ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE CARGO ESPECÍFICO (GDACE). LEI 12. 277/2010. EXTENSÃO A...

- O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que são pagas aos servidores ativos.

- Avaliados os servidores em atividade, o pagamento da GDACE aos pensionistas e aposentados deverá observar o art. 22 da Lei 12.277/2010, inclusive para as aposentadorias deferidas antes do advento da Constituição Federal de 1988, ou ainda sob a égide da redação do § 8º do artigo 40 do referido Diploma anterior àquela conferida pela EC 41/03 (original e decorrente da EC 20/1998), o que não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes do STF.

- A garantia da integralidade não abrange parcela da remuneração cujo caráter seja variável e pressuponha avaliação segundo critérios preestabelecidos, como a gratificação de desempenho.

- A incorporação aos proventos de aposentadoria de gratificação relacionada à atividade concretamente exercida pelo servidor (gratificação de desempenho) decorre de lei que a preveja expressamente. É o que o Supremo Tribunal Federal em algumas oportunidades já denominou como "estabilidade financeira". A estabilidade financeira, entrementes, se dá na forma da lei, pois dela decorre, não se confundindo com direito à integralidade. Não há, e não havia anteriormente, garantia constitucional de incorporação aos proventos de aposentadoria de gratificação com natureza pro labore faciendo.

- O artigo 3º da EC 47/2005 não assegura aos servidores públicos civis o direito ao pagamento de gratificação de desempenho com base na última remuneração recebida. A integralidade constitui garantia de aposentadoria sem que operada qualquer redução no que toca às verbas de natureza permanente.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por MARCOS BARTH em face da UNIÃO, por meio da qual busca o pagamento das diferenças da Gratificação de Desempenho de Atividade de Cargos Específicos (GDACE), na mesma proporção paga aos servidores ativos, a partir de 01/07/2010.

 

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, que assim dispôs (evento 32):

 

Ambas as partes recorreram.

A parte autora alega que a sentença foi citrapetita, ao determinar a condenação da ré no pagamento da gratificação, com retroação dos efeitos a 07/2010, sem tratar o pedido em relação às demais diferenças remuneratórias decorrentes do reconhecimento do direito. Sustenta o caráter genérico da GDACE, requerendo que seja mantido o pagamento em 80 pontos mesmo após a instituição das avaliações. Argui a irredutibilidade dos vencimentos. Requer a majoração dos honorários advocatícios para que seja estipulado um valor percentual tendo por base o valor da condenação.

A União, em suas razões, sustenta a impossibilidade de retroação dos efeitos financeiros a 01/07/2010, porque não poderia ser paga em conjunto com a GDPGPE, percebida anteriormente pelo autor. Requer a limitação do reconhecimento do direito à paridade até a Portaria nº 242 de 26/04/2013. Requer a integral aplicação do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97.

Com as contrarrazões e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

Quanto à prescrição, tratando-se de prestações de trato sucessivo, impõe-se a observância da Súmula 85 do STJ:

 

 

Uma vez que a presente ação fora ajuizada em 05/12/2014, estão prescritas as parcelas anteriores a 05/12/2009. 

Quanto à matéria de fundo, os fundamentos da sentença são os seguintes (evento 32):

A controvérsia atinente à possibilidade de extensão da Gratificação de Desempenho de Atividade de Cargos Específicos (GDACE) aos servidores inativos e pensionistas nos mesmos parâmetros estabelecidos pela Lei nº 12.277/10 para os servidores da ativa não comporta maiores digressões.

 O Supremo Tribunal Federal, em sua composição Plenária, apreciou o tema ao tratar de gratificação semelhante:

 

As reiteradas manifestações no mesmo sentido conduziram aquela Corte à edição de Súmula Vinculante nº 20, aprovada por maioria de seus membros, reconhecendo o direito dos servidores inativos de receberem a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, nos seguintes termos:

 

 

Deve ser assegurado o pagamento nos mesmos moldes para o pessoal da ativa até a data em que implementada a avaliação, na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, pelo que o recurso da União e a remessa no particular não podem ser acolhidos.

Por outro lado, o reconhecimento de que a decisão produz efeitos a partir de 01/07/2010 não implica no pagamento de duas gratificações ao autor, porquanto a GDACE é substituta da GDPGPE. Mas todos os efeitos da lei no que toca às modificações operadas na estrutura remuneratória devem ser observados, efetuadas obviamente as devidas compensações.

