ADMINISTRATIVO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO COLETIVA. AÇÃO INDIVIDUAL POSTERIOR. RENÚNCIA TÁCITA. LITISPENDÊNCIA. COISA JULGADA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5022038-45.2019.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

APELANTE: DIVA LUIZA ALDRIGHI DICKEL (EXEQUENTE)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (EXECUTADO)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra decisão proferida em Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública, referente ao pagamento de diferenças de quintos/décimos reconhecidas na Ação Coletiva nº 2002.71.00.041015-0. A sentença recorrida extinguiu o feito sem julgamento do mérito, com supedâneo no art. 485, IV, do CPC, em vista da existência de ação individual com o mesmo objeto da ação coletiva, cuja sentença transitada em julgado reconheceu a ocorrência da prescrição do fundo de direito.

A apelante sustenta, em síntese, que a existência de ação individual com o mesmo objeto da ação coletiva não impede a servidora de se beneficiar do título executivo judicial formado na ação proposta pelo Sindicato, por entender que compete à ré noticiar a existência de ação coletiva, com a finalidade de oportunizar o autor da ação individual propor a desistência do feito.

Com contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, cabe salientar que não há que sefalar na ocorrência de preclusão lógica em relação à alegação de coisa julgada formada na ação individual ajuizada pela ora recorrente. Isto porque a coisa julgada é matéria passível de ser conhecida de ofício, nos termos do art. 485, V e § 3º, do CPC. Ainda que se entenda que as matérias de ordem pública se sujeitam à preclusão lógica e à preclusão consumativa, elas não se sujeitam à preclusão temporal, que é o caso dos autos, eis que a alegação da existência de coisa julgada formada em ação individual ainda não tinha sido discutida.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. TÍTULO COLETIVO (N. 2006.34.00.006627-7/DF). ASDNER. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. COMPENSAÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. COISA JULGADA. EFICÁCIA PRECLUSIVA. 1. A compensação, como matéria de defesa (e não de ordem pública), deve ser alegada pelo executado na primeira oportunidade que tenha para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. Precedentes. 2. A matéria de ordem pública sujeita-se à preclusão lógica e à preclusão consumativa, não estando sujeita, apenas à preclusão temporal.Precedentes. 3. As matérias de ordem pública não anteriormente suscitadas devem ser consideradas deduzidas e repelidas com o trânsito em julgado. Precedentes. 4. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 5037473-87.2017.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 21/08/2019)

Passo ao exame do mérito do recurso.

Os direitos individuais homogêneos podem ser tutelados tanto por ação coletiva quanto por ação individual, cabendo à parte interessada efetuar a opção (arts. 103, III, combinado com os parágrafos 2º e 3º e art. 104, do Código de Defesa do Consumidor).

Ao ajuizar ação individual com o mesmo objeto de ação coletiva prévia, o demandante renuncia tacitamente aos efeitos da coisa julgada formada na ação coletiva. Esse é o caso dos autos, conforme esclarece o magistrado do processo executivo, cujas razões transcrevo, adotando os seus fundamentos:

"É incontroverso que a exequente ajuizou, em 08/11/2002, ação individual autuada sob nº 2002.71.00.045912-5 (evento 21, EXTR2), cujo objeto é idêntico à coletiva ora executada, conforme se extrai do relatório do acórdão proferido em sede de recurso de apelação (evento 21, OUT4):

MARIA ALICE MACIEL ALVES, MARIA REGINA CORRÊA SEVERO, NEUSA CUNHA GAVIÃO, ROBERTO CARVALHO DE AZAMBUJA VILLANOVA e VARLENE RODRIGUES BRUZZA, servidores públicos federais aposentados, ajuizaram ação ordinária contra a UNIÃO, pleiteando a declaração de seu direito à percepção cumulativa das vantagens previstas nos artigos 192, II (cálculo dos proventos de aposentadoria com base na remuneração do padrão imediatamente superior), e 62, § 2.° (incorporação de quintos/décimos por exercício de função de direção, chefia ou assessoramento), da Lei n.° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, com a condenação da ré ao restabelecimento da vantagem suprimida e ao pagamento das parcelas remuneratórias vencidas e vincendas, assim como os reflexos no décimo-terceiro salário. Alegaram que a obrigatoriedade de opção por uma das vantagens viola os princípios do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. (grifei)

(...)

