APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031566-54.2015.4.04.7000/PR
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | REGINALDO DE OLIVEIRA SERIATO |
ADVOGADO | : | PATRICIA GARCIA GONCALVES |
: | ARISTIDES BERALDO GARCIA |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ERRO GROSSEIRO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.
É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados por banca examinadora para avaliação e atribuição de notas em concurso público, os quais são aplicados uniformemente a todos candidatos, salvo se houver descumprimento das regras do certame, flagrante incorreção do gabarito ou nulidade da questão. Em outros termos, não pode o juiz decidir se há outras ou melhores soluções para os casos hipotéticos formulados na prova, exceto se for indicada alternativa não respaldada por qualquer raciocínio coerente ou que denote o direcionamento da resposta a determinada minoria de candidatos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de novembro de 2016.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8640151v3 e, se solicitado, do código CRC EC972FB3. | |
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| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 17/11/2016 13:35 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031566-54.2015.4.04.7000/PR
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | REGINALDO DE OLIVEIRA SERIATO |
ADVOGADO | : | PATRICIA GARCIA GONCALVES |
: | ARISTIDES BERALDO GARCIA |
RELATÓRIO
Reginaldo de Oliveira Seriato ajuizou ação ordinária em face da União Federal, pretendendo a declaração da nulidade de determinadas questões de prova do Concurso Público de Auditor Fiscal da Receita Federal, regido pelo Edital ESAF nº 18 de 07 de março de 2014 e, por conseguinte, a correção de sua prova discursiva para que pudesse participar das demais etapas do concurso.
Segundo a inicial, teria faltado apenas 1 (um) ponto na disciplina de espanhol, para que alcançasse a nota mínima exigida quanto ao tópico. No que tocaria à nota geral lhe teriam faltado 3 (três) pontos, para pudesse ter direito à correção de sua prova discursiva.
A assertiva tida como correta na questão de nº 28 estaria fundada em artigo revogado por Emenda Constitucional e que duas questões, respectivamente as de nº 31 e 40, estariam em desconformidade com o edital, sendo que a de nº 31 apresentaria duas alternativas possíveis.
A questão de nº 42 de espanhol estaria em discordância com o previsto em edital, assim como apresentaria falhas, visto que a assertiva tida como verdadeira levaria em consideração o posicionamento do autor do texto, contrária ao requerido no enunciado, que pediria o posicionamento do Primeiro Ministro.
A sentença dispôs:
III. DISPOSITIVO
3.1. JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida na peça inicial, tão somente para reconhecer a nulidade da questão nº 28 da prova 4, aplicada ao autor.
3.2. Tendo em vista que decaiu na maior parte de suas alegações (art. 86, parágrafo único, NCPC), condeno o autor ao pagamento das custas processuais, reembolso de despesas processuais e também ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor da União Federal, cujo montante arbitro em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, atualizado conforme variação do IPCA-E, com termo inicial na data da distribuição da peça inicial e termo final na data do efetivo pagamento. Levo em conta o valor da causa, o zelo da requerida e as balizas do art. 85, §2º, NCPC.
3.3. Registro, todavia, que a exigibilidade da parcela de custas e honorários devidos pelo autor deve ficar SUSPENSA, na forma e prazos do art. 12 da lei 1060/1950 e art. 98, §3º, NCPC (já que é beneficiário da Justiça Gratuita - evento 38).
A União apelou. Refere a inviabilidade de o Judiciário imiscuir-se na correção de questões, de acordo com o Tema 485 do STF, defende estar correta a questão 28, que o edital é a lei do concurso público e que anular a questão 28 ofende o princípio da isonomia.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Consta da sentença:
II. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Controle judicial de atos administrativos:
Vivemos o tempo da superação do modelo de Estado meramente Legislativo em prol de um efetivo Estado Constitucional, conforme conhecida expressão de Peter Häberle.
Durante muitos anos, a teoria do Estado gravitou em torno do estudo das competências e dos órgãos administrativos. Atualmente, contudo, o eixo tem sido deslocado em direção à busca de efetividade dos direitos fundamentais. E isso é incompatível com a ideia de legibus solutus, própria ao Estado oitocentista.
Como explica Gustavo Binembojm:
"A palavra discricionariedade tem sua origem no antigo Estado europeu dos séculos XVI a XVIII, quando expressava a soberania decisória do monarca absoluto (voluntas regis suprema lex). Naquela época, do chamado Estado de polícia, em que o governo confundia-se integralmente com a Administração Pública, a sinonímia entre discricionariedade e arbitrariedade era total. Com efeito, se a vontade do soberano era a lei suprema, não fazia sentido cogitar de qualquer limite externo a ela. Por atavismo histórico, ainda nos dias de hoje encontra-se o adjetivo 'discricionário' empregado como sinônimo de arbitrário ou caprichoso, ou para significar uma decisão de cunho puramente subjetivo ou político, liberta de parâmetros jurídicos de controle." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 195-196).
Posteriormente, essa noção de discricionariedade (então compreendida como sinônimo de arbítrio) evoluiu em prol do reconhecimento da existência de distintas opções deliberativas, observados os limites estipulados pela própria lei. Em muitos casos, a lei imporia a finalidade, mas não estipularia os meios a serem escolhidos, pelos administradores, para a sua obtenção.
Por fim, sob o Estado Constitucional, reconhece-se que o administrador público não pode decidir de qualquer forma, ao seu alvedrio.
"Em consequência, como assinala Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a discricionariedade deixa de ser compreendida como um campo externo ao direito - verdadeiro atavismo monárquico - passando a ser vista como um poder jurídico. É dizer: um espaço decisório peculiar à Administração, não de escolhas puramente subjetivas, mas definida pela prioridade das autoridades administrativas na fundamentação e legitimação dos atos e políticas públicas adotados, dentro de parâmetros jurídicos estabelecidos pela Constituição, pelas leis ou por atos normativos editados pelas próprias entidades da Administração." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 199-200).
