APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5040786-67.2015.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | WILSON BUENO GARCES JUNIOR |
ADVOGADO | : | PATRICIA GARCIA GONCALVES |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ERRO GROSSEIRO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.
É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados por banca examinadora para avaliação e atribuição de notas em concurso público, os quais são aplicados uniformemente a todos candidatos, salvo se houver descumprimento das regras do certame, flagrante incorreção do gabarito ou nulidade da questão. Em outros termos, não pode o juiz decidir se há outras ou melhores soluções para os casos hipotéticos formulados na prova, exceto se for indicada alternativa não respaldada por qualquer raciocínio coerente ou que denote o direcionamento da resposta a determinada minoria de candidatos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de novembro de 2015.
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7930090v6 e, se solicitado, do código CRC 4F95E3B0. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Sérgio Renato Tejada Garcia |
| Data e Hora: | 19/11/2015 16:06 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5040786-67.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | WILSON BUENO GARCES JUNIOR |
ADVOGADO | : | PATRICIA GARCIA GONCALVES |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária, ajuizada em face da União, objetivando a anulação de duas questões da prova objetiva de conhecimentos gerais, disciplina de direito administrativo e tributário, do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, objeto do Edital ESAF n.º 18, de 07 de março de 2014, e a sua permanência nas demais etapas do certame.
Após regular processamento do feito, sobreveio sentença nos seguintes termos:
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo procedente o pedido, a fim de determinar à União que conceda ao autor os pontos das questões nº 28, da Prova 1 - Direito Administrativo, e nº 31, da Prova 2 - Legislação Tributária (cf. Evento 1, Out8 e Out9), com o recálculo de sua nota, garantindo a aprovação do autor no concurso e a nomeação, caso obtenha classificação que o coloque em posição de chamamento.
Condeno a parte ré ao ressarcimento das custas adiantadas pela parte autora e ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.500,00, atualizados pelo IPCA-E desde a data desta sentença, considerando a complexidade da causa, a ausência de dilação probatória e o tempo de tramitação do processo.
Publique-se e registre-se.
A União apela, alegando, em síntese, que é defeso ao Poder Judiciário, examinar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, os quais são encargos específicos da banca examinadora, não sendo suscetível de controle judiciário, salvo se demonstrada ilegalidade. Alega que o STF firmou entendimento, em regime de repercussão geral, no sentido de que o Judiciário não pode interferir em critérios fixados por banca examinadora de concurso. Requer a reforma da sentença para que o pedido seja julgado improcedente.
Com contrarrazões vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
De fato, como bem observado pelo magistrado, houve a flagrante incorreção do gabarito oficial.
A questão referente ao art. 40, §8º, da CF/88, que tinha como assertiva 'aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade', considerada correta pela banca examinadora (questão nº 18 do gabarito 1, correspondente à questão nº 8 do gabarito 2, questão nº 58 do gabarito 3 equestão nº 28 do gabarito 4), está em desacordo com a atual redação do referido dispositivo, conforme a Emenda Constitucional nº 41/2003:
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
Importante referir que a jurisprudência vem admitindo o reexame de questões de concurso, seja quando não há previsão no edital acerca do conteúdo solicitado, seja quando haja flagrante erro na correção do gabarito.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIA RODOVIÁRIA FEDERAL. PROVA OBJETIVA. QUESTÃO 67. ANULAÇÃO DEQUESTÃO. POSSIBILIDADE. DESRESPEITO AO EDITAL. (...) . A banca examinadora em concursos públicos é soberana e não pode ter sua esfera de discrição invadida pela intervenção do Judiciário. Entretanto, existem exceções àquela regra, reconhecendo-se que situações concretas justificam a intervenção do Judiciário para evitar situação de absoluta injustiça ou flagrante ilegalidade que acontecem, por exemplo, quando o respectivo conteúdo não estava previsto no edital. Precedente da Segunda Seção deste Tribunal, em Embargos Infringentes nº 5037652-37.2012.404.7100, Rel. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior, em 14/10/2013. A questão impugnada enquadra-se na hipótese de desrespeito às disposições do edital, a ensejar extraordinária intervenção do Poder Judiciário. (TRF4, APELREEX 5008394-49.2012.404.7110, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 24/04/2014)
AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES.CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL RODOVIARIO FEDERAL. EDITAL01/2009. QUESTÃO OBJETIVA. AUSÊNCIA DE ALTERNATIVA ÚNICA CORRETA DE SOLUÇÃO. PROVA PERICIAL. DUPLICIDADE DE RESPOSTAS. VÍCIO QUE AFRONTA AS REGRAS EDITALÍCIAS E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. Agravo a que se nega provimento. (TRF4 5021219-46.2012.404.7200, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 10/10/2013)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO. ANALISTA JUDICIÁRIO. TRF 2ª REGIÃO. PROVA OBJETIVA. INCORREÇÃO FLAGRANTE DO GABARITO. APRECIAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. . A Fundação Carlos Chagas é parte legítima no feito, uma vez que responsável pela elaboração e correção da questão impugnada. . A competência do Poder Judiciário se limita ao exame da legalidade das normas instituídas no edital ou ao descumprimento deste pela comissão competente, sendo vedado o exame das questões das provas do concurso público e dos critérios utilizados na atribuição de notas, cuja responsabilidade é da banca examinadora. . Hipótese em que restou demonstrada a ocorrência de ilegalidade na atuação da banca examinadora, em razão de flagrante incorreção do gabarito oficial, a ensejar a excepcional intervenção do Judiciário. (TRF4, APELREEX 5031527-53.2012.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 03/06/2013)
Válido também transcrever as considerações da Des. Vivian Pantaleão Caminha ao tratar da mesma questão dos autos, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 5014956-93.2014.404.0000/RS:
É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados por banca examinadora para avaliação e atribuição de notas em concurso público, os quais são aplicados uniformemente a todos candidatos, salvo se houver descumprimento das regras do certame, flagrante incorreção do gabarito ou nulidade da questão. Em outros termos, não pode o juiz decidir se há outras, ou melhores, soluções para os casos hipotéticos formulados na prova, exceto se for indicada alternativa não respaldada por qualquer raciocínio coerente ou que denote o direcionamento da resposta a determinada minoria de candidatos.
Nessa perspectiva, é infundada a alegação de que a discricionariedade da Administração é insindicável e ilimitada, porquanto legítima a intervenção judicial quando configurada inobservância às normas editalícias ou cometimento de erro grosseiro/ilegalidade/abuso de poder na avaliação dos candidatos.
Ilustra esse entendimento a jurisprudência abaixo colacionada:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO DO TJDFT (ÁREA JUDICIÁRIA, ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS). PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. CORREÇÃO E MÉRITO DAS FORMULAÇÕES. COMPETÊNCIA DA BANCA EXAMINADORA. INADMISSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CORRELAÇÃO TEMÁTICA COM O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO EDITAL. POSSIBILIDADE DE EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE INCONSISTÊNCIA.
1. O julgamento monocrático do recurso ordinário com base no art. 557, caput, do Código de Processo Civil não ofende os princípios da colegialidade, do contraditório e da ampla defesa se for constatada a manifesta inadmissibilidade ou improcedência das razões recursais, aferível conforme os enunciados de Súmulas e a jurisprudência dominante do Tribunal.
2. Não há falar em teratologia das questões formuladas em prova objetiva de concurso público se não apresentam incoerências nem duplicidade de respostas ou ausência destas.
3. Não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional de legalidade do concurso público, substituir a banca examinadora, em respeito ao princípio constitucional da separação de poderes, mormente se for para reexaminar critérios de correção de provas e de atribuição de notas, ou, ainda, para revisar conteúdo de questões ou parâmetros científicos utilizados na formulação de itens.
4. O Poder Judiciário pode examinar se a questão objetiva em concurso público foi elaborada de acordo com o conteúdo programático previsto no edital do certame, pois tal proceder constitui aspecto relacionado ao princípio da legalidade, e não ao mérito administrativo. Em se tratando de mandado de segurança, a prova deve vir pré-constituída, sendo vedada a dilação probatória.
5. Das provas documentais trazidas aos autos, infere-se que inexiste desconformidade entre os temas tratados nas questões impugnadas e o conteúdo programático do edital.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no RMS 29.039/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 25/09/2012, DJe 02/10/2012)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO A QUESTÃO OBJETIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL DO CERTAME. PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTROLE JURISDICIONAL. ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE DE VÍCIO EVIDENTE.
[...]
3. Na hipótese de flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público ou ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade. Precedentes do STJ.