Cabe registrar que o artigo 20 da Lei 12.277/2010, objeto de discussão no ponto, assim estabelece:

A expressão "efeitos financeiros a partir de 1º de julho de 2010" contida no "caput", se refere à data a partir da qual a nova Estrutura Remuneratória passou a produzir efeitos, em consonância, a propósito, com a data de vigência da Lei 12.277/2010, que foi publicada no dia 1º de julho de 2010.

Não está a expressão efeitos financeiros a partir de 1º de julho de 2010" relacionada ao Termo de Opção, tanto que o parágrafo único do artigo 20 do mesmo diploma, com a redação que lhe foi dada pela lei 12.702/2012, expressamente determinou que a opção "não gera efeitos financeiros retroativos". Certamente não pretendeu o legislador disciplinar efeitos retroativos em relação ao dia 1º de julho de 2010, pois a lei, como regra, vige para o futuro, de modo que somente esclareceu (o legislador), no parágrafo único, que o Termo de Opção "não gera efeitos retroativos".

Com efeito, o Termo de Opção representa a adesão formal do servidor à nova estrutura remuneratória, passando a produzir efeitos a partir da data em que firmado, observado o limite estabelecido pelo artigo 20 da Lei 12.277/2020, sem que produza ele (o Termo), entrementes, efeitos ex tunc.

Deve ser acolhido o apelo da União e a remessa no ponto.

Adotado este entendimento, com a reforma da sentença no ponto, ficam prejudicados os argumentos do autor no que toca à extensão do provimento no particular.

O que postulava era o pagamento de todas as diferenças remuneratórias decorrentes da Estrutura Remuneratória Especial, prevista no art. 19 da Lei nº 12.277/2010, o que teria sentido se admitido os efeitos retroativos da opção. Rechaçada a retroatividade, não há que se falar em pagamento de todas as diferenças remuneratórias decorrentes do reconhecimento do direito, mesmo que com abatimento dos valores devidos nos termos da legislação anterior.

No que concerne à manutenção da paridade após a implantação da avaliação individual, não procede a pretensão, devendo ser mantida a sentença, a despeito do ter o apelante se aposentado em 1981, sob a vigência da Constituição de 1967 e de ter direito adquirido à sistemática estabelecida pelo § 4º do art. 40, § 4º da Constituição de 1988, em sua redação original (depois § 8º do artigo 40 da CF, por força da EC 20/98, norma que foi alterada, depois, de forma substancial, pela EC 41/2003).

O que discute é o direito ao pagamento de proventos integrais, com base na última remuneração recebida, em especial no que toca ao valor das gratificações de desempenho, para servidores que estejam aposentados ou que venham a se aposentar com base no art. 3º da EC 47/2005.

Oportuno escorço histórico acerca das alterações ocorridas no artigo 40 da Constituição Federal e no regime de previdenciário dos servidores públicos civis.

Em sua redação original assim estabelecia o artigo 40 da Constituição Federal:

Com a Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998 foram mantidas a paridade e a integralidade. Assim ficou, no que importa, a situação:

Na sequência, sobreveio a Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, a qual extinguiu as garantias da integralidade e da paridade, ainda que assegurando o direito adquirido e prevendo regras de transição. Assim ficou a redação do artigo 40 da Constituição Federal, no que importa para a discussão:

Estabeleceu ainda o artigo 3º da EC 20/2003 no que toca ao direito de transição:

Por fim, houve o advento da Emenda Constitucional nº 47, de 05/07/2005 ("PEC paralela"), a qual estabeleceu regras de transição suplementares às previstas na EC 41/03 em seus artigos 2º e 3º:

O que se alega na inicial é que os servidores com direito adquirido à integralidade e à paridade por força das regras de transição estabelecidas pelas ECs 41/2003 e 47/2005 teriam assegurada a integralidade inclusive no que toca a gratificações relacionadas a desempenho.