Ora, há muito tempo é sabido que o Poder Judiciário pode promover o controle de atos administrativos discricionários, quando menos para aferir eventual desvio de finalidade. O grande debate diz respeito, isso sim, à intensidade e aos critérios envolvidos no aludido controle judicial.
Bandeira de Mello explica que "Em despeito da discrição presumida na regra de direito, se o administrador houver praticado ato discrepante do único cabível, ou se tiver algum fim seguramente impróprio ante o confronto com a finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a adequada revisão jurisdicional, porquanto, em rigor, a Administração terá desbordado da esfera discricionária." (BANDEIRA DE MELLO, Celso A. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 36).
Concordo, pois, com Binenbojm quando enfatiza que "A emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. A discricionariedade não é, destarte, nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. Ao maior ou menor grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial dos seus atos." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 208).
Diante do reconhecimento de efetividade aos princípios constitucionais da boa gestão pública (art. 37, CF), não há como imaginar que o Poder Executivo possa deliberar de qualquer modo, sem justificar suas escolhas e sem ter que prestar contas. "O mérito - núcleo do ato -, antes intocável, passa a sofrer a incidência direta dos princípios constitucionais. Deste modo, ao invés de uma dicotomia tradicional (ato vinculado v. ato discricionário), já superada, passa-se a uma classificação em graus de vinculação à juridicidade, em uma escala decrescente de densidade normativa vinculativa." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 209).
Convém atentar para a precisa síntese de Binenbojm:
"É interessante registrar que a aplicação da teoria do desvio de poder para o controle da finalidade dos atos administrativos discricionários não importa controle do mérito propriamente dito, mas como que um estreitamento do seu âmbito.
Ou seja: não se trata de controlar o núcleo da apreciação ou da escolha, mas de diminuir mo espaço em que o administrador faz escolhas de acordo com a própria conveniência e oportunidade.
O mesmo pode ser afirmado com relação às outras formas, ditas, de controle do mérito do ato administrativo, como o controle da proporcionalidade, da moralidade e da eficiência. Neste sentido, por exemplo, não se controla o mérito do ato administrativo em descompasso com a proporcionalidade, mas apenas se reconhece que o conteúdo desproporcional do ato simplesmente não é mérito.
Em outras palavras, não há conveniência e oportunidade possível fora dos limites estabelecidos pela proporcionalidade." BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 210.
Sei bem que, no mais das vezes, as questões alusivas à eficiência de determinadas soluções administrativas escapam do controle judicial, sob pena de se instituir um governo de juízes, inviabilizando-se a própria administração pública e comprometendo o sistema de pesos e contrapesos.
Repiso esse detalhe: os juízos de mera conveniência e de mera oportunidade escapam, em regra, do controle jurisdicional, salvo quando se tratar de escolhas manifestamente desastrosas, desproporcionais, que comprometam a própria moralidade pública ou mesmo uma noção mínima de eficiência.
Colho a lição de Hans Wolff, Otto Bachof e Rolf Stober:
"Enquanto a Administração está orientada para a multiplicidade e tem responsabilidade metajurídica, a jurisprudência é de tipo monodisciplinar-jurídico (...). Por isso, o controlo jurisdicional circunscreve-se apenas ao controlo jurídico. Este controlo não se confunde com a vigilância completa (Rundum-Beaufsichtigung) da Administração. Por isso, o controle jurisdicional termina onde deixam de existir padrões jurídicos de controlo (...). Aqui a autonomia da Administração manifesta-se de forma particularmente clara. Em primeiro plano, está a auto-responsabilidade, que terá de ser respeitada pela jurisprudência, bem como a oportunidade, mas não a legalidade da actuação (...). A ideia nuclear é a de que o controlo jurisdicional não conduz a uma subalternização da Administração e os tribunais não devem substituir as apreciações (valorações) da Administração pelas suas próprias valorações.
Nesse contexto, devemos distinguir duas questões fundamentais. Por um lado, suscita-se a questão de saber se num Estado de direito que pratica a divisão de poderes haverá decisões 'livres do direito' para a Administração, no sentido de determinadas medidas estarem totalmente excluídas do controlo jurisdicional (os chamados actos de autoridade sem justiça). Esta questão suscitou-se quanto aos actos de governo e quanto aos actos de graça, mas que deve ser recusada na vigência da lei fundamental (...). Diferente é a questão de saber até que ponto o legislador exclui do controlo jurisdicional decisões administrativas por questões de celeridade e de eficiência administrativas, através da criação de normas de sanação e de preclusão (Heilungs- und Präklusionsvorschriften) (...)
Por outro lado, trata-se do problema de saber se e em que medida a Administração goza, quanto às decisões a tomar, de margens de conformação que apenas limitem a intensidade do controlo jurisdicional (a chamada densidade do controlo). Sejam aqui lembradas apenas as margens de discricionariedade, cujo exercício está subordinado a determinados limites jurídicos."
WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo. volume I. Tradução do alemão por António F. de Souza. Calouste Gulbenkian, 2006, p. 247-248.
Em muitos casos, todavia, deve-se ter em conta a teoria dos motivos determinantes, bem explicitada por Hely Lopes Meireles:
"A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e sujeitam-se ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido."
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 14ª Edição, Editora RT, p. 175.
Compartilho, pois, da lição de José dos Santos Carvalho Filho quando argumenta: "A teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato." (CARVALHO F, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. RJ: Lumen Juris, 2011, p. 109).
Afinal de contas, conquanto o Poder Judiciário não possa invadir a esfera decisória que é própria do Poder Executivo - o que não se discute -, também é fato que se deve "fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalização judicial. A progressiva redução e eliminação dos círculos de imunidade do poder há de gerar, como expressivo efeito consequencial, a interdição do seu exercício abusivo." (FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Atualizado por Gustavo Binenbojm. 7. ed. RJ: Forense, 2005, p. 191).
Conjugando-se todos esses elementos, vê-se que o Direito Administrativo contemporâneo não mais acolhe a premissa de que o mérito dos atos administrativos seriam sempre insuscetíveis de controle judicial. Isso não ocorre em um Estado Constitucional, dado que administrar é exercer função (é atuar em nome próprio, mas no interesse alheio).
