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ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. LEI 8. 745/93. REGIME JURÍDICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. TRF4. ...

Data da publicação: 03/07/2020, 23:52:36

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. LEI 8.745/93. REGIME JURÍDICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. O art. 130 do CPC atribuiu ao magistrado a tarefa de conduzir o processo, determinando as provas necessárias à instrução do feito e indeferindo diligências inúteis ou meramente protelatórias. . Ao contrato de prestação de serviço temporário, aplicam-se as regras das Leis n.ºs 8.112/90 e 8.745/93, fazendo jus o contratado à percepção das verbas remuneratórias nelas previstas. Inexistindo prova da existência de saldo de horas não compensadas ou o trabalho aos sábados e domingos, é infundada a pretensão ao respectivo pagamento. O pagamento de adicional de insalubridade depende da constatação das condições de trabalho do servidor, constituindo vantagem pecuniária propter laborem pelo desempenho efetivo de função insalubre, cessando com a eliminação das condições ou riscos que deram causa à sua concessão, nos termos do artigo 68 da Lei n.º 8.112/1990. Comprovada a ausência de fornecimento de equipamentos de proteção individual indispensáveis à eliminação dos efeitos nocivos dos agentes insalutíferos a que esteve exposto, o autor faz jus à percepção do respectivo adicional em grau médio, nos moldes do artigo 12 da Lei n.º 8.270/1991. (TRF4, AC 5006146-16.2012.4.04.7206, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 10/04/2015)


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006146-16.2012.404.7206/SC
RELATORA
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE
:
CHARLES DYON SCHLICHTING DO AMARANTE
ADVOGADO
:
Sérgio Luiz Omizzolo
:
DANIELA CRISTINA DE SOUSA
APELANTE
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO
:
OS MESMOS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. LEI 8.745/93. REGIME JURÍDICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS.
O art. 130 do CPC atribuiu ao magistrado a tarefa de conduzir o processo, determinando as provas necessárias à instrução do feito e indeferindo diligências inúteis ou meramente protelatórias. .
Ao contrato de prestação de serviço temporário, aplicam-se as regras das Leis n.ºs 8.112/90 e 8.745/93, fazendo jus o contratado à percepção das verbas remuneratórias nelas previstas.
Inexistindo prova da existência de saldo de horas não compensadas ou o trabalho aos sábados e domingos, é infundada a pretensão ao respectivo pagamento.
O pagamento de adicional de insalubridade depende da constatação das condições de trabalho do servidor, constituindo vantagem pecuniária propter laborem pelo desempenho efetivo de função insalubre, cessando com a eliminação das condições ou riscos que deram causa à sua concessão, nos termos do artigo 68 da Lei n.º 8.112/1990.
Comprovada a ausência de fornecimento de equipamentos de proteção individual indispensáveis à eliminação dos efeitos nocivos dos agentes insalutíferos a que esteve exposto, o autor faz jus à percepção do respectivo adicional em grau médio, nos moldes do artigo 12 da Lei n.º 8.270/1991.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de abril de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora


Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7416969v5 e, se solicitado, do código CRC EDAB0F98.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Vivian Josete Pantaleão Caminha
Data e Hora: 10/04/2015 16:35




APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006146-16.2012.404.7206/SC
RELATORA
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE
:
CHARLES DYON SCHLICHTING DO AMARANTE
ADVOGADO
:
Sérgio Luiz Omizzolo
:
DANIELA CRISTINA DE SOUSA
APELANTE
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO
:
OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:

III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, indefiro a prescrição e julgo parcialmente procedentes os pedidos (CPC, art. 269, I) para condenar a União a pagar ao autor, durante todo o período do contrato de trabalho (01.03.2007 a 19.11.2009), o adicional de insalubridade em grau médio, equivalente a 20% do seu salário, além dos reflexos no 13° salário e férias, inclusive nas respectivas indenizações no momento da rescisão.
As verbas serão atualizadas monetariamente pelo IPCA-E desde cada vencimento e acrescidas dos juros de mora, a partir da citação, equivalentes aos juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da fundamentação.
A sucumbência foi recíproca, mas em maior proporção pelo autor, pelo que o condeno ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União arbitrados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Por sua vez, a União pagará honorários ao autor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). O arbitramento levou em conta a natureza e o valor da causa, a dilação probatória e o tempo de tramitação do processo. Essas verbas são compensadas, independentemente da AJG deferida ao autor (STJ, AgRg no REsp 1175177/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14.06.2011, DJe 28.06.2011). A execução do saldo dos honorários fica suspensa enquanto persistir a hipossuficiência.
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Em suas razões recursais, a União sustentou ser indevida a percepção de adicional de insalubridade pelo autor, porquanto os documentos acostados aos autos comprovam o fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPI) necessários à neutralização dos agentes nocivos. Nesses termos, requereu a reforma da sentença, com o reconhecimento da improcedência do pedido.

O autor, a seu turno, arguiu, em preliminar, nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em face do indeferimento do pedido de realização de perícia técnica, que iria comprovar ser devida a percepção de adicional de insalubridade em grau máximo. Insurgiu-se contra o não acolhimento do pedido de pagamento de horas extras, alegando ter restado demonstrado o cumprimento de excedente de jornada de trabalho superior ao número de horas que supostamente deveriam ser compensadas. Postulou, ainda, o reconhecimento de que faz jus à percepção de adicional de insalubridade em grau máximo. Refutou a determinação de compensação da verba honorária.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.
VOTO

Da remessa oficial

Consoante o entendimento firmado pela Corte Especial do STJ (EREsp 699.545/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/12/2010), a sentença ilíquida desfavorável à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra prevista no § 2º do art. 475 do CPC. Por essa razão, tenho por interposta a remessa oficial.

Da alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa

Não há nulidade a inquinar a validade da sentença, por cerceamento de defesa, ainda que não tenha sido realizada perícia técnica, para fins de apuração do grau de insalubridade presente no ambiente laboral do autor.