Ora, não há dúvida de que os servidores abrangidos pelas regras de transição das ECs 41/2003 e 47/2005 têm direito a proventos integrais. As gratificações de desempenho, entretanto, são pagas em razão do efetivo exercício do cargo, de forma variável, conforme critérios de avaliação da instituição e do servidor. Nesse sentido asseverou o Ministro Carlos Britto, no voto que proferiu no RE nº 476.279:

Dessa forma, os valores percebidos a tal título, em princípio, sequer se agregam à remuneração de forma permanente, por ser provisórios, dependentes do resultado das avaliações periódicas. A incorporação aos proventos de aposentadoria de gratificação relacionada à atividade concretamente exercida pelo servidor decorre de lei que a preveja expressamente. Não há, e não havia anteriormente, garantia constitucional de incorporação de gratificação de temporária, de natureza pro labore faciendo. A possibilidade de incorporação que há atualmente em relação a muitas gratificações de produtividade decorre de expressa previsão legal. É o que o Supremo Tribunal Federal em algumas oportunidades já denominou como "estabilidade financeira". A estabilidade financeira, entrementes, se dá na forma da lei, pois dela decorre, não se confundindo com direito à integralidade.

Gratificação de natureza variável e temporária, vinculada a desempenho dos servidores, não está abrangida pela garantia da integralidade.

Ao resguardar o direito à integralidade, o art. 3º da EC nº 47/05 não alterou a natureza da gratificação de desempenho, pois a integralidade constitui a garantia de aposentadoria sem que operada qualquer redução no que toca às verbas de natureza permanente, ou, seja, que possam ser conceituadas como "vencimentos", nos termos do inciso II do artigo 1º da Lei 8.852/94:

A Constituição Federal nunca assegurou o pagamento integral de parcelas da remuneração que não tenham valor fixo, como é o caso das gratificações de desempenho, cuja essência é a variabilidade. Isso vale para ativos como para inativos.

A questão, em certa medida, já foi debatida no Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento dos RE nº 476.279, nº 476.390 e nº 597.154, que analisava a sistemática de pagamento da GDATA aos inativos e que deu origem à Súmula Vinculante nº 20. Do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, relator do primeiro recurso, extrai-se o seguinte:

Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu o direito dos servidores inativos a perceber o máximo de pontos possíveis, ou mesmo segundo o patamar apurado no mês da aposentadoria. Ao contrário, a Suprema Corte foi taxativa a afirmar que, em se tratando de verba decorrente de avaliação de desempenho, o pagamento aos inativos se dá na forma prevista em lei, ainda que em valor inferior ao máximo possível. O que restou assegurado aos inativos foi o pagamento no mesmo patamar previsto para os servidores da ativa, enquanto não instituídos os procedimentos de avaliação, como se percebe da redação da Súmula Vinculante nº 20:

O direito que há para os inativos, portanto, independentemente de terem ou não direito adquirido assegurado pelas ECs 41/2003 e 47/2005, é ao pagamento de forma isonômica ao pessoal da ativa enquanto não implementadas as avaliações, e, após, isso, de incorporação das gratificações de produtividade na forma prevista em lei, aplicando-se em todas as situações a ratio que informa a Súmula Vinculante 20 do Supremo Tribunal Federal.

Na mesma linha da Súmula Vinculante nº 20 o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

Em apoio ao que foi exposto os seguintes precedentes deste Tribunal:

Não custa registrar, ao arremate, que na Lei 12.277, de 30/06/2010, há disposições expressas acerca da incorporação da GDACE, como se percebe dos §§ 4º e 7º do artigo 22:

Assim, eventual acolhimento da pretensão de integralidade no que toca à GDACE muito provavelmente passaria pela declaração de inconstitucionalidade, ainda que parcial, e mesmo que sem redução de texto, dos §§ 4º e 7º do artigo 22 da Lei 12.277, de 30/06/2010, que tratam especificamente da sistemática de incorporação, inclusive para as situações abrangidas pelo artigo 3º da EC 47/2005.

Quanto aos juros de mora, a obrigação de pagá-los deflui diretamente do mandamento contido em norma jurídica do ordenamento positivo.

 

Consoante posição do STJ, tem-se que o termo inicial dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública decorre da liquidez da obrigação. Sendo a obrigação líquida, os juros de mora incidem a partir do vencimento, nos termos do artigo 397, caput, do Código Civil de 2002; sendo ilíquida, o termo inicial será a data da citação quando a interpelação for judicial, a teor do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002, combinado com o artigo 219, caput, do CPC/1973 (Voto vista da Ministra Laurita Vaz no RESP 1205946, publicado em 02/02/2012).