Também é possível o controle de decisões fundadas em fontes normativas que veiculam conceitos porosos, imprecisos, indeterminados (a respeito desse tema, leia-se CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y lenguaje. 6. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011).
Isso significa que, diante da efetividade dos princípios constitucionais, o administrador público não pode decidir ao seu líbito, já que - mesmo em tais casos - há zonas de certeza positiva e negativas, suscetíveis de aferição judicial.
Menciono o seguinte julgado:
(...) 1. De acordo com a doutrina mais autorizada, os conceitos jurídicos indeterminados, como, no caso, procedimento irrepreensível e idoneidade moral inatacável, sujeitam-se a controle judicial de sua configuração concreta. 2. Não é omissão de aplicação do disposto no art. 37, I, da Constituição e no art. 8o., I, do Dec.-Lei n. 2.320/87 a afirmação de que os fatos alegados - acontecidos há mais de dez anos e em razão dos quais, processado, o apelado restou absolvido - não justificam exclusão do Curso de Agente de Polícia Federal.
(EDAC 964030319994010000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAO BATISTA MOREIRA, TRF1 - QUINTA TURMA, DJ DATA:14/11/2002 PAGINA:207.)
No que toca à fiscalização dos atos discricionários, menciono os precedentes abaixo, colhidos junto ao STF e STJ:
GRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES. EXISTÊNCIA DE CANDIDADOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO. ILEGALIDADE. LEI ESTADUAL 6.915/2007. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DESTA CORTE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS ABUSIVOS E ILEGAIS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Inviável o recurso extraordinário quando sua apreciação demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. II - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. III - Agravo regimental improvido.
(RE-AgR 654170, RICARDO LEWANDOWSKI, STF.)
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido.
(RMS 24699, EROS GRAU, STF.)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MILITAR - SARGENTO DO QUADRO COMPLEMENTAR DA AERONÁUTICA - INGRESSO E PROMOÇÃO NO QUADRO REGULAR DO CORPO DE PESSOAL GRADUADO - ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO CONVOCADO - CONDIÇÃO "SINE QUA NON" - APLICAÇÃO DO ART. 49 DO DECRETO Nº 68.951/71 - RECURSO ESPECIAL - LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE - MORALIDADE PÚBLICA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
1. A discricionariedade atribuída ao Administrador deve ser usada com parcimônia e de acordo com os princípios da moralidade pública, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento. 2. As razões para a não convocação de estágio probatório, que é condição indispensável ao acesso dos terceiros sargentos do quadro complementar da Aeronáutica ao quadro regular, devem ser aptas a demonstrar o interesse público. 3. Decisões desse quilate não podem ser imotivadas. Mesmo o ato decorrente do exercício do poder discricionário do administrador deve ser fundamentado, sob pena de invalidade. 4. A diferença entre atos oriundos do poder vinculado e do poder discricionário está na possibilidade de escolha, inobstante, ambos tenham de ser fundamentados. O que é discricionário é o poder do administrador. O ato administrativo é sempre vinculado, sob pena de invalidade. 5. Recurso conhecido e provido. ..EMEN:
(RESP 199500599678, ANSELMO SANTIAGO, STJ - SEXTA TURMA, DJ DATA:09/06/1997 PG:25574 RSTJ VOL.:00097 PG:00404 ..DTPB:.)
Junto ao eg. TRF4, colho o seguinte precedente:
(...)
O ato de dispensa do médico-assistente não se constituiu em mero ato de gestão, tendo a natureza jurídica de ato administrativo discricionário. Os atos discricionários, de regra, devem ser motivados. Ao judiciário, no controle dos atos da administração, é permitido perquirir acerca dos motivos dos atos discricionários, devendo invalidá-los quanto ausentes ou ilegais os motivos. 4. No caso, desfeito sem qualquer formalidade e imotivadamente o vínculo jurídico- administrativo estabelecido entre o autor, médico-assistente, e o HCPA, é de ser declarada a nulidade da sua dispensa, e, por conseguinte, determinada a reinclusão do autor aos quadros do réu. Recurso do réu improvido. 5. Devido o pagamento da metade dos valores a que teria direito o autor como contraprestação pela atuação como médico-assistente, em razão da ilicitude do ato de dispensa, pagamento este feito a título de indenização, o que vem sendo aceito pela jurisprudência mais recente desta Corte. Precedentes. Recurso do autor parcialmente provido. 6. Mantida a sentença de reinclusão do autor nos quadros do réu, como médico-assistente, proferida na ação cautelar, eis que o direito se apresenta manifesto, claro, induvidoso, existindo, assim, mais do que fumaça do bom direito. Recurso do réu improvido.
(AC 9504489761, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, TRF4 - TERCEIRA TURMA, DJ 09/02/2000 PÁGINA: 559, omiti parte da ementa)
Concluo, pois, com cognição precária, que é cabível o controle judicial dos atos administrativos, mesmo quando discricionários. Deve-se atuar com circunspeção, todavia, a fim de que o Poder Judiciário não se substitua ao Poder Executivo, no juízo de conveniência e oportunidade de determinadas políticas públicas, salvo quando manifestamente ineficientes, inadequadas ou abusivas.
Esse é um aspecto da questão.
2.2. Controle judicial dos concursos públicos.
Equacionados os elementos acima, deve-se reconhecer que, em princípio, o Poder Judiciário pode e deve sindicalizar os atos administrativos realizados no âmbito de concurso público.
Igualmente certo, todavia, que, ao exercer esse controle, o Judiciário tampouco pode desconsiderar vetores importantíssimos: a liberdade de cátedra e a razoável imprecisão de muitos conceitos jurídicos. Como regra, o Poder Judiciário não pode se arvorar na condição de conferir/impor conceitos ao reexaminar provas aplicadas pela Administração Pública.