O art. 130 do CPC atribuiu ao magistrado a tarefa de conduzir o processo, determinando as provas necessárias à instrução do feito e indeferindo diligências inúteis ou meramente protelatórias. Com efeito, incumbe-lhe decidir acerca dos elementos probatórios indispensáveis à formação de seu convencimento sobre a lide.

Nessa perspectiva, não se vislumbra qualquer violação ao princípio da ampla defesa, porquanto as provas existentes nos autos revelam-se aptas e suficientes à solução do litígio.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ENGENHEIRO E DA EMPRESA CONTRATADA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Examinados suficientemente todos os pontos controvertidos, não há falar-se em negativa de prestação jurisdicional. II - Se, diante da prova dos autos, as instâncias ordinárias concluem pela culpa do agravante e pelo nexo de causalidade, entender diversamente esbarra na Súmula/STJ. III - O juiz é o destinatário da prova e a ele cabe decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. Assim, a apuração da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide e/ou o indeferimento de prova oral demanda reexame provas, providência vedada em sede de recurso especial. agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no Ag 771335/SC, Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 23/09/2008)

Rejeito, pois, a preliminar.

Do direito à percepção de adicional de insalubridade e reflexos

Em que pesem ponderáveis os argumentos dos apelantes, não há reparos à sentença, cujos fundamentos permito-me transcrever, adotando-os como razões de decidir:

I - RELATÓRIO

Trata-se de ação trabalhista ajuizada por CHARLES DYON SCHLICHTING DO AMARANTE em face da UNIÃO, almejando provimento jurisdicional que declare nulo o contrato temporário firmado com a ré e o consequente reconhecimento do vínculo na qualidade de empregado celetista. Ainda que não seja invalidado o aludido contrato, a condenação da ré ao pagamento de horas extras, dobra prevista do artigo 9º da Lei n. 605/1949, adicional de insalubridade, depósitos dos FGTS, aplicação do artigo 467 da CLT sobre todas as verbas antes postuladas e multa do artigo 477 da CLT, equivalente a uma remuneração mensal.

O autor afirmou que: i) foi admitido pelo 10º Batalhão de Engenharia de Construção sediado em Lages no dia 14.04.2008, por meio de contrato por prazo determinado, e demitido em 30.09.2010; ii) desempenhou a função de motorista nas obras de ampliação do Porto de São Francisco do Sul/SC, e em obras realizadas em BR´s nas cidades de São Joaquim e São José do Cerrito; iii) sua maior remuneração considerada para o fim de pagamento das verbas rescisórias foi de R$ 1.935,37; iv) trabalhava em média 10 (dez) horas diárias de segunda a sexta-feira, dois sábados e um domingo por mês e quatro feriados por ano, porém os controles de horário adotados pelo empregador não espelham a real jornada de trabalho; v) apesar de ter laborado além das 40 (quarenta) horas semanais, não recebeu o adicional por serviço extraordinário; vi) não recebeu a dobra prevista na Lei n. 605/1949, uma vez que não recebia as folgas compensatórias; vii) trabalhou durante toda a contratualidade com agentes insalubres, porém não recebeu o pagamento da insalubridade, o qual deve ser em grau máximo; viii) sendo declarada nula a contratação, faz jus aos depósitos do FGTS incidentes sobre os valores recebidos e ix) deve ser aplicado o artigo 467 da CLT, bem como a multa do artigo 477 também da CLT.

Deferido o benefício da assistência judiciária gratuita (Evento 3).

Citada (Evento 6), a UNIÃO contestou (Evento 7), afirmando que: i) o autor foi contratado após lograr êxito em processo seletivo por prazo determinado, nos termos da Lei n. 8.745/1993; ii) no contrato regido pelas normas de direito administrativo não há como admitir o pagamento de verbas respaldas exclusivamente pela CLT, o que conduz a improcedência de todos os pedidos; iii) em atenção ao princípio da eventualidade, contestou referindo que o autor laborou estritamente dentro da jornada de 40 horas semanais; iv) somente poderiam realizar o pagamento de horas extras quando expressamente autorizada por organização militar e detivesse prévia destinação orçamentária; v) as horas excedentes foram objeto de compensação com folgas ou períodos de descanso superiores; vi) foram fornecidos todos os equipamentos de proteção individual que neutralizavam os agentes nocivos, sendo inclusive exigência do Porto de São Francisco do Sul; vii) como não era regido pela CLT, não tinha direito ao FGTS; viii) o parágrafo único do artigo 467 da CLT exclui a aplicação da multa à Fazenda Pública; ix) é também inaplicável à Fazenda Pública a multa do artigo 477 da CLT e x) acaso vencida, os juros moratórios e a correção monetária deverão ser fixados nos termos do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997.

Houve réplica à contestação (Evento 11)

Designada audiência de instrução e julgamento (Evento 13).

A União arrolou testemunhas (Evento 18).

O autor requereu a utilização na forma emprestada das provas orais produzidas nos processos nºs 5002537-59.2011.404.7206, 500194833.2012.404.7206 e 500221335.2012.404.7206 (Evento 23).

Determinada a intimação da União para se manifestar acerca do pedido de prova emprestada (Evento 24). A União se manifestou no Evento 27 concordando com a sua utilização.

Deferido o pedido de prova emprestada requerido pelo autor e o depoimento oral das testemunhas da União (Evento 29), porém como a União solicitou a utilização de prova emprestada de suas testemunhas nos autos n. 5003745-44.2012.404.7206, também restou deferido o pleito nos presentes autos e cancelada a audiência aprazada (Evento 33).

Expedida carta precatória para oitiva do Capitão Ubirajara Monteiro (Evento 39), a qual foi cumprida (Evento 47).

Intimadas as partes para se manifestarem acerca do retorno da precatória (Evento 49), exibiram suas alegações finais reiterando os termos da contestação (Evento 53) e da inicial (Evento 55).

