciando a sua semelhança com as atividades de guarda municipal:

Art. 273. Deverão ser observados os seguintes critérios para o enquadramento do tempo de serviço como especial nas categorias profissionais ou nas atividades abaixo relacionadas:

[...]

II - guarda, vigia ou vigilante até 28 de abril de 1995:

a) entende-se por guarda, vigia ou vigilante o empregado que tenha sido contratado para garantir a segurança patrimonial, com uso de arma de fogo, impedindo ou inibindo a ação criminosa em patrimônio das instituições financeiras e de outros estabelecimentos públicos ou privados, comerciais, industriais ou entidades sem fins lucrativos, bem como pessoa contratada por empresa especializada em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, para prestar serviço relativo atividade de segurança privada de pessoa e residências; e [Grifei]

Este julgador não desconhece que, para os guardas, vigias e vigilantes celetistas, isto é, aqueles vinculados ao RGPS, é assegurado o cômputo como especial da atividade por eles desempenhadas, o que ocorre até os dias atuais, embora com fundamentos distintos: até 28/04/1995, com base no mero enquadramento por categoria profissional (conforme reconhecido pelo próprio INSS nos termos da aludida Instrução Normativa); entre 29/04/1997 e 05/03/1997 (quando vigente o texto original da Lei 9.032/1995), mediante comprovação efetiva da exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física por qualquer meio de prova; e a contar de 06/03/1997 (quando vigente o Decreto 2.172/1997), para o vigilante armado, desde que comprovada a periculosidade mediante laudo técnico ou PPP regularmente confeccionado, nos termos da jurisprudência firmada no âmbito do Juizado Especial Federal, que afastou a aplicabilidade do citado Decreto (TNU, PEDILEF 50077497320114047105, Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, DOU 06/11/2015) ou mesmo no âmbito do procedimento comum (STJ, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.524.235 - SP, exemplificativamente). Nesse mesmo sentido são os julgados mencionados na petição inicial.

Deve-se, no entanto, sublinhar que a discussão acerca do reconhecimento jurisprudencial do caráter especial da atividade de vigilante vinculado ao RGPS, com fundamento na periculosidade, mesmo após o advento do Decreto 2.172/1997 (em que o exercício da atividade de vigilante deixou de ser previsto como apto a gerar a contagem em condições especiais - o que foi reiterado no atual Decreto 3.048/1999), parece não estar acabada, sobretudo após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a atividade de proteção de bens, serviços e instalações - desempenhada por guardas e vigilantes - não consiste atividade inerentemente perigosa ou de risco, tal como são as atividades de segurança pública, com as quais aquelas não se equiparam, segundo o Supremo.

Ainda que os entendimentos do STJ e da TNU acima externados digam respeito ao vigilante celetista (regido pelo art. 57 da Lei 8.213/1991) e o entendimento do STF no MI 6.793/DF refira-se ao vigilante estatutário (vinculado ao regime do art. 40, § 4º, da CF), a compreensão que vem sendo construída pela Corte Constitucional encerra fundamentos que podem afetar o enfrentamento do tema relativo aos celetistas, na medida em que recaem sobre a própria natureza da atividade de vigilância.

De qualquer sorte, ainda que tal comunicação não ocorra, o que pode ser justificado exatamente pela existência de dois regimes jurídicos distintos (o do RGPS ilustrado no art. 57 da Lei 8.213/91 e o do RPPS descrito no art. 40, § 4º, da CF), impõe-se no caso dos autos aplicar o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a atividade de guarda municipal, parâmetro mais adequado do que aquilo que vem sendo entendido em relação aos trabalhadores comuns, vinculados ao RGPS, porquanto, além de dizer respeito ao art. 40, § 4º, II, da CF, refere-se a categoria profissional mais próxima à da parte autora, não havendo, portanto, que se falar em colmatação da omissão legislativa, na medida em que não reconhecida a sua inconstitucionalidade pelo STF quanto à atividade de guarda - e, por consequência, de vigilante.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito as preliminares e JULGO IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo a ação na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, devidos ao procurador da parte ré, que fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC, devendo ser observada a concessão da gratuidade da justiça (ev. 12).

Interposta(s) apelação(ões), dê-se vista à(s) parte(s) contrária(s) para contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao TRF/4 (art. 1.010 do CPC).

Publicação eletrônica. Intimem-se.

Em vista da inalteração das circunstâncias fáticas, tampouco de entendimento jurisprudencial majoritário sobre o tema no Supremo Tribunal Federal, não verifico motivos para alterar a compreensão externada pelo magistrado primevo.

Destaco que no mês seguinte à prolação da sentença a Constituição restou emendada em normas debatidas no presente caso:

(...)

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 4º-B. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

A previsão do artigo 3º da Emenda Constitucional 103 explicita:

Art. 3. A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.

Dado o teor deste artigo e o fato de que o autor, ao propor a ação, entendia que já havia cumprido os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, o fundamento jurídico analisado segue sendo o texto constitucional antes da Emenda Constitucional 103.

Acerca do debate sobre a configuração do serviço de vigilante como atividade de risco para fins de aposentadoria especial, dado o caráter aberto da expressão "atividades de risco" (artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal - redação anterior à Emenda Constitucional 103), não há omissão inconstitucional quando a periculosidade não é inequivocamente inerente ao ofício. A exposição eventual a circunstâncias de risco não garante direito subjetivo à aposentadoria especial. Bem com a percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.