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, reconhecendo tão-somente a prescrição parcelar e declarando o direito da parte autora ao recebimento cumulativo dos quintos/décimos incorporados e da vantagem do artigo 192, II da Lei n.° 8.112/90, bem como condenando a ré ao restabelecimento do pagamento das vantagens desde sua supressão e ao pagamento das prestações vencidas e não prescritas. Determinou que os valores devidos sejam atualizados monetariamente e acrescidos de juros moratórios de 12% ao ano, a contar da citação. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor da condenação. O MM. Juiz sentenciante considerou que não há óbice legal à cumulação das vantagens, sendo que uma delas já havia se incorporado à remuneração dos autores, não podendo ser suprimida quando da aposentadoria. (grifei)

No referido acórdão, restou reconhecida a prescrição quinquenal das parcelas vencidas, e reconhecido o direito à cumulação das vantagens previstas nos art. 62, §2º, e 192, II, ambas da Lei 8.112/90, conforme ementa publicada no DJU de 20/10/2004 (evento 21, OUT4) :

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS/DÉCIMOS. REMUNERAÇÃO DO PADRÃO DA CLASSE SUPERIOR. VANTAGENS ACUMULÁVEIS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO PARCELAR. INCIDÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. VERBA ALIMENTAR. JUROS EM PRECATÓRIOS SUCESSIVOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS EM FUTURA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em se tratando de prestações periódicas ou de trato sucessivo, e não tendo sido negado o direito, a prescrição abrange apenas as parcelas vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da demanda (artigo 3.° do Decreto n.° 20.910, de 6 de janeiro de 1932, e Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça). 2. Tendo os autores ingressado para a inatividade sob a égide da Lei n.° 8.112/90, a parcela de quintos ou décimos já incorporada aos seus vencimentos pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento (artigo 62, § 2.°), não podia ser suprimida para que pudessem ter seus proventos calculados com base na remuneração do padrão imediatamente superior (artigo 192, III). Inexistência de vedação legal à acumulação das referidas vantagens. 3. Tendo em conta a natureza alimentar das parcelas reclamadas, incidem juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação, sendo cabíveis, inclusive, em precatórios sucessivos. 4. A correção monetária é devida desde o vencimento de cada prestação. 5. É condicional e, portanto, nulo, o provimento que dispõe sobre honorários periciais devidos se houver perícia em futura ação de liquidação de sentença. 6. Apelo e remessa oficial parcialmente providos.

Ocorre que, no AgRg no REsp nº 797.955-RS, a 5ª Turma do STJ, em 23 de maio de 2006 (DJ de 19/06/2006), decidiu por reconhecer a ocorrência da prescrição da prescrição do fundo de direito, haja vista que a ação proposta buscava a revisão de pensões concedidas em 1992, 1993, 1995 e 1996 (evento 1, DECSTJSTF6).

Em Embargos de Divergência (EREsp 797955/RS), restou mantido o entendimento da ocorrência da prescrição do fundo de direito (evento 21, DECSTJSTF8), vindo a transitar em julgado em 19/05/2010.

A ação individual nº 2002.71.00.045912-5 foi proposta quando já tramitava a ação coletiva nº 2002.71.00.041015-0 (hoje digitalizada sob nº 50699512820164047100, conforme certidão juntada sob TIT_EXEC_JUD3 do evento 1.

Nos termos do art. 104 da Lei n.º 8.078/90, não há litispendência entre a ação individual e a coletiva promovida por entidade de classe ou sindicato, verbis:

"Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva."

A norma em análise diz respeito à situação concreta, na qual, estando em andamento ação individual, toma-se conhecimento da existência de demanda coletiva ajuizada posteriormente. Sendo a ação individual anterior ao ajuizamento da ação coletiva, mister que a parte autora pleiteie a suspensão de seu processo, sob pena de não se beneficiar do resultado da coletiva.

Da mesma forma, abdica dos efeitos da sentença coletiva a parte que resolve dar prosseguimento a ação individual sem aguardar o desfecho da ação coletiva com identidade de objeto.