Baixado o feito em diligência para oportunizar à UNIÃO a apresentação do relatório de entrega de EPIs do autor (Evendo 57).

Manifestação da UNIÃO alegando não ter localizado o comprovante de fornecimento de EPIs do autor (Evento 60).

Anexada petição do autor (Evento 63), os autos vieram conclusos para sentença (Evento 64).

É o relatório. Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. Competência: contratação temporária

Segundo entendimento do STF, possui natureza jurídico-administrativa o vínculo entre a Administração e o trabalhador contratado temporariamente. Confiram-se os precedentes:

INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.(ADI 3395 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/2006, DJ 10-11-2006 PP-00049 EMENT VOL-02255-02 PP-00274 RDECTRAB v. 14, n. 150, 2007, p. 114-134 RDECTRAB v. 14, n. 152, 2007, p. 226-245)

RECLAMAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ADI 3.395-MC. EX-SERVIDORES ADMITIDOS SOB REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRECEDENTES.
Esta Corte, em diversos precedentes, firmou entendimento no sentido de que compete à Justiça Comum processar e julgar ações ajuizadas por ex-servidores públicos admitidos sob regime de contratação temporária. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
(STF, Rcl 6789 ED, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

Assim, a Justiça Federal é competente para processar e julgar a presente demanda.

2. Prescrição

A prescrição das pretensões contra a Fazenda Pública é regida pelo Decreto n° 20.190/1932, que prevê o prazo de cinco anos, no seu artigo 1°:

Art. 1º - As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Todavia, o artigo 10 desse decreto não afasta a aplicação das leis e regulamentos que estabelecem prazo menor:

Art. 10º. - O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas as mesmas regras.

Por sua vez, o Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002), em vigor a partir de 11.01.2003, estabeleceu em dois anos a prescrição da 'pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem' (art. 206, § 2°) e em três anos para 'IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa' (§ 3°).

Entretanto, o § 2º é específico para as prestações de alimentos disciplinadas nos artigos 1.694 e ss. do CC, enquanto o § 3º não se aplica ao caso em tela.

Note-se que a remuneração dos servidores públicos, inclusive benefícios por inatividade, não é uma matéria regulada pelo direito privado e o Código Civil contempla prazo maior para a prescrição da remuneração dos profissionais liberais em geral, de cinco anos (art. 206, § 5°, II), dispositivo com prazo específico de prescrição que guarda mais semelhança com os proventos e salários.

Assim, não se aplica a mesma interpretação do STJ nas ações de responsabilidade civil contra a Fazenda Pública, de que o novo prazo prescricional para a reparação por ato ilícito é de três anos (CC/2002, art. 206, § 3°, V), por ser inferior ao prazo prescricional anterior de cinco anos (REsp 1137354/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009, DJe 18/09/2009 e REsp 1066063/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 11/11/2008, DJe 17/11/2008). Aliás, mesmo nessa matéria, a jurisprudência atual do STJ voltou a consagrar o prazo quinquenal, em julgamento representativo de controvérsia: REsp 1251993/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012.

Por fim, o TRF da 4ª Região já decidiu pela não incidência do artigo 206, § 2°, do CC para regular a prescrição nessa hipótese: AC 0011366-25.2003.404.7100-RS, Terceira Turma, Relator Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Decisão 27/04/2010, D.E. 05/05/2010.

Em se tratando de obrigações de trato sucessivo, incide a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

Na presente ação, não há parcelas vencidas há mais de cinco anos antes da sua propositura, pois as horas extras seriam devidas a partir do início do vínculo temporário em 14.04.2008, enquanto o protocolo da inicial ocorreu em 19.11.2012.

3. Mérito

3.1 Trabalhador civil temporário

Em 29.02.2008, foi publicado edital de processo seletivo simplificado para contratação de mão-de-obra temporária, com base na Lei n. 8.745/1993, para cargos temporários de agentes de serviços de engenharia (Evento 7, OFIC2, p. 27)

O Edital n. 1 de 2 de março de 2008 homologou o resultado do processo seletivo simplificado para contratação de mão-de-obra temporária, com base na Lei n. 8.745/1993, tendo o requerente obtido êxito na seleção para o cargo de agente de serviços de engenharia (Evento 7, OFIC2, p. 25).

Tendo obtido êxito na seleção, o autor firmou, em 14.04.2008, o contrato de trabalho n. 10/2008 com o 10º Batalhão de Engenharia de Construção para desempenhar o encargo de agente de serviço de engenharia (Evento 7, OFIC2, p. 6), o qual foi prorrogado sucessivamente em 14.07.2008 (Evento 7, OFIC2, p. 9), em 12.10.2008 (Evento 7, OFIC2, p. 10), em 10.01.2009 (Evento 7, OFIC2, p. 11), em 10.04.2009 (Evento 7, OFIC2, p. 12), em 09.07.2009 (Evento 7, OFIC2, p. 13), em 07.10.2009 (Evento 7, OFIC2, p. 14), em 05.01.2010 (Evento 7, OFIC2, p. 15), em 05.04.2010 (Evento 7, OFIC2, p. 16), em 03.07.2010 (Evento 7, OFIC2, p. 17),

Os termos inicial (14.04.2008) e final (30.09.2009) do contrato de trabalho estão corroborados pelo Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho no Evento 7, OFIC2, p. 38.

3.2. Nulidade do contrato de trabalho versus enquadramento como celetista

Inicialmente, cumpre analisar a natureza jurídica do contrato entabulado entre as partes, a alegada nulidade e a caracterização ou não do vínculo empregatício sob o regime celetista, isto é, sob as normas da CLT.

Consoante já registrado, o autor foi contratado pelo 10º Batalhão de Engenharia de Construção como agente de serviço de engenharia com base na Lei n. 8.745/1993, a qual estabelece em seus artigos 2º, VI, 'a':

Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:
(...)
VI - atividades: (Redação dada pela Lei nº 9.849, de 1999).
a) especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia; (Incluído pela Lei nº 9.849, de 1999). (Vide Medida Provisória nº 341, de 2006 - negritei).

