ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS. INSS. FALHA NOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO MOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por MARA DA CRUZ contra BANCO BMC S/A, BANCO BRADESCO FINANCIAMENTO S/A e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, por meio da qual pleiteia a declaração de nulidade dos contratos de empréstimo existentes entre a autora e as instituições financeiras rés, uma vez que desconhece tais contratos, além da devolução em dobro dos valores descontados de seu benefício perante o INSS e a indenização por danos morais.

Informou que é beneficiária do INSS, recebendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB42/146.127.234-0. Desde o mês de junho de 2011, têm sido debitados em seu benefício os valores decorrentes dos contratos de empréstimo efetuados com o Banco BMC S/A, alegando que não possui qualquer relação jurídica de empréstimo que legitime tais descontos. Requereu, liminarmente, sejam os bancos réus e o INSS compelidos a deixarem de debitar mensalmente, em seu benefício previdenciário, o valor correspondente ao débito de empréstimo consignado, sob pena de multa.

A antecipação de tutela foi deferida nos termos da decisão E7, DESP12.

Remetido o feito à Justiça Federal, o magistrado singular, sentenciando, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, com dispositivo de seguinte teor:

Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação, por meio do qual sustenta, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, pois a obrigação de comprovar a regularidade de empréstimos consignados é exclusiva das instituições financeiras, não participando da operacionalização de tais descontos. Sustenta que, em caso como tal, a obrigação de devolver os valores indevidamente descontados, de mesma forma, é exclusiva das instituições bancárias. Igualmente, entende que não pode ser responsabilizada pelos danos morais sofridos pela parte autora ou, ao menos, que sua responsabilidade deva ser subsidiária. Por fim, requer que a atualização do montante devido se com base no disposto na Lei 9.494/97.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

A controvérsia remanescente nos presentes autos, a esta altura processual, diz respeito, basicamente, à legitimidade passiva do INSS, bem como à responsabilidade da autarquia previdenciária pela devolução do valor descontado e pelo pagamento de indenização por danos morais.

No mérito, de fato, verifico que a sentença, devidamente fundamentada, entendeu que os descontos foram feitos pelas instituições financeiras rés, à revelia da segurada mediante fraude, o que caracteriza a prática de ato ilícito, a ensejar a declaração de inexistência do contrato de empréstimo consignado celebrado em seu nome em 2011, a repetição dos valores indevidamente descontados, conforme disposto no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, bem como a indenização por danos morais.

Desta decisão, vale dizer, não houve apelação de qualquer das partes, limitando-se o INSS a alegar que o pagamento de tais condenações deve ser suportado exclusivamente pelas instituições financeiras.

A preliminar de ilegitimidade passiva, assim, confunde-se com o próprio mérito da demanda, passando-se à apreciação conjunta.

E, no ponto, o simples fato da autarquia previdenciária figurar como agente operacional, gerenciando os valores a serem recebidos pela autora, já a qualifica para figurar no pólo passivo da ação.

Ademais, nos termos do art. 6º da Lei nº 10.820/2003, os titulares de benefícios de aposentadoria podem autorizar o INSS a proceder aos descontos de valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil. Significa dizer que a operação de mútuo só é perfectibilizada mediante a chancela da Autarquia, imprescindindo de sua fiscalização e controle. O dispositivo prevê, inclusive, que o INSS fica autorizado, por meio de ato próprio, a dispor sobre determinados critérios para o processamento da consignação, observe-se:

Em verdade, a responsabilização do INSS, in casu, reside no fato de que o órgão previdenciário passou a descontar do benefício previdenciário do autor valores referentes a empréstimo em consignação realizado entre ele e o Banco BMG, embora o contrato subjacente decorresse da prática de fraude. Tem-se que a autorização do titular do benefício previdenciário é indispensável para que sejam efetuados descontos em sua aposentadoria em razão de empréstimos contraídos, nos termos do caput do art. 6º da Lei nº 10.820/03, com redação dada pela Lei nº 10.953/04, sendo certo que, ainda que se tratasse de responsabilidade subjetiva (como entende o juízo singular), haveria a responsabilidade civil da autarquia.

Em resumo, mesmo que a autarquia previdenciária dependa do envio de informações da instituição financeira para operacionalizar os descontos nos benefícios, compete a ela certificar-se da veracidade e autenticidade dos contratos.

A respeito da legitimidade da autarquia previdenciária em ações similares, já decidiu o STJ que cabe ao INSS a responsabilidade por reter valores e repassar à instituição financeira, nestes termos:

Este Tribunal também se manifestou:

No que diz respeito aos danos morais, tenho que tampouco assiste razão ao recorrente.

Está provado que a o banco e o INSS agiram de forma desidiosa com a conta/aposentadoria da autora, descontando/deixando descontar de seu benefício um valor que não lhe cabia descontar/permitir descontar, não havendo por parte da autora conduta que colaborasse com esse erro.

Ressalto que desimporta o valor descontado, se de muito ou pouca monta. O que se discute nos autos é o dano que esse desconto proporcionou ao íntimo da autora. Também não se trata do tempo em que a autora ficou sob desconto ou se esse valor foi devolvido. O que vale considerar é o tempo e angústia causados a ela, principalmente em se tratando de pessoa analfabeta e oriundo de beneficio de trabalhador rural.

Verifico, assim, que está caracterizada a falha no serviço bancário e previdenciário.

O Banco não tinha autorização, direito ou dever para efetuar esse débito. Inexiste justificativa para o erro. O INSS não poderia, também, autorizar esse desconto sem a devida comprovação de retirada do empréstimo.