4. Tendo a Corte de origem consignado pela anulação da matéria por comportar "erro manifesto e invencível", prejudicando assim o candidato, rever tal entendimento implica reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial ante o disposto na Súmula 7/STJ.
5. Agravo Regimental não provido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 165.843/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 22/08/2012)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 131 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÃO OBJETIVA E PROVA DISSERTATIVA. ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. VEDADA NO ÂMBITO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. ART. 105, INCISO III, ALÍNEA "C", DA CF/88. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO.
[...]
2. A competência do Poder Judiciário, em se tratando de concurso público, limita-se ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do certame, sendo vedado o exame dos critérios de formulação de questões, de correção de provas, atribuição de notas aos candidatos, matérias cuja responsabilidade é da banca examinadora.
3. Excepcionalmente, em havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público - o que não inclui, por óbvio, a prova de dissertação impugnada pelos recorrentes - ou a ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade.
[...]
7. Agravo regimental não provido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1260777/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 16/03/2012)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NOTÓRIA. MITIGAÇÃO DE EXIGÊNCIAS FORMAIS. CONCURSO PÚBLICO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRITÉRIO DE CORREÇÃO. REVISÃO. AFERIR ILEGALIDADE E CUMPRIMENTO DAS REGRAS DO EDITAL. POSSIBILIDADE.
[...]
2. Em sede de recurso especial é possível a valoração jurídica do conjunto fático-probatório, de forma a melhor aplicar o direito à espécie, o que afasta a incidência da Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Ao Poder Judiciário é defeso rever os critérios de correção da banca examinadora, salvo quando se tratar de aferir a legalidade do edital e o exato cumprimento das regras nele previstas.
4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(STJ, 5ª Turma, REsp 730.934/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 22/08/2011)
In casu, os agravantes apontam a existência de erro grosseiro na formulação da questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da Prova Objetiva de Conhecimentos Gerais - Prova 1, na disciplina de Direito Administrativo (D6), que tem o seguinte enunciado:
Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar:
a) há que se observar, para fins de aferição de isonomia, as vantagens relativas à natureza do trabalho desempenhado.
b) a demissão de servidor estável, ao ser invalidada por sentença judicial, resulta em colocação do mesmo em disponibilidade remunerada até o aproveitamento dele em outro cargo.
c) independentemente da causa da invalidez, a aposentadoria por invalidez permanente, devidamente homologada, resultará em proventos integrais.
d) aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
e) para fins de aposentadoria e disponibilidade, efetuar-se-á a soma dos tempos de serviço federal, estadual, distrital e municipal. (grifei)
A Banca Examinadora indicou como correta a alternativa "d" - "aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade" -, ao fundamento de que "a Reforma Administrativa manteve o referido direito, nos termos do disposto no art. 40, § 8º." (evento 1, PAREC_MPF13, autos originários).
Tal argumento, contudo, não procede.
A assertiva "d" refere-se à regra da paridade entre servidores ativos e inativos, prevista na Constituição (art. 40, § 4º), a qual, posteriormente, foi reescrita e renumerada pela Emenda Constitucional n.º 20/98 (art. 40, § 8º) e, na sequência, revogada parcialmente pela Emenda Constitucional n.º 41/03.
Em sua versão original, a garantia constitucional assegurava (1) a revisão dos proventos de aposentadoria na mesma proporção e na mesma data, sempre que fosse modificada a remuneração dos servidores ativos, e (2) a extensão aos aposentados de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos a esses servidores.
Com as modificações introduzidas pelas Emendas Constitucionais supra referidas, a extensão de vantagens e benefícios posteriormente concedidos aos servidores ativos foi expressamente suprimida, remanescendo tão-somente o direito ao reajustamento periódico dos proventos.
Eis as redações original, alterada e atual da referida norma constitucional:
Art. 40 (...)
§ 4º Os proventos de aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. (redação original)
Art. 40 (...)
§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (EC n.º 20/98)
Art. 40 (...)
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (EC n.º 41/03)
Nesse contexto, é forçoso concluir que, ante a atual redação do art. 40, § 8º, da CRFB (que prevê, exclusivamente, o direito ao reajustamento periódico dos proventos pagos aos aposentados e pensionistas), é incorreta a assertiva de que "aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade". Ainda que se compreenda inserido no termo "benefício" também o reajustamento da remuneração dos ativos (o que, gize-se, romperia com o padrão de linguagem utilizado pelo constituinte desde a edição da Constituição em 1988), a assertiva é inválida, porque nem todo benefício é extensível aos aposentados.