Basta imaginar, por exemplo, que determinado candidato seja desclassificado em concurso para provimento do cargo de professor de Física Nuclear. Nesse âmbito, o Judiciário deve conferir se as regras legais e do edital foram respeitadas pela banca examinadora, mas já não poderá conferir se as mais avançadas teorias sobre mecânica quântica foram aplicadas de forma escorreita.
Afinal de contas - e é importante que isso fique bem vincado -, o que se assegura no âmbito da conferência de provas de concurso jurídico, p.ex.,deve ser aplicado também em outros inúmeros âmbitos (provas aplicadas para seleção de médicos, engenheiros, químicos, matemáticos etc.).
Pode-se muito bem cogitar, em casos tais, da designação de perícia técnica, composta de experts no assunto. Afinal de contas, como registrei acima, não se admite âmbitos de absoluto arbítrio, de cabal ausência de controle democrático.
De toda sorte, são inúmeras as dificuldades presentes em algo do gênero, sobremodo porquanto há uma complexa discussão epistemológica na sua base. Ou seja, muitas questões não admitem respostas absolutamente acuradas, exatas (e isso está na base da mencionada liberdade de cátedra).
Equacionados esses elementos, com cognição precária, registro que apenas em casos verdadeiramente teratológicos é que o Poder Judiciário pode ingressar no exame do mérito das questões aplicadas no concurso público.
Caso a banca de determinado concurso público adote, como resposta correta, que '25 é número primo', algo semelhante deverá ser anulado pelo Judiciário, a fim de que a prerrogativa/munus de elaborar e corrigir provas não se traduza em simples arbítrio e abuso de poder.
Esse é o critério a ser esposado, por conseguinte.
O Poder Judiciário deve assegurar o fiel respeito às regras do jogo: ou seja, o procedimento imposto pela legislação e pelo edital (o que passa pelo respeito à transparência, isonomia, devido processo etc.). Também deve inibir respostas verdadeiramente absurdas.
Nos demais casos, todavia, a intervenção judicial deve ser promovida com redobrados temperamentos, sob pena de que, a cada nota baixa que um aluno obtenha na faculdade, ele ingresse em juízo questionando o professor pertinente. A vingar essa lógica, não tardará e o Judiciário terá aniquilado, então, a autonomia universitária, assegurada constitucionalmente.
EXAME DA OAB. PROVA DISCURSIVA. QUESTÃO ANULADA. INSCRIÇÃO NO CONSELHO PROFISSIONAL NA QUALIDADE DE APROVADO. - Os critérios utilizados pela banca examinadora para correção e formulação das provas, por mais injustos que possam parecer ao concursando, não podem ser substituídos pelos critérios de avaliação do Poder Judiciário, que tem uma atuação limitada, devendo apenas intervir em questões formais, nunca no mérito da formulação das questões nem na forma como a correção é procedida.
(AG 200504010461526, VÂNIA HACK DE ALMEIDA, TRF4 - TERCEIRA TURMA, DJ 17/05/2006 PÁGINA: 739.)
EMEN: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME DE QUESTÕES DE PROVA. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível, ao Poder Judiciário, a apreciação da legalidade do concurso público, sendo-lhe vedado, todavia, substituir-se à Banca Examinadora do certame, para reexaminar questões de prova, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo. II. Na forma da jurisprudência desta Corte, "a intervenção do Judiciário no controle dos atos de banca examinadora em concurso público está restrita ao exame da legalidade do procedimento, não lhe cabendo substituir-se à referida banca para reexaminar o conteúdo das questões formuladas ou os critérios de correção das provas. Precedentes deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, RMS 30.018/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 09/04/2012). III. Agravo Regimental improvido. ..EMEN:
(AROMS 200702661590, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:23/09/2013 ..DTPB:.)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DO ESTADO DA PARAÍBA. PROVA. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA PREVISTA EM EDITAL. 1. Nas demandas em que se discutem concurso público, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao exame da legalidade do certame, vedada a apreciação dos critérios utilizados pela banca examinadora para formulação de questões e atribuição das notas aos candidatos, sob pena de indevida incursão no mérito administrativo. Precedentes. 2. A aplicação de prova discursiva em concurso público visa avaliar a apresentação e estrutura textual, conhecimento da norma culta de gramática, e domínio do conteúdo indicado. Em razão disso, não raro, a questão exige do candidato conhecimento multidisciplinar e a capacidade de examinar a matéria sob o prisma constitucional e de legislação infra-constitucional. 3. O exame atento da questão impugnada, cuja anulação se objetiva no writ, evidencia que o assunto suscitado - dissertação sobre os requisitos para a conversão do negócio jurídico - estava incluso no conteúdo programático previsto em edital. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento ..EMEN:
(ROMS 200901784310, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:04/12/2012 ..DTPB:.)
Repiso que a revisão é cabível quando presente critério teratológico, o que agrediria a própria noção de Estado de Direito (rule of law not of men).
(...) 5 - No controle jurisdicional do ato administrativo, é vedado ao Poder Judiciário substituir o papel das Bancas Examinadoras, no que pertine à valoração das questões e respostas apresentadas em exame realizado, imiscuindo-se na esfera axiológica inerente ao órgão promovente do certame em questão. 6 - Tal somente seria possível em caso de descumprimento do teor do edital, adotando outros critérios que não aqueles previamente divulgados, ou em caso de avaliação teratológica. (...)
(AG 201002010171047, Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::03/05/2011 - Página::210/211.)
Essas são as balizas.
2.3. SITUAÇÃO SOB ANÁLISE
Diante das premissas acima equacionadas, passo a apreciar, enfim, as questões impugnadas na inicial.
Questão nº 28 - Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar:
a) há que se observar, para fins de aferição de isonomia, as vantagens relativas à natureza do trabalho desempenhado.
b) a demissão de servidor estável, ao ser invalidada por sentença judicial, resulta em colocação do mesmo em disponibilidade remunerada até o aproveitamento dele em outro cargo.
c) independentemente da causa da invalidez, a aposentadoria por invalidez permanente, devidamente homologada, resultará em proventos integrais.
d) aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
e) para fins de aposentadoria e disponibilidade, efetuar-se-á a soma dos tempos."
