ADMINISTRATIVO. CIVIL. ACIDENTE FATAL EM RODOVIA FEDERAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO DNIT. OMISSÃO NA SINALIZAÇÃO DE RODOVIA. NEXO CAUSAL COMPROVADO. D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do DNIT e da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por viúva e filhos de CÂNDIDO SIMIONI FILHO, vítima fatal de acidente em rodovia federal. A parte autora requer indenização por danos morais e materiais em face do óbito do ente.

Sentenciada, a ação foi julgada parcialmente procedente para condenar o DNIT ao pagamento de:

- R$ 200.000,00 por danos morais, a ser dividido por todos os autores, corrigido, abatido o valor recebido a título de DPVAT.

- R$ 833,33 por mês desde o evento danoso até dezembro/11, corrigido, a título de pensão mensal à viúva Ivete.

Condenado o DNIT em honorários advocatícios de 10% do valor da condenação (parcelas vencidas).

O DNIT apela sustentando que inexiste prova de sua responsabilidade no evento. Alega que o acidente não ocorreu por falha sua. Aduz ser parte ilegítima, devendo ser responsabilizada a empresa contratada para a reabilitação da rodovia. Ressalta inexistência de pressupostos do dano e nexo de causalidade para sua responsabilização. Afirma que, ao contrário do afirmado, havia sinalização no local onde ocorreu o acidente. Entende que não precisa de sinalização horizontal para obra de recapagem, bastando sinalização vertical. Aponta culpa exclusiva da vítima, haja vista a falta de exame toxicológico para afastar a hipótese de que o motorista estivesse embriagado. Requer a improcedência da ação.

Mantida a condenação, requer redução dos danos morais e afastamento da pensão mensal.

A parte autora apresentou recurso adesivo no qual requer majoração da indenização por danos morais, de acordo com a inicial por entender que o sofrimento não pode ser compensado, mas que deve a parte ré ser condenada em valor maior por contratar e não fiscalizar empreiteira. Requer pagamento de indenização no valor de R$ 400.000,00, ou seja, R$ 100.000,00 para cada autor. Requer, também, afastamento do desconto de DPVAT da indenização por danos morais.

Acostadas contrarrazões, vieram os autos para este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia.

Os autores são dependentes de CÂNDIDO SIMIONI FILHO que, em 19/8/11, aproximadamente às 21h40min, conduzia seu caminhão no Km 113 da Rodovia BR 153 quando atingiu a mureta de proteção e caiu no Rio São José, vindo a falecer em decorrência dos ferimentos decorrentes do acidente.

Os autores relatam que o local do acidente continha obra de recapeamento e não possuía nenhuma sinalização horizontal reflexiva para o período da noite.

Entendem que sofreram danos morais, pela morte do seu ente querido, e materiais, em virtude de o mesmo ser provedor da família.

Pretende o DNIT sua exclusão do polo passivo da lide, posto que na época dos fatos havia contrato com o Consórcio SVC/Paviservice para a realização de obras de recuperação, restauração e manutenção da rodovia.

Afirma que a empresa contratada deve ser a responsável para responder a ação. Sem razão a parte ré, pois ainda que contratada empresa para realizar obras a seu comando, permanece na esfera do Poder Público a obrigação de "vigiar" se as obras estão a contento (art. 70 da Lei nº 8.666/93).

Havendo condenação do DNIT ao final desta ação, ressalta-se que a manutenção do DNIT no polo passivo não gera a perda do direito de regresso a ser exercido na via própria. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

O art. 37, §6º, da CRFB/88 diz que 'As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa'.

O dispositivo denota a adoção pela Constituição Federal da Teoria da Responsabilidade Objetiva. A responsabilidade existe tenha o serviço funcionado bem ou mal, regular ou não, desde que presentes os pressupostos básicos que (a) ato estatal; (b) dano específico e anormal causado por este ato e (c) nexo de causalidade entre o ato e o dano.

Inexistindo exceção na norma constitucional, o ato danoso de responsabilidade pública pode ser tanto comissivo quanto omissivo.

No caso de omissão, são fatos que poderiam ter sido evitados ou minorados pelo Estado. Há um dever de agir prévio que o Estado se omite em praticar.

O DNIT sustenta que não detém responsabilidade pelos fatos ocorridos por haver empresa contratada para recuperação da pista e por culpa exclusiva da vítima. Verifico, no entanto, que todos os argumentos e documentos foram bem analisados pelo Juízo a quo, razão pela qual tomo sua fundamentação como razões de decidir (Evento 165):

Vê-se, assim, que a responsabilidade do DNIT não foi afastada nem por culpa da vítima, tampouco por responsabilidade de outro ente ou empresa. As provas juntadas ao processo foram suficientes para comprovar o nexo de causalidade alegado.

Relativamente à condenação à indenização a título de danos morais, entendo ser o caso de manter o dever de indenizar.