Art. 4º - As contratações serão feitas por tempo determinado e improrrogável, observados os seguintes prazos máximos:
(...)
IV - até quatro anos nos casos dos incisos V e VI do art.2º.

Assim, em que pese a contratação de servidores públicos depender de prévia realização de concurso público, a Constituição Federal em seu artigo 37, IX, autoriza a contração sem o respectivo certame, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. E a Lei n. 8.745/1993 veio justamente regulamentar a contratação temporária de servidores em observância ao referido dispositivo constitucional.

Como aquele que é contratado em regime temporário não se submete a concurso público, mas tão somente a processo seletivo simplificado, o seu regime de trabalho é aquele disposto na Lei n. 8.745/1993, mais precisamente no artigo 11, que indica as normas da Lei n° 8.112/1990, o regime jurídico dos servidores públicos civis da administração federal, que se aplicam a essa modalidade de contratação:

Art. 11. Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o disposto nos arts. 53 e 54; 57 a 59; 63 a 80; 97; 104 a 109; 110, incisos, I, in fine, e II, parágrafo único, a 115; 116, incisos I a V, alíneas a e c, VI a XII e parágrafo único; 117, incisos I a VI e IX a XVIII; 118 a 126; 127, incisos I, II e III, a 132, incisos I a VII, e IX a XIII; 136 a 142, incisos I, primeira parte, a III, e §§ 1º a 4º; 236; 238 a 242, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Portanto, não se aplicam as normas da Consolidação das Leis do Trabalho.

Neste sentido, destaco os seguintes julgados do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REGIME JURÍDICO INSTITUCIONAL. EXTINÇÃO. TERMO DO PRAZO. INCABIMENTO DE INDENIZAÇÃO. PARCELAS SALARIAIS CELETISTAS. IMPERTINÊNCIA. INSALUBRIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. AFASTAMENTO DA PRETENSÃO.
Tratando-se de contratação de trabalhador para prestação de serviço temporário de excepcional interesse público, na forma do artigo 37, IX, da Constituição Federal, aplica-se o regramento institucional para regulamentação da relação jurídica formal estabelecida entre o Poder Público e o contratado (Lei n.º 8.745/93). (...). Oportuno referir que: (a) tratando-se de contrato a prazo determinado, não há que se falar em aviso prévio; (b) tratando-se de pacto laboral regido por normas estatutárias, impossível a incidência de depósito das parcelas do FGTS e do pagamento da multa rescisória respectiva; (c) não havendo despedida imotivada, não há direito também ao recebimento de seguro desemprego; (d) inexistindo prova da convocação para prestação de horas extras, não há fundamento jurídico para o pagamento da gratificação pertinente; (e) por não ser relação jurídica regida pela CLT (artigo 7º, 'c', Consolidado), inviável a aplicação da multa do artigo 477 do referido texto legal. Apelação improvida. (TRF4, AC 5009265-89.2010.404.7000, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 18/07/2013)

ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR EM REGIME TEMPORÁRIO. AGENTE DE FISCALIZAÇÃO. ANATEL. LEI N° 8.745/1993. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO. LEI Nº 10.667/2003. LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À PERCEPÇÃO DE VERBAS DE NATUREZA EMINENTEMENTE TRABALHISTAS. APLICAÇÃO DE PARTE DOS DIREITOS ESTABELECIDOS NA LEI Nº 8.112/1990. ART. 11 DA LEI Nº 8.745/1993. HORAS EXTRAS. NÃO COMPROVAÇÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1) Não existe qualquer vínculo regido pela CLT estabelecido entre o autor e a ANATEL. Isso por que a contratação de servidores para exercer atividades naquela Autarquia depende de prévia aprovação em concurso público, de acordo com o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. A par disso, em se tratando de uma Autarquia da Administração Pública Indireta, a ANATEL possui respaldo na própria Constituição Federal para realizar contratações temporárias, com caráter excepcional relativo ao interesse público, que se encontra insculpido no artigo 37, inciso IX, da CF.
2) In casu, a Lei que regula esse dispositivo constitucional é a Lei n° 8.745/1993, que estabelece as disposições acerca da contratação de servidores temporários.
3) (...).
4) O autor foi contratado em caráter temporário em 27/08/2001 e solicitou seu desligamento em 14/05/2004, de modo que a prorrogação do contrato de trabalho temporário não ultrapassou o prazo fixado em lei, que era até dia 30/06/2004.
5) O demandante, portanto, não possui direito à percepção de verbas de natureza eminentemente trabalhistas, conforme firmado pelo juízo singular, mas apenas a parte daquelas que encontram previsão na relação estatutária, a teor do disposto no art. 11 da Lei nº 8.745/1993.
(...)
(TRF4ª Região, APELREEX Nº 5015761-66.2012.404.7000/PR, REL. Des. Fed. CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, julg. em 25.07.2012 - negritei)

ADMINISTRATIVO. ANATEL. CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL COMUM. NATUREZA DO CONTRATO TEMPORÁRIO.
- (...).
Uma vez caracterizado o contrato como administrativo, aplicam-se as regras das Leis nºs 8.112/90 e 8745/93.
Reconhecida a relação administrativa advinda da contratação temporária do autor pela Administração, os pedidos que envolvem verbas tipicamente trabalhistas ficam prejudicados.
(TRF 4ª Região, AC nº 5005430-50.2011.404.7100/RS, Rel. Des. Fed. JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, julg.em 19.06.2012 - grifei)

TRABALHADOR TEMPORÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO. TERMO FINAL DO CONTRATO. PRORROGAÇÃO.
A relação de trabalho dos servidores temporários não é regida pela CLT, possuindo natureza nitidamente administrativa.
In casu, com base nesse panorama legal, não se verifica vestígio de ilegalidade na contratação/prorrogação do contrato do autor, tampouco dispensa imotivada ou caracterização da relação de emprego. Ocorreu, em verdade, o termo final do prazo legal para prorrogação dos contratos de trabalho a tempo determinado, o que motivou o término da relação jurídica entre o autor e a Administração Pública.
(TRF 4ª Região, Ac 2007.71.00.046697-8/RS, 4ª T., rel. Jorge Antonio Maurique, D. E de 01.06.2011 - negritei)

No presente caso, o autor não informou na inicial o motivo de o seu contrato de trabalho ser nulo. De qualquer modo, a contratação temporária atendeu ao previsto no artigo 2, inc. VI, alínea 'a', da Lei n. 8.745/1993.