Em consonância a este entendimento, trago precedentes do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO DOS TETOS DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. AÇÃO COLETIVA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE AÇÃO INDIVIDUAL. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA INDIVIDUAL. 1. No que concerne à prescrição, sua interrupção pelo ajuizamento da Ação Coletiva diz respeito à discussão do fundo de direito. No tocante ao prazo prescricional nas relações jurídicas de trato sucessivo, a interrupção da prescrição referente às prestações vencidas dependerá da opção do potencial beneficiário do litígio coletivo em aguardar o desfecho da Ação Coletiva para, oportunamente, executá-la. 2. Se a Ação Individual é anterior ao ajuizamento da Ação Coletiva, mister que a parte autora pleiteie a suspensão de seu processo no prazo legal, sob pena de não se beneficiar do resultado da Ação Coletiva. Da mesma forma, abdica dos efeitos da sentença coletiva a parte que resolve dar início e prosseguimento a uma Ação Ordinária Individual sem aguardar o desfecho da Ação Coletiva com identidade de objeto. 3. Na situação em que o potencial beneficiário da sentença coletiva opta por ajuizar e dar prosseguimento à Ação Ordinária Individual - em vez de aguardar o fim da Ação Coletiva para então executá-la -, o termo inicial prescricional de eventuais prestações vencidas é o momento em que se ajuíza Ação Ordinária Individual, sendo forçoso interpretar sistematicamente os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor (art. 104) e do Código Civil (art. 203). 4. Na hipótese dos autos, a opção do potencial beneficiário da Ação Coletiva em não aguardar o desfecho do litígio em massa tornou a Ação Ordinária Individual autônoma e independente da demanda coletiva, razão pela qual, in casu, a prescrição quinquenal de eventuais parcelas vencidas tem como marco inicial o ajuizamento da Ação Ordinária Individual, e não o da Ação Coletiva. 5. O acórdão merece reforma quanto ao lustro prescricional, devendo ser delimitada como termo inicial do prazo prescricional quinquenal (Súmula 85/STJ) a propositura da Ação Ordinária Individual, e não a da Ação Coletiva. 6. Recurso Especial provido. (REsp 1767938/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 28/11/2018, grifei)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DE AÇÃO INDIVIDUAL. AJUIZAMENTO POSTERIOR À AÇÃO COLETIVA. ART. 104 DO CDC. INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE DOS AUTOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. "A incidência do art. 104 do CDC se dá em casos de propositura da ação coletiva após o ajuizamento de ações individuais, hipótese diversa da situação dos autos, em que, conforme se depreende do acórdão recorrido, a ação coletiva foi proposta anos antes da ação individual." (REsp 1653095/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 24/04/2017) 2. Dissídio jurisprudencial não demonstrado, tendo em conta a ausência de similitude fática e ntre as hipóteses confrontadas. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1457487/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017, grifei)

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA COLETIVA. REQUERIMENTO DE INGRESSO NA FASE EXECUTIVA. DEMANDA INDIVIDUAL ANTERIOR. OPÇÃO POR CONTINUIDADE. EXTENSÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE (...) 2. O art. 104 do CDC preceitua que o titular da ação individual não será beneficiado com a procedência da ação coletiva se não requerer a suspensão do feito no prazo de trinta dias contados da ciência do ajuizamento da demanda coletiva. 3. Caso em que a Corte de origem rejeitou o pleito de ingresso do agravante na fase de cumprimento de sentença de demanda coletiva em razão de ação individual anterior proposta em litisconsórcio ativo e ao final julgada improcedente na qual, mesmo intimado para manifestar-se sobre a suspensão supracitada, optou por dar-lhe continuidade. 4. Se a parte preferiu prosseguir na lide individual, não pode beneficiar-se, na fase executiva, do cumprimento de sentença proferida em demanda coletiva, sob pena de furtar-se ao desfecho da sentença de mérito que lhe foi desfavorável. 5. Divergir do aresto recorrido para constatar que a demanda anteriormente ajuizada também possuía natureza coletiva, porquanto proposta por legitimado extraordinário, implica reexame de aspectos fático-probatórios, providência incompatível com a via especial, ante o óbice inserto na Súmula 7 do STJ. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1425712/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 07/08/2017, grifei)

Ainda, a ciência da existência de ação coletiva está presente, porquanto o escritório patrono da parte exequente na ação individual (EXTR2 do evento 21) é o mesmo que ingressou com a ação coletiva (GLÊNIO LUIS OHLMEILER FERREIRA E PAESE, FERREIRA & ADVOGADOS ASSOCIADOS).