Sobre o tema, destaco precedentes da Suprema Corte:

Servidor público do Distrito Federal: inexistência de direito à aposentadoria especial, no caso de atividades perigosas, insalubres ou penosas. O Supremo Tribunal, no julgamento do MI 444 QO, Sydney Sanches, RTJ 158/6, assentou que a norma inscrita no art. 40, § 1º (atual § 4º), da CF não conferiu originariamente a nenhum servidor público o direito à obtenção de aposentadoria especial pelo exercício de atividades perigosas, insalubres ou penosas; o mencionado preceito constitucional apenas faculta ao legislador, mediante lei complementar, instituir outras hipóteses de aposentadoria especial, no caso do exercício dessas atividades, faculdade ainda não exercitada. (STF, RE 428.511 AgR, Primeira Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 14-02-2006, DJ de 17-3-2006).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 40, § 4º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. OFICIAL DE JUSTIÇA E AGENTE DE SEGURANÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL: MANDADOS DE INJUNÇÃO NS. 833 E 844. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (MI 1654 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 26-10-2015 PUBLIC 27-10-2015)

MANDADO DE INJUNÇÃO – OFICIAIS DE JUSTIÇA – CATEGORIA FUNCIONAL QUE ALEGADAMENTE EXERCE ATIVIDADES DE RISCO – ACESSO AO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º, II) – INADMISSIBILIDADE – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO CARÁTER PERIGOSO DE CERTAS ATIVIDADES REALIZADAS NO ÂMBITO DO SERVIÇO PÚBLICO – MATÉRIA DE ‘LEGE FERENDA’ – TEMA SUJEITO À RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI FORMAL – PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE (MI 833/DF E MI 844/DF) – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE POSSÍVEL A COLMATAÇÃO JURISDICIONAL DA OMISSÃO ESTATAL EM CASOS COMO ESTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (MI 1755 AgRterceiro, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 19-8-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 04-3-2016 PUBLIC 07-3-2016) - grifei

EMENTA AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE INJUNÇÃO. LACUNA REGULAMENTADORA DO ART. 40, § 4º, II, DA MAGNA CARTA. REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 47/2005. EXERCENTE DO CARGO DE VIGILANTE EM UNIVERSIDADE ESTADUAL. ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. “PERICULOSIDADE INEQUIVOCAMENTE INERENTE AO OFÍCIO”. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Ao julgamento dos MIs nºs 833 e 844, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a expressão “atividades de risco”, veiculada no art. 40, § 4º, II, da Carta Magna, na redação dada pela EC nº 47/2005, por sua natureza aberta, a apontar para a existência de significativa liberdade de conformação por parte do legislador, só revela omissão inconstitucional, suscetível de ser colmatada em mandado de injunção, no caso de periculosidade inequivocamente inerente ao ofício. 2. Na espécie, o agravante exerce o cargo de vigilante em universidade estadual, integrando, pois, categoria profissional cujo leque de atribuições especializadas, por não permitir direta ilação no sentido da presença de risco inerente, conjura a concessão da ordem injuncional pretendida. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (MI 6865 AgR, Relatora ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-282 DIVULG 17-12-2019 PUBLIC 18-12-2019) - grifei

Ainda, cito o seguinte julgado desta Turma:

ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE DE RISCO.
Não há regulamentação do inciso II, do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, motivo pelo deve ser reconhecida a carência de ação (ausência de interesse processual). (TRF4, AC nº 5029313-55.2013.404.7100, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, julgado em 27-4-2014)

Assim, não há motivos para alterar o entendimento da sentença.

Sucumbência recursal

Levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 1%, forte no § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, observada a concessão da gratuidade da justiça (evento 12 dos autos originários, conforme o § 3º do artigo 98 do mesmo diploma processual.

Prequestionamento

Por derradeiro, em face do disposto nas súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e 98 do Superior Tribunal de Justiça, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002827458v21 e do código CRC f6e96dc8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5050790-61.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

APELANTE: ADEMAR DO NASCIMENTO RIBAS (AUTOR)

APELADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. Apelação. vigilante. regime próprio de previdência social. atividade de risco. porte de arma. aposentadoria especial. impossibilidade. RECURSO desprovido.

1. Dado o teor deste artigo e o fato de que o autor, ao propor a ação, entendia que já havia cumprido os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, o fundamento jurídico analisado segue sendo o texto constitucional antes da Emenda Constitucional 103.

2. Acerca do debate sobre a configuração do serviço de vigilante como atividade de risco para fins de aposentadoria especial, dado o caráter aberto da expressão "atividades de risco" (artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal - redação anterior à Emenda Constitucional 103), não há omissão inconstitucional quando a periculosidade não é inequivocamente inerente ao ofício. Precedentes da Suprema Corte.

3. A exposição eventual a circunstâncias de risco não garante direito subjetivo à aposentadoria especial. Bem com a percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.

4. Negado provimento ao apelo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de novembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002827459v6 e do código CRC bc69a083.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 11/11/2021, às 18:44:15

Conferência de autenticidade emitida em 19/11/2021 04:02:55.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/10/2021 A 05/11/2021

Apelação Cível Nº 5050790-61.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PRESIDENTE: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: ADEMAR DO NASCIMENTO RIBAS (AUTOR)

ADVOGADO: LUCIANA PEREIRA DA COSTA

APELADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 19/11/2021 04:02:55.