ADMINISTRATIVO. AUDITORES FISCAIS DO TRABALHO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE RETIRADO POR ATO ADMINISTRATIVO. LEGALIDADE. RECEBIMENTO DE VALORES, POR FORÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário em face de sentença de parcial procedência ao pedido de que a parte autora receba adicional de periculosidade até a implantação do subsídio por força da MP 440/08, convertida na Lei nº 11.890/08, que reestrutura a remuneração dos autores. A sentença também estabeleceu a inexigibilidade de reposição ao erário dos valores recebidos durante o processamento do Mandado de Segurança nº 2001.71.00.025132-7, que havia sido impetrado contra ato administrativo de supressão do pagamento da periculosidade.

Em sede de embargos de declaração, restou afastada a incidência de contribuição previdenciária. Mas foi mantida incidência de imposto de renda.

Honorários a cargo da União, em 10% sobre a condenação (art. 20, §§3º e 4º, do CPC).

A União apela alegando legalidade do ato impugnado, porquanto para a concessão do adicional de periculosidade é requerida a habitualidade da atividade perigosa, o que não ocorre no caso dos autores. Também está ausente laudo pericial que fundamente a percepção do adicional. Argumenta que há o dever de repor as verbas indevidamente recebidas.

Com contrarrazões, vieram os autos.

 

É o relatório.

 

A sentença foi proferida antes da vigência do CPC de 2015.

Examinando os autos (ev.1, OUT 37, pag. 58), verifico que os autores - Auditores Fiscais do Trabalho - recebiam o adicional de periculosidade deferido em 1999. O adicional deixou de ser pago em decorrência de decisão do Tribunal de Contas em 2000. Somente foi restaurado em razão de ordem liminar proferida no MS 2000.9901-9 ajuizado pelo Sindicato da categoria. A ordem já foi cassada (ev. 66, PROCADM3, Página 7).

Posteriormente, conforme a narrativa exposta na petição inicial, os autores impetraram o MS nº 2001.71.00.025132-7 objetivando a declaração de ilegalidade de ato administrativo que lhes retirou adicional de periculosidade e determinou a reposição ao erário das verbas já recebidas. A sentença concedeu ordem tanto para que se mantivesse o pagamento da verba quanto para não devolução do dinheiro. O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo. Devidamente processado o feito, transitou em julgado que a via eleita era inadequada quanto ao restabelecimento do adicional e que estava impedida a reposição ao erário, daquilo já recebido. Então, a União instaurou procedimentos administrativos para reaver as verbas pagas durante a tramitação do mandado de segurança. Por sua vez, os autores vieram às vias ordinárias buscando que não haja repetição ao erário daquilo já pago e que seja concedido o adicional de periculosidade, forte na MP 440/08.

A sentença recorrida bem ressalta que o anterior mandado de segurança (2001.71.00.025132-7) não julga em definitivo a possibilidade ou não de pagamento do adicional pleiteado. Apenas que o rito é incompatível ante a necessidade de produção probatória. Então, passa a examinar a questão e conclui que :

Todavia, a conclusão é diversa, merecendo ser provida a apelação da União.

Com efeito, a sentença se baseia nos documentos constantes no ev. 1: OUT 34, OUT35 e OUT36, que são, respectivamente, cópia da petição inicial acompanhada de parecer do SESI, portaria de concessão do adicional conforme determinação de processo administrativo nº 46218.023331/99-69, também acompanhada do parecer do SESI e o parecer do SESI (terceira cópia do mesmo documento).

Importante ressaltar que : a) o laudo/parecer do SESI é unilateral, não passou pelo crivo do contraditório e, por isso, não estriba nenhuma conclusão; b) o laudo técnico citado no processo nº 46218.023331/99-69 não foi juntado ao autos, estando acostado outro processo, de nº 46218.013438/98-45 (ev. 1, OUT 36, pag. 10 e ss). Desta feita, por ser ônus da parte autora, os referidos documentos não são hábeis à comprovação das condições vivenciadas quanto ao adicional pleiteado.

Com isso, resta afastada a fundamentação sentencial.

Quanto à concessão em si do adicional, mister consignar que tanto o seu pagamento quanto a suspensão do pagamento advieram de atos administrativos, cuja revogação a qualquer tempo é uma das prerrogativas.

A referida decisão do TCU, de nº 32/99, (Evento 1, OUT37, Página 70), justificativa para a exclusão do adicional, após análise da legislação trabalhista, com a conceituação ontológica da periculosidade, concluiu pela incorreção do pagamento.

Por conseguinte, o processo administrativo - 46221051489922 - com base no TCU, diante da verificação que para os agentes de inspeção do trabalho descabe falar em pagamento das referidas gratificações, por falta de suporte legal para sustentação do ato, determina a sustação do pagamento (Evento 66, PROCADM3, Página 17). Contra essa decisão, a parte autora buscou o poder judiciário, dando origem à presente celeuma.