A afirmativa indicada como correta no gabarito definitivo foi a alternativa 'd'.
No presente caso, no que concerne à questão de nº 28, ao afirmar na letra 'd': "aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade", a banca examinadora trouxe como alternativa correta a exceção e não a regra, pois de acordo com a emenda Constitucional nº 41/03, a paridade plena deixou de existir.
Caso a Banca estivesse se referindo a paridade de benefícios entre ativos e inativos abarcados antes da Emenda, deveria necessariamente ter feito menção no enunciado da questão, pois ao determinar nas alternativas qual era a mais correta, fez da exceção a regra, devendo esta questão ser anulada, pois tal equívoco importa em flagrante erro de formulação, que afronta a literalidade do texto constitucional.
Ademais, tal questão já foi objeto de recurso ao TRF4, que reconheceu a existência de erro grosseiro, referindo-se à questão nº 18 da prova 1 do mesmo concurso. Destaco a seguir excertos do voto relator naquele julgado:
"(....) Nessa linha, considerando o panorama legal vigente no momento da realização do concurso em cotejo com o texto do enunciado da questão n.° 18 do gabarito 1, que não contém qualquer previsão/ressalva de situação excepcional, a escolha da alternativa "d" como a resposta correta implica afronta direta à literal disposição constitucional. Com efeito, ao afirmar que, aos servidores aposentados, deve ser estendido benefício concedido aos servidores em atividade, a Banca Examinadora não atentou para o fato de que a Emenda Constitucional n.º 41/03 revogou a regra da paridade, na parte em que contemplava tal garantia, respeitando, porém, o direito adquirido. Não se trata, portanto, de hipótese de interpretação de norma - cuja exatidão encontra-se na margem de discricionariedade da Administração -, mas afronta à literalidade da norma constitucional vigente. Assim, diante da existência de erro manifesto na questão impugnada, que não permite considerar a alternativa "d" como resposta correta, sua anulação, em caráter excepcional, é medida que se impõe. (...)
A tais fundamentos, confirmados por este Colegiado em sede de agravo de instrumento, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o meu convencimento.
Acresço apenas, em relação à questão n.º 18 do gabarito 1, que, além dos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da Emenda Constitucional n.º 41/2003, também fazem jus à paridade com o pessoal da ativa os servidores que vierem a se aposentar na forma do caput do seu art. 40, ou seja, atendam aos seguintes requisitos: ingresso no serviço público até a publicação da EC (31 de dezembro de 2003) e venha a se aposentar com 65 ou 60 anos de idade (se homem ou se mulher), 35 ou 30 anos de contribuição (idem), 20 anos de serviço público, 10 anos de carreira e 5 anos no respectivo cargo em que se der a aposentadoria.
Nesse sentido:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido.
(RE 590260, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44)
Tal regra de transição, contudo, não torna correta a assertiva "d", uma vez que, nos termos do enunciado da questão, todos os servidores, inclusive os que ingressaram no serviço público após a Emenda Constitucional n.º 41/2003, teriam direito à paridade.
Por tais razões, é de ser dado parcial provimento à apelação, para reconhecer a existência de erro flagrante na questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da prova objetiva de conhecimentos gerais (Prova 1), disciplina de direito administrativo - D6, do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal (Edital ESAF nº 18, de 07 de março de 2014), a inquinar sua validade, e determinar o recálculo das notas dos autores, conforme decisão já proferida no julgamento do AI n.º 5014956-93.2014.404.0000. Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação."
(TRF4, AC 5046169-60.2014.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 30/04/2015).
Nesses termos, necessária a anulação da questão apontada.
Questão nº 31 - Assinale a opção incorreta.
a) O Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência (Pronas) suspende a exigência de Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre produtos destinados à industrialização de equipamentos e aparelhos necessários à reabilitação de pessoas com deficiência, desde que cumpridas as condições legais impostas ao contribuinte.
b) Os valores percebidos a título de bolsa pela lei instituidora do Programa Mais Médicos não caracterizam contraprestação de serviços para fins tributários, ficando isentos do pagamento de Imposto de Renda da Pessoa Física.
c) Os valores percebidos a título de bolsa pela participação dos servidores das redes públicas de educação profissional nas atividades do Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego (Pronatec) não caracterizam contraprestação de serviços para fins tributários, ficando isentos do pagamento de Imposto de Renda da Pessoa Física.
d) O Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional (Reicomp) suspende a exigência de Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre produtos destinados à industrialização de equipamentos de informática, desde que cumpridas as condições legais impostas ao contribuinte.
e) Os valores percebidos a título de bolsa pelos médicos residentes não caracterizam contraprestação de serviços para fins tributários, ficando isentos do pagamento de Imposto de Renda da Pessoa Física.
A afirmativa indicada como incorreta pela banca e consequentemente a que deveria ser assinalada no gabarito definitivo é a alternativa 'a', contudo, o autor afirma que haveria mais de uma resposta para a questão, qual seja a letra 'd' bem como a alternativa 'e', motivo pelo qual, a questão mereceria ser anulada.
Para o autor, os temas abordados não teriam sido devidamente especificados no edital; ademais, o examinador deveria ter sido mais preciso na formulação das alternativas indicadas, para não gerar dúvidas e ambiguidades.
Quanto ao tópico, reputo que não se trata de questão teratológica.
O edital mencionou, no conteúdo programátco do concurso, tanto a parte do IPI, quanto o IR. A questão está relacionada com tais conteúdos, mesmo que as matérias cobradas não estejam especificadas detalhadamente, o candidato deveria estudar a matéria pertinente a tais impostos.
Além do mais, as questões estão previstas no item 1 (Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza) e item 1.3.21 (tópico-Isenção e Reduções) do edital, bem como no item 2.13 do edital (tópico - Não Tributados).