Igualmente, foi observado o prazo máximo de 4 (quatro) anos de duração do contrato, nos termos do artigo 4, inc. IV, da Lei n. 8.745/1993, uma vez que iniciou em 14.04.2008 e terminou em 30.09.2010 (Evento 7, OFIC2, p. 38).

Desta forma, não há qualquer nulidade no contrato temporário de trabalho, estando afastada a caracterização da relação de trabalho nos moldes da CLT.

Via de consequência, restam automaticamente excluídas as verbas tipicamente trabalhista e que não integram o regime jurídico dos contratos temporários com a Administração Pública Federal, ou seja: depósitos do FGTS, repouso semanal remunerado e as multas dos artigos 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Remanescem, portanto, para análise deste Juízo (i) o direito ao percebimento das horas extras (adicional por serviço extraordinário), além das respectivas diferenças a título de férias e seu abono e do 13º salário (gratificação natalina) e (ii) adicional de insalubridade em grau máximo.

3.3 Horas extras

Do contrato de trabalho por prazo determinado celebrado pelo autor, destacam-se as seguintes cláusulas:

CLAUSULA 1ª - O CONTRATADO a que se refere o presente Contrato será regido pela Lei Nr 8.745, de 09 de dezembro de 1993 (DOU de 10 de dezembro de 1993), com nova redação da Lei nº 9.849, de 26 de outubro de 1999, aplicando-se-lhe subsidiariamente o disposto nos artigos 53 e 54; 57 a 59; 63 a 66, 68 a 80; 97; 104 a 109; 110, inciso I 'in fine', e II, parágrafo único, 111 a 115; 116, incisos I a V, alíneas a e c, incisos Vl a XII e parágrafo único; 117, incisos I a VI e IX a XIX; 118 a 126; 127, incisos I, II e III a 132, incisos I a VII, e IX a XIII; 136 a 142, incisos I, primeira parte, a III, e parágrafos 1º a 4º, 236; 238 a 242, da Lei Nr 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais) e o contido na Lei Nr 8.647, de 13 de abril de 1993, e Portaria nº 877, de 29 de outubro de 1997 (IG 10-70). Quanto à vinculação do Servidor Público Civil, ocupante de cargo em comissão sem vínculo efetivo com a Administração Pública Federal ao Regime Geral da Previdência Social, excetuando a assistência à saúde que será prestada nos mesmos moldes da estipulada para o Servidor Público Civil Federal regido pela Lei Nr 8.112/90. (Evento 7, OFIC2, p. 6).

CLAUSULA 4ª - O CONTRATADO obriga-se a exercer suas atividades com pontualidade e assiduidade, dispondo-se a cumprir a carga horária de trabalho de (40) quarenta horas semanais, podendo a mesma ser fixada em turnos diurno e noturno, respeitada a duração legal sempre que a execução do serviço exigir. (Evento 7, OFIC2, p. 7 - grifei)

CLAUSULA 11ª - O presente Contrato vigorará a partir da data de sua assinatura pelo prazo de 03 (três) meses, sujeito a prorrogações desde que seja respeitado o limite total de quatro anos, podendo ser extinto sem direito a qualquer indenização: por iniciativa do CONTRATADO, com antecedência mínima de 30 (tinta) dias do término do prazo estabelecido neste Contrato, ou por falta grave. (Evento 7, OFIC2, p. 7 - negritei)

CLAUSULA 16ª - O contrato firmado de acordo com a lei 8.745, de 09 Dez 93, extinguir-se-á, sem direito a indenizações:
I - Pelo término do prazo contratual;
II - Por iniciativa do contratado. (Evento 7, OFIC2, p. 7)

Esse contrato está em harmonia com a disciplina legal, sendo que o artigo 73 da Lei n° 8.112/1990, o qual é mencionado no artigo 11 da Lei n° 8.745/1993, dispõe sobre o pagamento de horas extras:

Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

A parte autora defendeu que, no desempenho de suas atribuições, laborou em tempo superior à jornada contratada sem a respectiva remuneração.

Da legislação e das provas nos autos conclui-se que não lhe assiste razão. Explico.

A União afirmou que não foi autorizada a realização de horas extraordinárias, o que impede o eventual pagamento, por falta de previsão orçamentária nas obras executadas.

Esse aspecto formal não pode ser invocado para obstar o reconhecimento do direito ao recebimento das horas extras pela simples razão de que, caso comprovada a realização do trabalho extraordinário, o inadimplemento da respectiva contraprestação implicaria em enriquecimento ilícito da União, fenômeno sempre contrário ao direito.

Entretanto, o fato é que ficou demonstrando que as horas extras realizadas pelo autor eram compensadas por dias de folga pelo sistema chamado de 'arejamento'.

Vejam-se os trechos do depoimento da testemunha da União, Capitão Ubirajara Monteiro (Evento 47):

Os civis que trabalhavam na obra do porto também se beneficiavam do sistema de arejamento. Eram 24 dias de trabalho e 4 dias de arejamento. No período do arejamento não havia trabalho, eram todos dispensados. Não existia banco de horas, porém algumas vezes os civis trabalhavam fora do horário, mas usufruíam essas horas depois. Disse que todos os civis ficaram lhe devendo horas, porque recebiam folgas de trabalho, essas compensações eram autorizadas pelo Comandante do Exército.