 

A propósito, não só as normas que versam sobre juros de mora nas condenações da Fazenda Pública possuem disciplina legal. A correção monetária, nesse caso, também é definida por lei. E as normas que versam sobre a correção monetária e juros, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, possuem natureza eminentemente processual, de modo que as alterações legislativas devem ser aplicadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo, por óbvio, aquelas que se encontram na fase de execução.

 

Tendo em vista a incerteza que ainda existe acerca dos critérios para atualização de valores devidos pela Fazenda Pública, considerando a afetação pelo STJ da questão de direito (Tema 905) para dirimir de forma definitiva o assunto, e bem assim o fato de possuir o tema natureza de ordem pública, podendo ser analisado, de ofício, em qualquer fase do processo (STJ: AgRg no REsp 1422349/SP; AgRg no REsp 1.291.244/ RJ), adiro ao entendimento já adotado por esta Turma em outros precedentes para, interpretando as normas processuais de forma sistemática e teleológica, conferir ao caso solução que atenda a economia, a celeridade, a segurança jurídica, a razoável duração do processo e a efetividade da prestação jurisdicional. Explico.

 

Com efeito, o ponto controvertido que ora se examina, diz respeito a consectários legais (juros e correção monetária) em razão de condenação da União quanto à matéria de fundo.

 

A questão, portanto, tem caráter instrumental e de acessoriedade, não podendo impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja, o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.

 

Firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária legais por eventual condenação imposta ao ente público, tenho que a forma como será apurada a atualização do débito pode ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor, seja para não alimentar discussão desnecessária, seja porque até lá a questão já poderá estar pacificada na jurisprudência. E se não estiver poderá ser solucionada sem qualquer prejuízo às partes.

 

Assim, o valor real a ser pago em razão da condenação deverá ser delimitado na fase da execução do título executivo judicial, com total observância da legislação de regência (como exemplo a MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado, obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Porventura, haja alguma iliquidez no título, poderão valer-se as partes das previsões contidas no artigo 535 do Novo Código de Processo Civil.

 

A propósito, em consulta à jurisprudência deste Regional, constata-se que a União, apoiada no art. 741 do CPC/1973, tem, de forma corriqueira, utilizado dos embargos à execução para rediscutir, entre outros, o tema (atualização monetária) das condenações a si impostas. O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução) à evidência, vai na contramão da celeridade e economia processual tão cara à sociedade nos tempos atuais, mesmo porque, a despeito de muitas vezes o título ser claro, isso não está prevenindo oposição de embargos à execução.

 

Deste modo, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, que, como visto, é de natureza de ordem pública, visa racionalizar o curso das ações de conhecimento em que reconhecida expressamente a incidência de tais consectários legais. Não parece razoável que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução, impeça a solução final da lide na ação de conhecimento. Corroborando tal proposição, veja-se em sentido similar o seguinte precedente da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

 

Definida a condenação na ação de conhecimento, a análise dos critérios legais de atualização monetária na fase de cumprimento de sentença/execução, na atual conjuntura, é a mais condizente com os objetivos estabelecidos pelo legislador e pelo próprio Poder Judiciário no sentido de cumprimento das metas estabelecidas para uma mais célere e tão necessária prestação jurisdicional.

 

Diante do exposto, inexistente pacificação nos tribunais superiores acerca da higidez jurídica dos ditames da Lei 11.960/09, pronuncio que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso "sub judice" deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública, a serem definidos na fase de cumprimento do julgado.

 

 Nesse sentido a decisão desta Turma na Questão de Ordem nos Embargos de Declaração em AC 2007.71.09.000672-0/RS:

 

Por fim, quanto à verba honorária, entendo que deva ser fixada em 10% do valor da condenação, nos moldes do art. 85, § 3º, I, do NCPC, nos mesmos termos adotados por esta Turma em casos análogos, merecendo reparo a sentença. Observo que a modificação da sentença nesta instância não implicou alteração substancial no que toca à proporcionalidade da sucumbência.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/05/2016, na seqüência 224, disponibilizada no DE de 09/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A DES. FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER DECLAROU SUA SUSPEIÇÃO E O JULGAMENTO FOI ADIADO.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O RELATÓRIO E A SUSTENTAÇÃO ORAL DO ADV. MAURO BORGES LOCH, PELO APELANTE MARCOS BARTH, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2016, na seqüência 4, disponibilizada no DE de 27/06/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.