Dano moral, na lição de Yussef Said Cahali (in "Dano Moral", Ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed., p.20/21) é "tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes a sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral".

O dano moral, no caso concreto, está mais que provado, a morte do ente é de inegável abalo e impossível de ser valorado. Nesse caso basta o próprio fato em si para o dano, não havendo necessidade de provas concretas de ocorrência de dano. A respeito disso, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento reiterado:

Quanto aos critérios de fixação dos danos morais, assim determina o artigo 944 do Novo Código Civil:

Cumpre frisar que o quantum debeatur a ser pago a título de indenização deve observar o caráter punitivo e ressarcitório da reparação do dano moral. De outra banda, deve também evitar o enriquecimento ilícito.

Destarte, para a fixação do montante de indenização por dano moral deve ser levada em conta a capacidade econômica do agente, seu grau de dolo ou culpa, a posição social do ofendido e a prova do dano. Há que se considerar, ainda, que o quantum arbitrado representa um valor simbólico que tem por escopo não o pagamento do ultraje, mas a compensação moral.

Assim fixado, tendo em vista as circunstâncias do caso, atendendo aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e bom senso, bem como por tudo o que foi exposto, entendo que a indenização pelo dano moral experimentado deve ser parcialmente alterada.

A sentença concedeu R$ 200.000,00 a ser dividido pelos 4 autores. Pois bem. Cada autor, pro rata, teria direito a R$ 50.000,00. Mantenho esse valor para cada filho da vítima por entender estar fixado em importância condizente com o caráter indenizatório da verba.

No entanto, o mesmo valor não cabe ser aplicado à condenação da viúva. Verifico que o de cujus e a autora Ivete estavam casados há 35 anos quando houve o acidente (Evento 1, CERTCAS5). Não é preciso muito esforço para imaginarmos a gravidade da perda de um companheiro/companheira depois de tantos anos de convívio para uma pessoa de 55 anos como a autora Ivete, que passou mais da metade da vida ao lado do marido, agora falecido.

Assim, tendo em vista que a autora passa por esse sofrimento por culpa exclusiva da parte ré, condeno o DNIT ao pagamento de indenização por danos morais à viúva no valor de R$ 150.000,00.

Quanto ao pagamento de indenização pelos danos materiais através de pensão mensal, confiro que o Juízo a quo não considera impedimento para sua concessão o fato de a autora já receber benefício de pensão por morte.

No entanto, gizo que esta deve ser fixada para recompor a perda financeira da vítima no momento do dano, não sendo reajustada futuramente com base em hipóteses.

A pensão mensal não impede o recebimento de benefício previdenciário, sendo o caso de abater do valor da pensão os proventos recebidos pela previdência pública, a fim de recompor a renda que o requerente possuía antes do acidente:

Com efeito, não há prova de que a pensão por morte recebida pela viúva seja menor do que o valor que o falecido recebia antes do acidente, o que daria ensejo à complementação da diferença sob responsabilidade do DNIT. Admitir majoração ou pagamento de segunda pensão à requerente quando já há percepção de benefício previdenciário no valor dos vencimentos que o de cujus recebia antes do acidente, importaria duplicidade de pagamentos, a caracterizar enriquecimento sem causa.

Afastada, portanto, a condenação em pensão mensal.

Cabe a compensação do valor indenizatório a receber com o valor já recebido pelo DPVAT, eis que se trata entendimento já sumulado pelo STJ:

Os valores deverão ser apurados em execução quando se fará o equilíbrio entre os valores a receber.

Ressalta-se que o STF julgou parcialmente procedente a ADI 4.357, a qual, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97.

O STF ao enfrentar a questão entendeu pela inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", eis que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, razão porque não pode servir de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.

O STJ acatou, de imediato, em julgamento proferido em recurso submetido à sistemática do art. 543-C do CPC assim ementado:

Logo, com o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da Lei nº 11.960/09, aplica-se, para fins de correção monetária, o IPCA-E (índice que melhor reflete a inflação acumulada no período) desde o arbitramento (no caso, a data da sentença - Súmula 362 do STJ).

No que diz respeito aos juros moratórios, não houve o aludido reconhecimento da inconstitucionalidade, permanecendo hígida a redação conferida pela Lei 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, razão porque, após a entrada em vigor da referida lei (30/06/2009), os juros de mora são aplicáveis no percentual de juro da caderneta de poupança.

Ainda que modificada a solução da lide, verifica-se que a parte ré manteve-se sucumbente em maior parcela, razão pela qual mantém-se os honorários advocatícios de acordo com o sentenciado.

Considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pela parte.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do DNIT e à remessa oficial para afastar condenação de pensão mensal e dar parcial provimento à apelação da parte autora para majorar indenização por danos morais, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 239, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO DNIT E À REMESSA OFICIAL PARA AFASTAR CONDENAÇÃO DE PENSÃO MENSAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA MAJORAR INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.