A testemunha Fabio Rodrigues Santos declarou nos Autos n. 5004876-54.2012.404.7206 (Evento 51, VIDEO2):

Ficou sabendo que alguns civis deviam horas de trabalho para o Batalhão. Tinha um civil que devia 160 horas. Trabalhavam oito horas. Eventualmente fazia horas a mais, o que era compensado com quatro dias que recebiam no mês. Havia um ajuste de horários, sendo o pessoal liberado, em virtude dos horários trabalhados a mais. Os trabalhadores eram liberados todos os finais de semana para virem para Lages. Uma vez por mês eram trazidos pelo Batalhão para Lages. Era fornecido uso de equipamento individual. Teve civil que trabalhou dois anos. Outros trabalharam quatro. Alguns trabalhavam a noite, mas depois esses horários eram ajustados. Não sabe se era pago adicional noturno. Não se recorda de nenhum civil trabalhando em outra função da que fora contratado. Tinham intervalo de almoço. Era fornecida alimentação no alojamento do exército. O porto cobrava o trabalho com utilização de EPI. Existia uma ficha no destacamento que controlava o fornecimento de EPI. Quando o concreto chegava tinha que ser utilizado porque senão ressecava dentro do caminhão.

Do depoimento prestado pela testemunha Roger Luiz Bierberbach Filho no Processo n. 5001948-33.2012.404.7206 (Autos n. 5004876-54.2012.404.7206, Evento 52), extrai-se:

Trabalhou no porto desde o ano de 2006. Primeiro trabalhou como sargento, depois como servidor civil contratado. O horário base era das 7:30 às 17:30. Tinha um sargento que fazia o controle do horário. Em razão de algum trabalho, eventualmente trabalhavam a mais. Essas horas eram compensadas no período de arejamento. Não sabe se pagavam adicional noturno. Às vezes trabalhavam à noite. Passou por seleção para ser contratado para trabalhar como empregado civil. Acredita que era explicado que as horas trabalhadas a mais seriam compensadas. Tinha um sargento que fiscalizava a obra. As horas extras não eram pagas, mas sim compensadas. Os civis compensavam as horas no arejamento. Tinha um caderno que anotavam o horário.

A testemunha da parte autora Luiz Fernando Ferreira da Silva, declarou nos Autos n. 5002537-59.2011.404.7206 (Evento 67, VIDEO3):

Trabalhou no Porto de São Francisco de armador. Trabalhavam nos finais de semana sábado e domingo das sete às cinco. Tinham folgas nas sextas, sábados e domingo. Tinham um cartão ponto, mas normalmente só assinavam até umas cinco horas. O intervalo de almoço era de uma hora e meia. Normalmente retornavam na segunda-feira no horário de trabalho, compensando as horas que trabalhavam a mais. Tanto na ida, quanto no retorno das viagens. Não sabe se alguém recebeu as horas extras.

O informante Ilizeu Morgenstern prestou depoimento na Ação Ordinária n. 5002537-59.2011.404.7206 (Evento 67, VIDEO3):

Trabalhou no batalhão. Não recebia adicional de insalubridade. O Horário era das sete às dezenove, mas às vezes ia até às dez da noite. Trabalhavam dois sábados e dois domingos por mês. Não recebia a mais por trabalhar até mais tarde. Assinavam um livro preenchido pelo batalhão, eles é que ficavam responsáveis por inserir o horário. O trabalho normalmente se estendia até tarde. Não recebiam equipamento de proteção individual. Não entenderam que o contrato era por prazo determinado.

Neste ponto, cabe salientar que a prova testemunhal produzida não apresenta a necessária imparcialidade, porquanto o autor arrolou colegas que também litigam contra a ré em ações onde formulam as mesmas alegações.

Já o sistema de arejamento foi explicado pelo Comandante do 10° Batalhão de Engenharia e Construção nos seguintes termos (Evento 7, OFIC2, p. 2):

c. (...) esta Organização Militar não autorizou em suas Operações o pagamento de horas excedentes, sendo que, havendo necessidade excepcional de prorrogação de jornada de trabalho, dentro dos limites máximos impostos à administração pública em geral, tal era estipulado, conforme a Súmula nº 85/TST, em compensação com dispensa nas ocasiões de 'arejamento', conforme interpretação que os Tribunais Pátrios vêm aplicando ao teor do art. 44, inciso II, da Lei nº 8.112/93, combinado com o art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal.
d. Assim, vale aqui explicar o que significa no âmbito da administração militar o termo 'arejamento'. (...)
f. (...) estando as Operações de Construção geralmente longe da Sede da Organização Militar, a cada período médio de 24 (vinte e quatro) dias, ao contingente de militares é concedido período de 'arejamento' de 04 (quatro) dias, sendo 02 (dois) dias destinados ao traslado de vinda e retorno de militares e servidores civis que desejem retornar à sede da Organização Militar.
g. No período de arejamento, as atividades da Operação de Construção são praticamente paralisadas e o contingente destacado é liberado integralmente de suas obrigações funcionais. O mesmo acontece com os funcionários civis estatutários e aos contratados de forma temporária, estes que, eventualmente e extraordinariamente, ao exercerem suas atividades além da jornada normal de serviço, recebem a devida compensação horária no momento de 'arejamento'.

Não foram apresentados registros de controle de horas trabalhadas.

No entanto, as testemunhas referiram existir um controle paralelo das horas extras para fins de arejamento, o que é razoável admitir, pois, pelos registros das jornadas diárias, não haveria horas para compensar quando do arejamento. Entretanto, os trabalhadores foram deslocados para cidades distantes da sua residência, sabendo-se de antemão que seriam necessárias viagens e períodos de folga a fim de manterem contato com os familiares ou tratarem de assuntos diversos nos seus locais de origem. Em outras palavras, é crível que trabalhassem além da jornada normal de 8 horas diárias naquelas cidades a fim de usufruírem dos períodos de folga em Lages/SC.