Além disso, a garantia à paridade plena, prevista no art. 7º da Emenda Constitucional n.º 41/03 aos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a inativação na data de sua publicação, remanesceu como situação excepcional, não ressalvada na questão, o que invalida a afirmação contida na alternativa "d". Isso porque a expressão "deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo", empregada em seu texto, transforma o que é uma exceção (norma de transição) em regra geral, sem espaço para qualquer interpretação aceitável que respalde sua exatidão ou conformidade com a ordem constitucional vigente.
A situação excepcional é retratada na doutrina de Marçal Justen Filho (in Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1016-1017):
14.11.16.5.6 - A vedação à vinculação aos vencimentos: A regra do art. 37, XIII, impõe a vedação à vinculação entre proventos e remuneração de cargos equivalentes.
Mas o art. 7.º da EC 41/2003 assegurou que todos os proventos de aposentadoria em fruição na data de sua publicação (31.12.2003) serão revistos na mesma data e na mesma proporção em que ocorrer modificação dos servidores em atividade. Essa previsão estendeu-se aos aposentados e pensionistas qualquer benefício ou vantagem atribuído ao servidor em atividade (inclusive decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão). Isto significou solução excepcional, deferindo vantagem não assegurada aos servidores inativos. Essa garantia foi estendida também para os que tivessem preenchido os requisitos para aposentadoria na data da publicação da EC 41/2003, mas que continuassem em atividade. (grifei)
E também na jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA - GDASS. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA NO VALOR EQUIVALENTE A 80 PONTOS, MESMO APÓS O ESTABELECIMENTO DOS CRITÉRIOS PARA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE AD AETERNUM DO BENEFÍCIO. ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DE AFERIÇÃO DE ALEGAÇÃO HIPOTÉTICA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O recurso extraordinário não pode ter por objeto eventual futura ofensa à Constituição Federal. Precedentes: AI nº 794.817/ED, relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.03.2011; AI nº 794.347-AgR, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe de 03.08.2011; AI nº 795.707-AgR-ED, da relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 30.06.2011; RE nº 631.295, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24.10.2011; ARE nº 683.018, da Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11.06.2012. 2. In casu, o acórdão recorrido fundamentou: "No tocante ao preceito constitucional que assegura o direito à paridade adoto a fundamentação utilizada pela Juíza federal Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo no acórdão proferido nos autos 200770590024902 em sessão de 14/11/2008: 'Em relação ao direito à paridade entre os servidores públicos ativos e inativos, o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, originariamente, estabelecia que: § 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidas aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. Não obstante a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a norma prevista no § 4º, do art. 40, da Constituição, permaneceu existindo, consoante se verifica no § 8º, do artigo 40: § 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, de 31/12/2003, o § 8º do artigo 40 da Constituição Federal passou a garantir apenas o reajustamento dos benefícios com fins de preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Contudo, a referida alteração não significou em absoluto o fim da paridade entre ativos e inativos no serviço público, pois aos aposentados e pensionistas que já estivessem em fruição dos respectivos benefícios, ou que já tivessem direito adquirido a eles, na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41, foi resguardada aquela garantia.' É de se frisar que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o direito dos funcionários públicos federais aposentados ou pensionistas à percepção das gratificações no mesmo percentual pago aos servidores ativos, quando houver a nota da generalidade. De outra parte, a Turma Regional de Uniformização fixou o entendimento de que a gratificação em comento, por ser vantagem funcional, pode ser reduzida ou mesmo suprimida, sem que isto implique ofensa à irredutibilidade de vencimentos (IUJEF 2005.70.50.014320-1 - Rel. Juíza Flavia da Silva Xavier - j. 13/02/2009). Assim, não merece provimento o recurso do autor" 3. Agravo Regimental ao qual se nega provimento.