Considero que a maneira como os bancos e INSS têm de conferência de licitude ou não dos empréstimos consignados não pode acarretar prejuízo ao correntista/beneficiário. Se entre o banco e o INSS não há comunicação sobre a veracidade do empréstimo, sua conferência de licitude, é encargo que somente esses contratantes (banco e INSS) devem suportar.

Ao cliente/pensionista não se pode transferir o dano pelo erro em descontos no benefício. Para o cliente do banco/beneficiário da previdência o que importa é o serviço prestado da maneira que se espera que deva ser. Se o cliente/beneficiário não retirou empréstimo no banco, nada há que se lhe exigir, restando para ele a certeza de que seu dinheiro permaneça na conta até seus saques.

A falha nesses serviços e retirada indevida de valores do autor caracteriza o dano moral, devendo ser pago por quem o causou, o Banco e o INSS.

Pois bem, considerada a ocorrência do dano a ser indenizável, resta quantificar o valor devido a título de danos morais à parte autora. A ideia não é reparar, mas compensar, mediante um benefício de ordem material, que é o único possível, a dor moral.

No caso em apreço é indispensável que se invoque o caráter pedagógico da indenização por dano moral, a induzir postura mais eficiente da Administração Pública e da instituição financeira.

Por fim, à míngua de recurso do INSS em relação ao quantum arbitrado de indenização por danos morais, mantém-se o valor arbitrado em sentença, a ser suportado solidariamente entre os réus.

Quanto aos juros de mora, a obrigação de pagá-los deflui diretamente do mandamento contido em norma jurídica do ordenamento positivo.

Consoante posição do STJ, tem-se que o termo inicial dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública decorre da liquidez da obrigação. Sendo a obrigação líquida, os juros de mora incidem a partir do vencimento, nos termos do artigo 397, caput, do Código Civil de 2002; sendo ilíquida, o termo inicial será a data da citação quando a interpelação for judicial, a teor do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002, combinado com o artigo 219, caput, do CPC/73 (Voto vista da Ministra Laurita Vaz no RESP 1.205.946, publicado em 02/02/2012).

A propósito, não só as normas que versam sobre juros de mora nas condenações da Fazenda Pública possuem disciplina legal. A correção monetária, nesse caso, também é definida por lei. E as normas que versam sobre a correção monetária e juros possuem, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, natureza eminentemente processual, de modo que as alterações legislativas devem ser aplicadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo, por óbvio, aquelas que se encontram na fase de execução.

Tendo em vista a incerteza que ainda existe acerca dos critérios para atualização de valores devidos pela Fazenda Pública, considerando a afetação pelo STJ da questão de direito (Tema 905) para dirimir de forma definitiva o assunto, e bem assim o fato de possuir o tema natureza de ordem pública, podendo ser analisado, de ofício, em qualquer fase do processo (STJ: AgRg no REsp 1.422.349/SP; AgRg no Resp 1.291.244/ RJ), adiro ao entendimento já adotado por esta Turma em outros precedentes para, interpretando as normas processuais de forma sistemática e teleológica, conferir ao caso solução que atenda a economia, a celeridade, a segurança jurídica, a razoável duração do processo e a efetividade da prestação jurisdicional. Explico.

Com efeito, o ponto controvertido que ora se examina, diz respeito a consectários legais (juros e correção monetária) em razão de condenação da Fazenda Pública quanto à matéria de fundo.

A questão, portanto, tem caráter instrumental e de acessoriedade, não podendo impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja, o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.

Firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária legais por eventual condenação imposta ao ente público, tenho que a forma como será apurada a atualização do débito pode ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor, seja para não alimentar discussão desnecessária, seja porque até lá a questão já poderá estar pacificada na jurisprudência. E se não estiver poderá ser solucionada sem qualquer prejuízo às partes.

Assim, o valor real a ser pago em razão da condenação deverá ser delimitado na fase da execução do título executivo judicial, com total observância da legislação de regência (como exemplo a MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado, obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Porventura, haja alguma iliquidez no título, poderão valer-se as partes das previsões contidas no artigo 535 do Novo Código de Processo Civil.

A propósito, em consulta à jurisprudência deste Regional, constata-se que a União, apoiada no art. 741 do CPC/1973, tem, de forma corriqueira, utilizado dos embargos à execução para rediscutir, entre outros, o tema (atualização monetária) das condenações a si impostas. O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução) à evidência, vai na contramão da celeridade e economia processual tão cara à sociedade nos tempos atuais, mesmo porque, a despeito de muitas vezes o título ser claro, isso não está prevenindo oposição de embargos à execução.

Deste modo, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, que, como visto, é de natureza de ordem pública, visa racionalizar o curso das ações de conhecimento em que reconhecida expressamente a incidência de tais consectários legais. Não parece razoável que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução, impeça a solução final da lide na ação de conhecimento. Corroborando tal proposição, veja-se em sentido similar o seguinte precedente da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

Definida a condenação na ação de conhecimento, a análise dos critérios legais de atualização monetária na fase de cumprimento de sentença/execução, na atual conjuntura, é a mais condizente com os objetivos estabelecidos pelo legislador e pelo próprio Poder Judiciário no sentido de cumprimento das metas estabelecidas para uma mais célere e tão necessária prestação jurisdicional.

Diante do exposto, inexistente pacificação nos tribunais superiores acerca da higidez jurídica dos ditames da Lei 11.960/09, pronuncio que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso "sub judice" deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública, a serem definidos na fase de cumprimento do julgado.

Nesse sentido a decisão desta Turma na Questão de Ordem nos Embargos de Declaração em AC 2007.71.09.000672-0/RS:

Dá-se parcial provimento à apelação, no ponto.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2016, na seqüência 518, disponibilizada no DE de 04/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.