ADMINISTRATIVO. CIVIL. CONTRATUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. SEGURADO DO INSS. CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA....

- A quantificação do dano moral deve ser definida atendendo critérios de moderação, prudência e às peculiaridades do caso, inclusive à repercussão econômica da indenização, que deve apenas reparar o dano e não representar enriquecimento sem causa ao lesado.

- Sobre o valor da indenização deve incidir correção monetária, a contar da data da decisão que arbitrou o valor indenizatório (Súmula 362 do STJ), com juros de mora a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ e pacífica jurisprudência).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

OSVALDO MANOEL DA SILVA ajuizou ação ordinária contra o BANCO BMG S.A. e o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 12/05/2015, objetivando indenização por danos materiais e morais, consistentes os primeiros na restituição em dobro dos valores descontados de seu benefício previdenciário indevidamente, tudo em decorrência de contrato de empréstimo que alegou não ter celebrado.

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (evento 03 da origem).

Sobreveio sentença em 27/11/2015, cujo dispositivo tem o seguinte teor (processo originário, evento 33):

Apela a parte autora (processo originário, evento 43), requerendo a reforma da sentença, para condenar os apelados a indenizarem-no solidariamente pelos danos morais sofridos na quantia líquida e certa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com correção monetária pelo INPC desde a data inicial do ato ilícito em tela e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e, consequentemente, condená-los ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no valor de 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação, com correção monetária pelo INPC e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação.

Após as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se em grau recursal acerca da possibilidade de ambos os réus (INSS e Banco BMG) indenizarem danos morais decorrentes de indevidos descontos efetuados no benefício previdenciário do autor, em função de fraude perpetrada por terceiros (a instituição financeira não se insurgiu com apelação contra sua condenação à restituição dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor, pelo que se trata de matéria sobre a qual se observa operada a preclusão máxima).

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "há muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista" (REsp 662608/SP, Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 5.2.2007, p. 242).

Inegável, nos termos da legislação consumerista, a responsabilidade da instituição financeira (no caso, o Banco BMG), independentemente de culpa, quanto à reparação de danos causados quando ocorre ineficiência do serviço prestado, ao permitir, por medidas de controle deficientes, que terceiros fraudulentamente obtivessem empréstimo bancário.

Nesse sentido, dispõe o art. 927, parágrafo único, do Código Civil:

Ainda no Código Civil/2002, estão definidos a prática de atos ilícitos e o dever de indenizar (arts. 186 e 188):

O dano é o pressuposto nuclear da indenização e "pode ser definido como lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral." (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º v., 2a ed., p. 52).

Logo, se comprovado o nexo de causalidade entre a conduta da instituição financeira e o dano causado ao consumidor, cabível o dever de indenizar.

Quanto à responsabilidade das instituições bancárias pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, o tema foi objeto de apreciação pelo STJ, em julgamento do REsp 1199782/PR, o qual foi julgado pelo rito dos recursos repetitivos, in verbis:

Sob outro enfoque, a Carta de 1988, seguindo a linha de sua antecessora, estabeleceu como baliza principiológica a responsabilidade objetiva do Estado, adotando a teoria do risco administrativo. Consequência da opção do constituinte, pode-se dizer que, de regra, os pressupostos dar responsabilidade civil do Estado são: a) ação ou omissão humana; b) dano injusto ou antijurídico sofrido por terceiro; c) nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano experimentado por terceiro.

Em se tratando de comportamento omissivo, a situação merece enfoque diferenciado. Decorrendo o dano diretamente de conduta omissiva atribuída a agente público, pode-se falar em responsabilidade objetiva. Decorrendo o dano, todavia, de ato de terceiro ou mesmo de evento natural, a responsabilidade do Estado de regra, assume natureza subjetiva, a depender de comprovação de culpa, ao menos anônima, atribuível ao aparelho estatal. De fato, nessas condições, se o Estado não agiu, e o dano não emerge diretamente deste não agir, de rigor não foi, em princípio, seja natural, seja normativamente, o causador do dano.

A responsabilização do INSS, in casu, reside no fato de que o órgão previdenciário passou a descontar do benefício previdenciário do autor valores referentes a empréstimo em consignação realizado entre ele e o Banco BMG, embora o contrato subjacente decorresse da prática de fraude. Tem-se que a autorização do titular do benefício previdenciário é indispensável para que sejam efetuados descontos em sua aposentadoria em razão de empréstimos contraídos, nos termos do caput do art. 6º da Lei nº 10.820/03, com redação dada pela Lei nº 10.953/04, sendo certo que, ainda que se tratasse de responsabilidade subjetiva (como entende o juízo singular), haveria a responsabilidade civil da autarquia.

Em resumo, mesmo que a autarquia previdenciária dependa do envio de informações da instituição financeira para operacionalizar os descontos nos benefícios, compete a ela certificar-se da veracidade e autenticidade dos contratos.

No caso em exame, restaram comprovados os danos causados ao autor, sejam de ordem patrimonial (os valores indevidamente consignados) sejam de ordem extrapatrimonial (dano moral decorrente da privação involuntária de verba de natureza alimentar, e da angústia causada por tal situação), pois teve valores subtraídos indevidamente de seu benefício previdenciário, por conta de empréstimo fraudulento. Pela reparação das lesões extrapatrimoniais, nos termos da fundamentação supra, devem responder ambos os réus.

Logo, deve ser reformada a sentença, para condenar os réus ao pagamento de indenização por dano moral.