Por outro lado, inexiste prova se realmente não ocorreu a compensação integral das horas extras pela modalidade de arejamento, muito menos qual seria o saldo de horas extraordinárias não compensadas.

Na Justiça do Trabalho, a dificuldade em torno dessa prova é, geralmente, resolvida contra o empregador, a quem compete a prova da não prestação das horas extras.

Seguindo tal prática, deveria ser condenada a União ao pagamento da verba postulada.

Contudo, como se está diante de uma relação de direito público e de atos administrativos que gozam de presunção de veracidade relativa, cabia ao autor comprovar a realização de horas extras não compensadas. Do conjunto de depoimentos e documentos nos autos não emerge a convicção sobre o fato constitutivo desse direito. O depoimento genérico das testemunhas é rebatido pelos registros da jornada de trabalho e pelas compensações de arejamento, não se admitindo a simples inversão do ônus da prova contra a Administração.

Assim, não havendo elementos que apontem, com segurança, a existência de saldo de horas não compensadas ou o trabalho aos sábados e domingos, é improcedente o pedido.

3.4 Adicional de insalubridade

O autor requereu o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, alegando que trabalhava em contato com ruídos, agentes biológicos, cimento, produtos químicos, umidade, dentre outros.

Acerca do adicional por atividades insalubres, estabelece a Lei n. 8.112/1990:

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

A Lei n. 8.270/1991, por sua vez, preceitua:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

Uma vez que a legislação específica remete à disciplina dos trabalhadores em geral, a matéria deve ser analisada à luz do artigo 200 da CLT, que outorgou competência ao Ministério do Trabalho para estabelecer disposições complementares de proteção dos trabalhadores, a qual foi concretamente exercida por meio da Portaria n° 3.214/1978, que aprovou as Normas Regulamentares - NR relativas à segurança e medicina do trabalho.

Com isso, o pagamento do adicional de insalubridade depende da constatação das condições de trabalho do servidor, constituindo vantagem pecuniária propter laborem pelo desempenho efetivo de função insalubre, cessando com a eliminação das condições ou riscos que deram causa à sua concessão, nos termos do artigo 68 da Lei n. 8.112/1990.

Ademais, a NR 15, que dispõe sobre atividades e operações insalubres, estabelece que a 'utilização de equipamento de proteção individual' elimina ou neutraliza a insalubridade, o que implica na 'cessação do pagamento do adicional respectivo' (item 15.4). Essa eliminação ou neutralização da insalubridade depende de 'avaliação pericial por órgão competente, que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador' (item 15.4.1.2).

- Caso concreto: operador de máquinas

No caso, o autor desempenhava a atividade de operador de máquinas.

De acordo com o laudo técnico (Evento 7, OFIC3, p. 8) a função de operador de máquinas consistia em:
- operar moto-niveladora Caterpillar nas obras da empresa conforme necessidade;
- Eventualmente lubrifica e engraxa o maquinário.

Quanto aos agentes nocivos que estava exposto, extrai-se do laudo:

i) Físicos: - exposição habitual e permanente ao ruído de 92/94 dB(A);
ii) Químicos: - exposição eventual das mãos a óleos e graxas (hidrocarbonetos);
iii) Biológicos: inexistente

Medidas Preventivas:
Utilização dos seguintes EPIs com treinamento adequado.
a) Calçados de segurança;
b) Óculos de segurança;
c) Capacete de segurança;
d) Protetor auricular;
e) Creme protetor cutâneo.

O perito concluiu que a 'atividade é considerada INSALUBRE em grau médio (ruído e hidrocarbonetos) correspondente a um adicional de 20% do salário mínimo, que serão neutralizados pelo uso dos equipamentos acima descritos'.

Os equipamentos referidos eram o protetor auricular e creme protetor cutâneo ao manusear produtos químicos, que neutralizariam as ações dos agentes insalubres concretamente verificados: ruído e químicos.

Assim, a solução da matéria depende da convicção sobre o uso do EPI.

Nesse sentido, não foi encontrada a 'Ficha de controle de entrega de EPI' do autor (evento 60).

Assim, conclui-se que não foram entregues os equipamentos de proteção individual ao autor, necessários para a eliminação da insalubridade, nos termos da perícia técnica, de forma que persistiu a insalubridade em grau médio, tendo o autor direito ao recebimento do respectivo adicional, equivalente a 20% do seu salário, consoante o valor e a base de cálculo definidos no artigo 12 da Lei n. 8.270/1991, acima transcrito.

- Reflexos do adicional de insalubridade

Além do adicional de insalubridade, o autor requereu os reflexos no '13° salário, férias vencidas e proporcionais, repouso semanal, adicional noturno e no FGTS'.

O requerente não recebia adicional noturno, a teor dos contracheques e do termo de rescisão do contrato de trabalho. O FGTS, por sua vez, não é devido, segundo a fundamentação acima.

Quanto aos demais reflexos, acompanho a jurisprudência trabalhista, no sentido que o adicional de insalubridade deve ser considerado no cálculo do décimo terceiro salário e das férias, inclusive nas respectivas indenizações no momento da rescisão. Confira-se:

Súmula 139 do TST: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 102 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