Porém, deve ser mantida a decisão do TCU, que é órgão de controle de determinados atos administrativos e está eqüidistante das partes. Além disso, tem o dever de primar pela correção e legalidade dos pagamentos a servidores.

No caso, a conclusão do Tribunal é categórica. Está expresso que : é de salientar que as atividades fiscalizadoras exercidas pelas categorias profissionais de fiscais, médicos e engenheiros do trabalho não se coadunam, em sua essência (...). Em regra, as atividades fiscalizadoras realizadas pelas delegacias regionais do trabalho voltam-se para empresas e estabelecimentos comerciais, de naturezas as mais variadas possíveis. Por essa razão, entendo não ser compatível o atributo legal da habitualidade com a natureza diversificada dos locais em que eventualmente aquelas categorias funcionais exercem seus trabalhos.

Com efeito, não se autoriza pagamento indiscriminado do adicional de periculosidade a toda uma categoria. A caracterização da periculosidade exige exposição habitual. A rotina de perigo, com contato permanente com agentes radioativos, explosivos e outras quaisquer circunstâncias de risco, não foi provada. Deveria ser verificado, periodicamente, as condições de cada um dos auditores fiscais autores e como realizaram suas respectivas atividades, de forma pontual. Quais setores, quais funções foram efetivamente desempenhadas? Qual a discriminação das atividades ? Essas perguntas ficaram sem resposta. Repito que se trata de ônus dos autores e estamos em sede de ação ordinária, campo para exame profundo e largo. Seria primordial uma análise individualizada das efetivas condições laborais de cada servidor.

Logo, não há falar em ilegalidade do ato de supressão.

No ev. 36, a União expressamente afirma a inexigência da reposição ao erário dos valores referentes ao adicional de periculosidade pagos aos impetrantes anteriormente à supressão combatida no MS.

Assim, remanesce a discussão apenas quanto aos valores recebidos no curso do MS, concedidos na sentença e, posteriormente, reformada no acórdão.

A jurisprudência do STJ já assentou entendimento de que devem ser devolvidos os valores recebidos durante a tramitação de processo, por força de liminar ou antecipação de tutela, as quais foram cassadas posteriormente.

Segue ementa ilustrativa:

 

O índice a ser aplicado ao caso é a SELIC, de modo que cada valor deverá ser atualizado desde a data em que foi efetivamente pago, com base no INPC e com incidência de juros de mora de 1% ao mês. Tendo em vista o presente caso não configurar ato ilícito, tenho que o termo inicial dos juros deve ser a data da citação.

 

Invertida a sucumbência. Mantido o percentual. A verba advocatícia deve ser paga pela parte autora em favor da União.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Acerca do adicional de periculosidade, acompanho o entendimento da douta Relatora, que concluiu no seguinte sentido:

Todavia, concernente à reposição ao erário dos valores recebidos por força de liminar ou antecipação de tutela no curso do processo, peço vênia para discordar da insigne Relatora.

Recentemente, essa questão foi objeto de exame pela 4ª Turma desta Corte, em acórdão da lavra do Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior (AC nº 5002423-36.2014.4.04.7200/SC), cujo voto condutor tenho por bem reproduzir como razões de decidir:

O referido acórdão restou assim ementado:

Tendo em conta que a sentença foi prolatada na vigência do CPC/73, e em não havendo mais condenação, tenho por bem fixar os honorários advocatícios devidos pela parte autora à União mediante apreciação equitativa, em conformidade com o § 4º do art. 20 do CPC/73, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Ante o exposto, com a devida vênia da Relatora, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta.

Peço vênia para divergir.

 

Tenho que a sentença, da lavra da Juíza Federal THAIS HELENA DELLA GIUSTINA KLIEMANN, deve ser confirmada por seus próprios fundamentos:

 

 

Ademais, a supressão do pagamento do referido adicional sem a instauração de regular procedimento administrativo, devidamente instruído por novo laudo pericial, mostra-se incabível, em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais.

 Por fim, observo que não há qualquer violação ao artigo 458 do CPC na decisão que adota a sentença e reproduz seus fundamentos como razões de decidir.

 

A propósito:

 

 

Ante o exposto, com a vênia da Relatora, voto por negar provimento à apelação, bem como à remessa oficial, que tenho por interposta.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 130, disponibilizada no DE de 01/02/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER, DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO DES. FRIEDMANN ANDERSON WENDPAP, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, NEGANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO, BEM COMO À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, OCORRENTE A HIPÓTESE DO ART. 942 DO CPC, O JUGAMENTO FOI SOBRESTADO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/05/2017, na seqüência 13, disponibilizada no DE de 25/04/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO PARA CONTINUAR NO DIA 17 DE MAIO VINDOURO, AS 09H00, NA MESMA SALA 3, 3º ANDAR,.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, DANDO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E A REMESSA OFICIAL E DO VOTO DA DES. VIVIAM JOSETE PANTALEÃO CAMINHA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.