Passo ao exame da questão 40:
Leia o texto abaixo: "Anápolis-GO (17 de outubro de 2013) - O ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior disse que o regime automotivo em vigor desde janeiro de 2013 está atingindo os objetivos de atrair tecnologia para o Brasil. "Com o Inovar-Auto, estamos conseguindo atualizar nossas plantas industriais", disse, durante inauguração de uma linha de veículos em fábrica, em Anápolis-GO, na manhã desta quinta-feira. Desde o lançamento do regime automotivo, 11 montadoras anunciaram a construção ou ampliação de plantas industriais e a vinda para o Brasil. O investimento anunciado desde então já soma R$ 8,3 bilhões, parte dele para a produção de veículos do segmento de luxo. O objetivo do governo federal ao lançar o plano é produzir carros mais econômicos e mais eficientes do ponto de vista energético e aumentar a exportação de veículos." (Texto adaptado. Disponível em:)
Com base na legislação tributária, assinale a opção correta quanto ao Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores (Inovar-Auto).
a) O Inovar-Auto é exemplo de anomalia típica do Imposto sobre Produtos Industrializados, pois desonera a cadeia nacional, reservando toda incidência tributária para o momento da exportação dos veículos.
b) O Inovar-Auto é exemplo de seletividade invertida do Imposto sobre Produtos Industrializados, pois desonera a produção de itens supérfluos, como carros de luxo, ao tempo em que aumenta a incidência do tributo sobre veículos utilitários de uso coletivo, tais como os ônibus.
c) Mediante o cumprimento de certas condições, o InovarAuto concede ao contribuinte beneficiado crédito presumido de Imposto sobre Produtos Industrializados e dedutibilidade de percentual investido em tecnologia do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica.
d) Assim como em outras políticas públicas, tais como o Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica (Pronon), o Inovar-Auto busca metas alheias à arrecadação em troca da dedutibilidade de percentuais de certas despesas e custos do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e suspensão da exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados.
e) Mediante o cumprimento de certas condições, o Inovar-Auto concede ao contribuinte beneficiado a suspensão de Imposto sobre Produtos Industrializados incidente no desembaraço aduaneiro de alguns veículos importados.
No gabarito definitivo foi indicada como correta a letra 'e'.
O demandante sustentou que o conteúdo relativo ao Programa INOVAR AUTO e PRONON, ambos cobrados na questão, não estaria previsto no edital, pois se trataria de legislação específica, de modo que a questão deveria ser anulada.
Ora, o edital indicou, no seu conteúdo programático, tanto o IPI quanto ao IR, e competia ao candidato estudar todo o conteúdo relacionado com tais impostos, logo, não há lastro para a pretensa nulidade da questão.
Passo ao exame da questão 42: Los riesgos financieros de China El primer ministro chino, Li Keqiang, aseguró que los riesgos financieros del país, especialmente el crecimiento de la deuda de las administraciones locales, "están bajo control". Destacó que el gobierno "no ignorará y controlará todos aquellos riesgos potenciales" que puedan perjudicar a la economía o a las finanzas de la segunda potencia mundial. "Durante el año pasado ya creció la preocupación sobre una fuerte presión a la baja en el crecimiento económico del país, y tomamos medidas que permitieron finalmente superar nuestros objetivos", señaló el primer ministro. China creció en 2013 un 7,7 por ciento -dos décimas más de lo marcado por Pekín- y está inmersa en un proceso de cambio en su modelo económico, com el que pretende que el consumo interno sea el motor de crecimiento, en detrimento de un modelo basado en su competitividad exterior y el crecimiento "a toda costa". Para este año se ha fijado el objetivo de un crecimiento em torno al 7,5 por ciento, algo que Li consideró que, pese a que China encarará "desafíos", el país podrá cumplir. En cuanto a la deuda que acumulan las administraciones locales y provinciales, Li aseguró que el gobierno chino "se ha enfrentado al problema" y que "adoptará nuevas medidas para reducirlo". Una auditoría pública reciente estimó que el volumen total de la deuda de los entes locales y provinciales, a mediados de 2013, era de 17,9 billones de yuanes (2,9 billones de dólares, 2,1 billones de euros), un crecimiento del 48 por ciento en dos años. De hecho, actualmente esas administraciones son responsables del 80 por ciento del gasto total y obtienen solamente el 40 por ciento de los ingresos fiscales, según datos del Banco Mundial. El primer ministro se refirió asimismo al problema de la "banca en la sombra", derivado de las mencionadas dificultades de financiación por parte de las administraciones, y prometió "intensificar la vigilancia" para controlar tal fenómeno. "No queremos que lo que hoy es nuestro trampolín, se convierta mañana en un obstáculo que nos haga tropezar", concluyó el jefe del Gobierno chino.
(Texto adaptado de Elespectador.com, 12/03/14, disponible en:http:// www.elespectador.com/noticias/economia/li-keqiang-asegura-los-riesgosfinancieros-de-china-est-articulo-480518)
42-De acuerdo con el texto, al referirse al crecimiento económico chino, el primer ministro, Li Keqiang, dijo que:
a) Aumentó por debajo de lo que se esperaba.
b) Estuvo sometido a dificultades de financiación de las
administraciones locales.
c) Se quiere que lo impulse el consumo interno.
d) Perjudica la competitividad externa del país.
e) Fue de 7,5% en 2013
A afirmativa indicada como correta no gabarito definitivo foi a alternativa 'c'.
O autor afirma que não existe uma resposta correta para a questão, pois a alternativa tida como correta pela Banca Examinadora levaria em consideração o posicionamento do autor do texto, contrária ao requerido no enunciado, que pediria o posicionamento do Primeiro Ministro.
No entanto, a questão exige interpretação de texto, buscando a compreensão explícita e implícita por parte do candidato. Desta maneira, em que pesem os argumentos veiculados na respeitável peça inicial, não é dado ao presente Juízo substituir-se à banca do concurso, promovendo nova avaliação da prova.