(STF, 1ª Turma, RE 664292 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 27/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10/12/2012 PUBLIC 11/12/2012 - grifei)
A afirmação tida por correta pela Banca Examinadora só seria válida se tivesse sido redigida, por exemplo, da seguinte forma:
Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar:
...
d) aos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da EC 41/03, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
Nessa linha, considerando o panorama legal vigente no momento da realização do concurso em cotejo com o texto do enunciado da questão n.° 18 do gabarito 1, que não contém qualquer previsão/ressalva de situação excepcional, a escolha da alternativa "d" como a resposta correta implica afronta direta à literal disposição constitucional. Com efeito, ao afirmar que, aos servidores aposentados, deve ser estendido benefício concedido aos servidores em atividade, a Banca Examinadora não atentou para o fato de que a Emenda Constitucional n.º 41/03 revogou a regra da paridade, na parte em que contemplava tal garantia, respeitando, porém, o direito adquirido. Não se trata, portanto, de hipótese de interpretação de norma - cuja exatidão encontra-se na margem de discricionariedade da Administração -, mas afronta à literalidade da norma constitucional vigente.
Assim, diante da existência de erro manifesto na questão impugnada, que não permite considerar a alternativa "d" como resposta correta, sua anulação, em caráter excepcional, é medida que se impõe.
Ademais, além dos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da Emenda Constitucional n.º 41/2003, também fazem jus à paridade com o pessoal da ativa os servidores que vierem a se aposentar na forma do caput do seu art. 40, ou seja, atendam aos seguintes requisitos: ingresso no serviço público até a publicação da EC (31 de dezembro de 2003) e venha a se aposentar com 65 ou 60 anos de idade (se homem ou se mulher), 35 ou 30 anos de contribuição (idem), 20 anos de serviço público, 10 anos de carreira e 5 anos no respectivo cargo em que se der a aposentadoria.
Nesse sentido:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido.
(RE 590260, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44)
Tal regra de transição, contudo, não torna correta a assertiva "d", uma vez que, nos termos do enunciado da questão, todos os servidores, inclusive os que ingressaram no serviço público após a Emenda Constitucional n.º 41/2003, teriam direito à paridade.
Quanto à questão de nº 31, de fato, conforme registrado pelo magistrado Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho do TRF1 ao proferir voto nos autos do processo 00380313620144010000 o conteúdo proposto na questão desborda os conhecimentos exigidos no edital. Sendo assim adoto suas razões de decidir:
O conteúdo programático da disciplina "Legislação Tributária" deve ater-se à legislação específica do IPI e do Imposto de Renda, devendo-se enquadrar como objeto de avaliação a legislação específica de IPI do IR.
No entanto, a matéria cobrada na questão sub judice consta da Lei 12.715/2012, que não trata especificamente de IPI, ao contrário, tem um conteúdo abrangendo desde alteração da alíquota das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários devidas pelas empresas que especifica a instituição do Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores, do Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações, do Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional, do Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica e do Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência; dentre outras alterações de diversas leis.
Não passou ao largo da percepção deste juízo o fato de que o Edital, onde trata da legislação tributária de IPI prevê as hipóteses de "suspensão" e de "produtos industrializados por encomenda", o que, a princípio, e em tese, autorizariam exigir conhecimentos sobre tais assuntos. Ocorre que, ambos os institutos, assim como todos os demais elencados no Edital encontra-se compilados na Lei de Regência do IPI, não sendo razoável permitir que se exija o conhecimento sobre o conteúdo de leis esparsas, especialmente quando possuem como pano de fundo regime especial de tributação destinado a regrar diversas exações.
Observe-se que a legalidade da referida questão foi enfrentada nesta Corte Regional, nos autos do Agravo de Instrumento 4137792.2014.4.01.0000-DF, em decisão lavrada pela Exma. Sra. Juíza Federal HIND GHASSAN KAYATH, como relatora convocada no Gabinete do Des. Jirair Aram Meguerian, nos seguintes termos, verbis:
"Contudo, tenho que não é razoável a exigência de conhecimento para norma que trata do Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional - REICOMP, já que o edital, na parte referente à legislação tributária, cobra conhecimentos somente acerca do IPI e do Imposto que Renda, não exigindo conhecimentos acerca das legislações específicas que tratam da suspensão da exigência dos referidos tributos, mesmo porque a Lei 12.715/2012 não cuida somente do IPI, mas também da Contribuição para o PIS/PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação, da Cofins-Importação, do Imposto de Importação e da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico."
Assim, deve permanecer na íntegra a sentença apelada.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/11/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5040786-67.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50407866720154047100
RELATOR | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
PRESIDENTE | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PROCURADOR | : | Dr. Flavio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | WILSON BUENO GARCES JUNIOR |
ADVOGADO | : | PATRICIA GARCIA GONCALVES |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 276, disponibilizada no DE de 06/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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