TRT12, ED 0002700-23.2012.5.12.0016, SECRETARIA DA 1A TURMA, Rel. VIVIANE COLUCCI, publicado no TRTSC/DOE em 10/10/2013:
Assevera o autor que o acórdão apresenta omissão, consubstanciada na falta de manifestação específica acerca dos reflexos do adicional de insalubridade deferido.Razão lhe assiste.Apesar de não haver menção específica no recurso sobre quais parcelas o autor pretende ver incidir o adicional de insalubridade deferido, o pleito final é lançado nos seguintes termos: 'No caso de ser mantida a contradita e a validade da r. sentença, requer a sua reforma no sentido de deferir ao autor o adicional de insalubridade e reflexos, nos moldes requeridos na inicial.'(pág. 9 do marcador 33)Passo, então, à análise.Na exordial, o autor postulou reflexos do adicional de insalubridade sobre horas extras reais e fictas, nos DSR, no aviso prévio, nas férias e terços constitucionais, 13o salários, no FGTS e multa rescisória de 40%.(pág. 14 do marcador 1)Pois bem.É pacífica a jurisprudência no sentido de que, 'Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais'. Este, ED RO 0002700-23.2012.5.12.0016 -3 aliás, o conteúdo da Súmula nº 139 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.Destarte, todas as parcelas contratuais calculadas com base na remuneração devem sofrer a incidência do adicional de insalubridade deferido ao autor.Os contracheques das págs. 29 e seguintes revelam que o autor recebeu horas extras no período imprescrito, tendo trabalhado, ainda, em horário noturno.Logo, devidos os reflexos do adicional de insalubridade sobre horas extras reais e fictas. Devidos os reflexos, também, em 13os salários integrais e proporcionais, nas férias e abonos constitucionais, bem como no FGTS.
Apesar de os descansos semanais remunerados virem discriminados como rubrica própria nos contracheques, verifico que o autor era mensalista, abrangendo o adicional de insalubridade deferido o módulo mensal, aí incluídos os repousos semanais remunerados.De acordo com o documento da pág. 13 do marcador 9, o autor foi dispensado sem justa causa, sendo devidos os reflexos também sobre a indenização compensatória de 40% paga na rescisão.Acolho os embargos declaratórios para, sanando omissão, acrescer à condenação os reflexos do adicional de insalubridade deferido sobre horas extras reais e fictas, 13os salários integrais e proporcionais, férias e abonos constitucionais, FGTS e indenização compensatória de 40%. (negritei)

Por outro lado, não tem repercussão alguma no descanso semanal remunerado:

Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais do TST - SDI-1: 103. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REPOUSO SEMANAL E FERIADOS (nova redação) - DJ 20.04.2005O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados.

3.5 Atualização monetária e juros de mora

No julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo Plenário do STF, restou reconhecida, por arrastamento, a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, no que se refere a adoção dos índices de remuneração da caderneta de poupança para fins de atualização monetária.

Dessa forma, os valores devidos devem ser corrigidos monetariamente pela variação do IPCA-e/IBGE, nos termos da MP n. 1.973-67/2000, convertida na Lei n. 10.522/2002. Vedada, contudo, a incidência da correção monetária nos períodos de incidência da taxa SELIC como juros de mora.

Quanto aos juros de mora, contados a partir da citação, são devidos no percentual de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, no período de julho/2009 a abril/2012, a partir de quando passam a seguir o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ou seja, 0,5% ao mês, enquanto a taxa SELIC seja superior a 8,5% ao ano, ou 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos (MP n. 567/2012, convertida na Lei n. 12.703/2012). (grifei)

Acresça-se a tais fundamentos que, afora a ausência de prova de fornecimento e efetiva utilização de equipamentos de proteção individual eficazes para todos os agentes insalutíferos a que esteve exposto o autor, o eg. Supremo Tribunal Federal já se pronunciou a respeito do tema (orientação que se aplica ao caso concreto, por analogia), nos seguintes termos:

CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).
2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).
3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar".
(...)
8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.
9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física".
10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de
aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso
Extraordinário.
(STF, Pleno, ARE 664335/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJE 12/02/2015 - grifei)

No tocante ao grau de insalubridade e ao pagamento de horas extras, a pretensão do autor carece de amparo no acervo probatório existente nos autos, como já exaustivamente exposto pelo juízo a quo.

Dos consectários legais

No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais é questionada nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, porém a controvérsia ainda não foi solucionada definitivamente, restando pendente a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal e a definição dos referenciais a serem adotados.
Por essa razão, a especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e a questão dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Dos honorários advocatícios

Tendo em vista a sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem ser compensados, na forma do art. 21 do Código de Processo Civil.

O art. 23 da Lei n.º 8.906/94 apenas alterou a titularidade para o recebimento dos honorários advocatícios, sem revogar a regra do citado art. 21:

AGRAVO REGIMENTAL. FGTS. PERDA DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDO INICIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 21, CAPUT, DO CPC. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DESPESAS PROCESSUAIS. COMPENSAÇÃO. LEI 8906/94 - ESTATUTO DO ADVOGADO.
1. Nas ações onde se pleiteiam a correção monetária dos saldos da conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, restando caracterizada a sucumbência recíproca, impõe-se a compensação entre os litigantes das despesas e honorários advocatícios proporcionalmente, nos termos do art. 21, caput, do Código de Processo Civil.
2. O art. 23 da Lei n.º 8.906/94 - Estatuto da Advocacia - assegura pertencer ao advogado da causa a verba honorária incluída na condenação, todavia, permanecem aplicáveis as normas do Código de Processo Civil relativas ao tema, de sorte que pode o juiz compensar os honorários, sem que importe em violação à referida legislação específica.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AGREsp nº 484.172/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 01/09/2003)

Do prequestionamento

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial.

É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora


Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7416968v6 e, se solicitado, do código CRC 672166EE.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Vivian Josete Pantaleão Caminha
Data e Hora: 10/04/2015 16:35




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006146-16.2012.404.7206/SC
ORIGEM: SC 50061461620124047206
RELATOR
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE
:
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PROCURADOR
:
Dr. Alexandre Amaral Gavronski
APELANTE
:
CHARLES DYON SCHLICHTING DO AMARANTE
ADVOGADO
:
Sérgio Luiz Omizzolo
:
DANIELA CRISTINA DE SOUSA
APELANTE
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO
:
OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/04/2015, na seqüência 374, disponibilizada no DE de 27/03/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
VOTANTE(S)
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
:
Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria


Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7466398v1 e, se solicitado, do código CRC 62158CBF.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Data e Hora: 07/04/2015 19:00




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