Nesse sentido, observo o entendimento do STF, proferido em regime de repercussão geral:
REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JUDICIAL DE QUESTÕES E CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DE PROVAS. A questão referente à possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o mérito das questões em concurso público possui relevância social e jurídica, ultrapassando os interesses subjetivos das partes. Repercussão geral reconhecida.
(RE 632853 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/10/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 01-03-2012 PUBLIC 02-03-2012)
A sentença é de ser mantida.
A questão posta já foi inclusive julgada por essa turma na AC 5046169-60.2014.404.7100/RS de relatoria da Dês. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha:
In casu, os agravantes apontam a existência de erro grosseiro na formulação da questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da Prova Objetiva de Conhecimentos Gerais - Prova 1, na disciplina de Direito Administrativo (D6), que tem o seguinte enunciado:
Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar:
a) há que se observar, para fins de aferição de isonomia, as vantagens relativas à natureza do trabalho desempenhado.
b) a demissão de servidor estável, ao ser invalidada por sentença judicial, resulta em colocação do mesmo em disponibilidade remunerada até o aproveitamento dele em outro cargo.
c) independentemente da causa da invalidez, a aposentadoria por invalidez permanente, devidamente homologada, resultará em proventos integrais.
d) aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
e) para fins de aposentadoria e disponibilidade, efetuar-se-á a soma dos tempos de serviço federal, estadual, distrital e municipal. (grifei)
A Banca Examinadora indicou como correta a alternativa "d" - "aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade" -, ao fundamento de que "a Reforma Administrativa manteve o referido direito, nos termos do disposto no art. 40, § 8º." (evento 1, PAREC_MPF13, autos originários).
Tal argumento, contudo, não procede.
A assertiva "d" refere-se à regra da paridade entre servidores ativos e inativos, prevista na Constituição (art. 40, § 4º), a qual, posteriormente, foi reescrita e renumerada pela Emenda Constitucional n.º 20/98 (art. 40, § 8º) e, na sequência, revogada parcialmente pela Emenda Constitucional n.º 41/03.
Em sua versão original, a garantia constitucional assegurava (1) a revisão dos proventos de aposentadoria na mesma proporção e na mesma data, sempre que fosse modificada a remuneração dos servidores ativos, e (2) a extensão aos aposentados de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos a esses servidores.
Com as modificações introduzidas pelas Emendas Constitucionais supra referidas, a extensão de vantagens e benefícios posteriormente concedidos aos servidores ativos foi expressamente suprimida, remanescendo tão-somente o direito ao reajustamento periódico dos proventos.
Eis as redações original, alterada e atual da referida norma constitucional:
Art. 40 (...)
§ 4º Os proventos de aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. (redação original)
Art. 40 (...)
§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (EC n.º 20/98)
Art. 40 (...)
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (EC n.º 41/03)
Nesse contexto, é forçoso concluir que, ante a atual redação do art. 40, § 8º, da CRFB (que prevê, exclusivamente, o direito ao reajustamento periódico dos proventos pagos aos aposentados e pensionistas), é incorreta a assertiva de que "aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade". Ainda que se compreenda inserido no termo "benefício" também o reajustamento da remuneração dos ativos (o que, gize-se, romperia com o padrão de linguagem utilizado pelo constituinte desde a edição da Constituição em 1988), a assertiva é inválida, porque nem todo benefício é extensível aos aposentados.
Além disso, a garantia à paridade plena, prevista no art. 7º da Emenda Constitucional n.º 41/03 aos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a inativação na data de sua publicação, remanesceu como situação excepcional, não ressalvada na questão, o que invalida a afirmação contida na alternativa "d". Isso porque a expressão "deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo", empregada em seu texto, transforma o que é uma exceção (norma de transição) em regra geral, sem espaço para qualquer interpretação aceitável que respalde sua exatidão ou conformidade com a ordem constitucional vigente.
A situação excepcional é retratada na doutrina de Marçal Justen Filho (in Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1016-1017):
14.11.16.5.6 - A vedação à vinculação aos vencimentos: A regra do art. 37, XIII, impõe a vedação à vinculação entre proventos e remuneração de cargos equivalentes.
Mas o art. 7.º da EC 41/2003 assegurou que todos os proventos de aposentadoria em fruição na data de sua publicação (31.12.2003) serão revistos na mesma data e na mesma proporção em que ocorrer modificação dos servidores em atividade. Essa previsão estendeu-se aos aposentados e pensionistas qualquer benefício ou vantagem atribuído ao servidor em atividade (inclusive decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão). Isto significou solução excepcional, deferindo vantagem não assegurada aos servidores inativos. Essa garantia foi estendida também para os que tivessem preenchido os requisitos para aposentadoria na data da publicação da EC 41/2003, mas que continuassem em atividade. (grifei)
E também na jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA - GDASS. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA NO VALOR EQUIVALENTE A 80 PONTOS, MESMO APÓS O ESTABELECIMENTO DOS CRITÉRIOS PARA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE AD AETERNUM DO BENEFÍCIO. ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DE AFERIÇÃO DE ALEGAÇÃO HIPOTÉTICA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O recurso extraordinário não pode ter por objeto eventual futura ofensa à Constituição Federal. Precedentes: AI nº 794.817/ED, relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.03.2011; AI nº 794.347-AgR, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe de 03.08.2011; AI nº 795.707-AgR-ED, da relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 30.06.2011; RE nº 631.295, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24.10.2011; ARE nº 683.018, da Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11.06.2012. 2. In casu, o acórdão recorrido fundamentou: "No tocante ao preceito constitucional que assegura o direito à paridade adoto a fundamentação utilizada pela Juíza federal Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo no acórdão proferido nos autos 200770590024902 em sessão de 14/11/2008: 'Em relação ao direito à paridade entre os servidores públicos ativos e inativos, o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, originariamente, estabelecia que: § 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidas aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. Não obstante a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a norma prevista no § 4º, do art. 40, da Constituição, permaneceu existindo, consoante se verifica no § 8º, do artigo 40: § 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, de 31/12/2003, o § 8º do artigo 40 da Constituição Federal passou a garantir apenas o reajustamento dos benefícios com fins de preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Contudo, a referida alteração não significou em absoluto o fim da paridade entre ativos e inativos no serviço público, pois aos aposentados e pensionistas que já estivessem em fruição dos respectivos benefícios, ou que já tivessem direito adquirido a eles, na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41, foi resguardada aquela garantia.' É de se frisar que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o direito dos funcionários públicos federais aposentados ou pensionistas à percepção das gratificações no mesmo percentual pago aos servidores ativos, quando houver a nota da generalidade. De outra parte, a Turma Regional de Uniformização fixou o entendimento de que a gratificação em comento, por ser vantagem funcional, pode ser reduzida ou mesmo suprimida, sem que isto implique ofensa à irredutibilidade de vencimentos (IUJEF 2005.70.50.014320-1 - Rel. Juíza Flavia da Silva Xavier - j. 13/02/2009). Assim, não merece provimento o recurso do autor" 3. Agravo Regimental ao qual se nega provimento.