No que se refere à quantificação dos danos morais, destaque-se que a lei não fixa parâmetros exatos para a valoração do quantum indenizatório, razão pela qual o juízo deve se valer do seu "prudente arbítrio", guiado pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em análise caso a caso. O art. 944 do Código Civil alude à extensão do dano e à proporcionalidade entre a gravidade da culpa e o dano para definir como seria uma condenação adequada, senão vejamos:

É sabido que nessa hipótese a indenização deve representar uma compensação ao lesado, diante da impossibilidade de recomposição exata da situação na qual se encontrava anteriormente, alcançando-lhe ao menos uma forma de ver diminuídas suas aflições. Outrossim, deve-se buscar o equilíbrio entre a prevenção de novas práticas lesivas à moral e as condições econômicas dos envolvidos.

A propósito, os seguintes acórdãos do STJ:

Sendo esta a conjuntura das questões postas em análise nos autos, merece parcial provimento o apelo da parte autora, para condenar os corréus à indenização por danos morais, fixados em R$ 15.000,00 (R$ 7.500,00 devidos pelo Banco BMG e R$ 7.500,00 devidos pelo INSS).

Sobre esse valor deve incidir correção monetária, a contar da data da decisão que arbitrou o valor indenizatório (Súmula 362 do STJ), com juros de mora a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ e pacífica jurisprudência).

Alguns julgados desta Casa oferecem parâmetros para o arbitramento, tal como acima limitado (APELAÇÃO CÍVEL Nº 5021175-07.2010.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/04/2015; e APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000695-50.2011.404.7204, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/03/2014).

Via de consequência, fixa-se a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação em danos morais e materiais (pelos honorários advocatícios ambos os réus respondem solidariamente), condenando-se ainda o BMG ao pagamento de 50% das custas processuais e isento o INSS no que tange a esta verba.

Quanto aos juros de mora, a obrigação de pagá-los deflui diretamente do mandamento contido em norma jurídica do ordenamento positivo.

Consoante posição do STJ, tem-se que o termo inicial dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública decorre da liquidez da obrigação. Sendo a obrigação líquida, os juros de mora incidem a partir do vencimento, nos termos do artigo 397, caput, do Código Civil de 2002; sendo ilíquida, o termo inicial será a data da citação quando a interpelação for judicial, a teor do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002, combinado com o artigo 219, caput, do CPC(Voto vista da Ministra Laurita Vaz no RESP 1205946, publicado em 02.02.2012).

A propósito, não só as normas que versam sobre juros de mora nas condenações da Fazenda Pública possuem disciplina legal. A correção monetária, nesse caso, também é definida por lei. E as normas que versam sobre a correção monetária e juros possuem, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça natureza eminentemente processual, de modo que as alterações legislativas devem ser aplicadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo, por óbvio, aquelas que se encontram na fase de execução.

Tendo em vista a incerteza que ainda existe acerca dos critérios para atualização de valores devidos pela Fazenda Pública, considerando a afetação pelo STJ da questão de direito (Tema 905) para dirimir de forma definitiva o assunto, e bem assim o fato de possuir o tema natureza de ordem pública, podendo ser analisado, de ofício, em qualquer fase do processo (STJ: AgRg no REsp 1422349/SP; AgRg no Resp 1.291.244/ RJ), adiro ao entendimento já adotado por esta Turma em outros precedentes para, interpretando as normas processuais de forma sistemática e teleológica, conferir ao caso solução que atenda a economia, a celeridade, a segurança jurídica, a razoável duração do processo e a efetividade da prestação jurisdicional. Explico.

Com efeito, o ponto controvertido que ora se examina, diz respeito a consectários legais (juros e correção monetária) em razão de condenação da União quanto à matéria de fundo.

A questão, portanto, tem caráter instrumental e de acessoriedade, não podendo impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja, o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.

Firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária legais por eventual condenação imposta ao ente público, tenho que a forma como será apurada a atualização do débito pode ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor, seja para não alimentar discussão desnecessária, seja porque até lá a questão já poderá estar pacificada na jurisprudência. E se não estiver poderá ser solucionada sem qualquer prejuízo às partes.

Assim, o valor real a ser pago em razão da condenação deverá ser delimitado na fase da execução do título executivo judicial, com total observância da legislação de regência (como exemplo a MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado, obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Porventura, haja alguma iliquidez no título, poderão valer-se as partes das previsões contidas no artigo 741 do Código de Processo Civil.

A propósito, em consulta à jurisprudência deste Regional, constata-se que a União, apoiada no art. 741 do CPC, tem, de forma corriqueira, utilizado dos embargos à execução para rediscutir, entre outros, o tema (atualização monetária) das condenações a si impostas. O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução) à evidência, vai na contramão da celeridade e economia processual tão cara à sociedade nos tempos atuais, mesmo porque, a despeito de muitas vezes o título ser claro, isso não está prevenindo oposição de embargos à execução.

Deste modo, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, que, como visto, é de natureza de ordem pública, visa racionalizar o curso das ações de conhecimento em que reconhecida expressamente a incidência de tais consectários legais. Não parece razoável que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução, impeça a solução final da lide na ação de conhecimento. Corroborando tal proposição, veja-se em sentido similar o seguinte precedente da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

Definida a condenação na ação de conhecimento, a análise dos critérios legais de atualização monetária na fase de cumprimento de sentença/execução, na atual conjuntura, é a mais condizente com os objetivos estabelecidos pelo legislador e pelo próprio Poder Judiciário no sentido de cumprimento das metas estabelecidas para uma mais célere e tão necessária prestação jurisdicional .

Diante do exposto, inexistente pacificação nos tribunais superiores acerca da higidez jurídica dos ditames da Lei 11.960/09, pronuncio que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso "sub judice" deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública, a serem definidos na fase de cumprimento do julgado.

Nesse sentido a decisão desta Turma na Questão de Ordem nos Embargos de Declaração em AC 2007.71.09.000672-0/RS:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 403, disponibilizada no DE de 12/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.