(STF, 1ª Turma, RE 664292 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 27/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10/12/2012 PUBLIC 11/12/2012 - grifei)
A afirmação tida por correta pela Banca Examinadora só seria válida se tivesse sido redigida, por exemplo, da seguinte forma:
Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar:
...
d) aos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da EC 41/03, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
Nessa linha, considerando o panorama legal vigente no momento da realização do concurso em cotejo com o texto do enunciado da questão n.° 18 do gabarito 1, que não contém qualquer previsão/ressalva de situação excepcional, a escolha da alternativa "d" como a resposta correta implica afronta direta à literal disposição constitucional. Com efeito, ao afirmar que, aos servidores aposentados, deve ser estendido benefício concedido aos servidores em atividade, a Banca Examinadora não atentou para o fato de que a Emenda Constitucional n.º 41/03 revogou a regra da paridade, na parte em que contemplava tal garantia, respeitando, porém, o direito adquirido. Não se trata, portanto, de hipótese de interpretação de norma - cuja exatidão encontra-se na margem de discricionariedade da Administração -, mas afronta à literalidade da norma constitucional vigente.
Assim, diante da existência de erro manifesto na questão impugnada, que não permite considerar a alternativa "d" como resposta correta, sua anulação, em caráter excepcional, é medida que se impõe.
Já em relação à questão n.° 12 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 2 do gabarito 2, questão n.° 52 do gabarito 3 e questão n.º 22 do gabarito 4), a decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Tal questão restou assim redigida:
Quanto às formas de aquisição dos Bens Públicos, é correto afirmar:
a) aluvião é uma das formas de efetivação da acessão.
b) a legislação atual manteve as enfiteuses já existentes no antigo Código Civil, por meio das quais o credor obtém o direito de adquirir os bens praceados.
c) a arrematação exige a posse do bem por determinado período e a boa-fé.
d) o contrato é uma forma de aquisição originária da propriedade.
e) os bens desapropriados repassados a terceiros, no caso da reforma agrária, não mais possuem natureza de bens públicos, mesmo que não se dê a transferência.
A Banca Examinadora apontou como correta a assertiva "a". Os agravantes não impugnam o mérito da resposta assim considerada, apenas alegam que o conteúdo programático de Direito Administrativo, elencado no Anexo I do EDITAL ESAF nº 18, de 07 de março de 2014, não relaciona o tema "formas de aquisição dos bens públicos", objeto de aferição no enunciado acima transcrito, restringindo-se a listar (evento 1, EDITAL8, fl. 12):
2. Bens públicos. Regime jurídico. Classificações. Uso de bens públicos por particulares. Uso privativo dos bens públicos.
Não obstante, ao referir, de forma expressa, a "regime jurídico" dos bens públicos, abarcando genericamente o conjunto de normas a que estão submetidos os bens atribuídos à titularidade estatal, o programa do concurso público abrange também o conteúdo relativo à sua aquisição.
Outrossim, não há se falar em nulidade da questão pelo fato de transbordar a seara do Direito Administrativo, abrangendo institutos do Direito Civil, como a aluvião e a acessão, porquanto é consabido que os ramos nos quais é dividido o Direito permeiam-se e relacionam-se entre si, sendo comum, para o estudo de uma matéria, a apreensão de conceitos de outras. (grifei)
A tais fundamentos, confirmados por este Colegiado em sede de agravo de instrumento, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o meu convencimento.
Acresço apenas, em relação à questão n.º 18 do gabarito 1, que, além dos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da Emenda Constitucional n.º 41/2003, também fazem jus à paridade com o pessoal da ativa os servidores que vierem a se aposentar na forma do caput do seu art. 40, ou seja, atendam aos seguintes requisitos: ingresso no serviço público até a publicação da EC (31 de dezembro de 2003) e venha a se aposentar com 65 ou 60 anos de idade (se homem ou se mulher), 35 ou 30 anos de contribuição (idem), 20 anos de serviço público, 10 anos de carreira e 5 anos no respectivo cargo em que se der a aposentadoria.
Nesse sentido:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido.
(RE 590260, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44)
Tal regra de transição, contudo, não torna correta a assertiva "d", uma vez que, nos termos do enunciado da questão, todos os servidores, inclusive os que ingressaram no serviço público após a Emenda Constitucional n.º 41/2003, teriam direito à paridade.
Por tais razões, é de ser dado parcial provimento à apelação, para reconhecer a existência de erro flagrante na questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da prova objetiva de conhecimentos gerais (Prova 1), disciplina de direito administrativo - D6, do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal (Edital ESAF nº 18, de 07 de março de 2014), a inquinar sua validade, e determinar o recálculo das notas dos autores, conforme decisão já proferida no julgamento do AI n.º 5014956-93.2014.404.0000.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Ante o exposto, voto por
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/11/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031566-54.2015.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50315665420154047000
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | REGINALDO DE OLIVEIRA SERIATO |
ADVOGADO | : | PATRICIA GARCIA GONCALVES |
: | ARISTIDES BERALDO GARCIA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/11/2016, na seqüência 583, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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