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL. EXISTÊNCIA DE AÇÃO COLETIVA PRÉVIA COM IDÊNTICO OBJETO. ART. 104 DO CDC. INAPLICABILIDADE. O art. 104 do CDC é inaplicável ao caso dos autos. Aqui a ação coletiva é prévia, ajuizada em 2007, muito anterior ao ajuizamento da ação individual em 2012, inclusive pelos mesmos advogados, daí a ciência do autor da existência da ação coletiva. (...). 2. A suspensão seria possível se já em trâmite a ação individual, o sindicato ajuizasse a ação coletiva, o que não é o caso dos autos. (TRF4, AG 5011815-03.2013.404.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 14-11-2013)

Por conseguinte, não requerida a suspensão da sua ação individual, vindo a tramitar até seu trânsito em julgado em 19/05/2010, não poderá a exequente se beneficiar com o título coletivo formado na ação coletiva nº 2002.71.00.041015-0."

Conclui-se que, no caso dos autos, não há como se imputar a responsabilidade da ciência da ação coletiva à ré. O escritório de advocacia que representa a ora recorrente é o mesmo do sindicato autor da ação coletiva. Ademais, a decisão proferida na ação individual transitou em julgado, incidindo na espécie, também, o art. 485, V, do CPC.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. COISA JULGADA. 1. Após o julgamento em segundo grau da ação coletiva e antes de seu trânsito em julgado, a parte ajuizou a ação individual com o mesmo objeto da ação coletiva. 2.A ação individual, todavia, foi extinta pelo reconhecimento da decadência do direito de revisão do ato de concessão do benefício previdenciário. 3.Segundo o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 104, é certo que a ação coletiva não induz litispendência em relação à ação individual eventualmente proposta, sendo aberta duas possibilidades, quais sejam: ajuizar a ação individual com a renúncia aos efeitos da ação coletiva ou aguardar o resultado final da demanda coletiva, possibilitando-se a execução individual da sentença coletiva, caso favorável. 4. o ajuizamento da ação individual no curso da ação coletiva importa em renúncia tácita ao eventual proveito decorrente do julgamento da ação coletiva, pois a parte assume o risco de obter provimento individual desfavorável. 5. No caso concreto, há óbice ao processamento da execução individual, em face da existência de coisa julgada em demanda antecedente, impondo-se a extinção do feito, nos termos dos arts. 330, III, e 924, I, do CPC, por ausência de condição da ação. (TRF4, AG 5002104-61.2019.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCOS JOSEGREI DA SILVA, juntado aos autos em 25/04/2019)

Portanto, deve ser negado provimento à apelação, majorando-se os honorários fixados na decisão recorrida em 2% (art. 85, § 11º, do CPC), cuja exigibilidade encontra-se suspensa por ser a recorrente beneficiária da AJG.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.

Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001933795v2 e do código CRC 80e8341c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5022038-45.2019.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

APELANTE: DIVA LUIZA ALDRIGHI DICKEL (EXEQUENTE)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (EXECUTADO)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO COLETIVA. AÇÃO INDIVIDUAL POSTERIOR. RENÚNCIA TÁCITA. LITISPENDÊNCIA. COISA JULGADA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NÃO SUJEIÇÃO À PRECLUSÃO TEMPORAL.

1. No caso dos autos, não há que se falar na alegação da ocorrência de preclusão lógica em relação à alegação de coisa julgada formada na ação individual ajuizada pela ora recorrente. Isto porque a coisa julgada é matéria passível de ser conhecida de ofício, nos termos do art. 485, V e § 3º, do CPC. Ainda que se entenda que as matérias de ordem pública se sujeitam à preclusão lógica e à preclusão consumativa, elas não se sujeitam à preclusão temporal, que é o caso dos autos, eis que a alegação da existência de coisa julgada formada em ação individual ainda não tinha sido discutida.

2. Ao ajuizar ação individual com o mesmo objeto de ação coletiva prévia, o demandante renuncia tacitamente aos efeitos da coisa julgada formada na ação coletiva.

3. No caso dos autos, não há como se imputar a responsabilidade da ciência da ação coletiva à ré. Conforme já salientado na decisão acima transcrita, o escritório de advocacia que representa a ora recorrente é o mesmo do sindicato autor da ação coletiva. Ademais, a decisão proferida na ação individual transitou em julgado, incidindo na espécie, também, o art. 485, V, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001933796v3 e do código CRC 198b126e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 10/11/2020

Apelação Cível Nº 5022038-45.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

PREFERÊNCIA: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA por DIVA LUIZA ALDRIGHI DICKEL

APELANTE: DIVA LUIZA ALDRIGHI DICKEL (EXEQUENTE)

ADVOGADO: TIAGO GORNICKI SCHNEIDER (OAB RS068833)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (EXECUTADO)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Votante: Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 33 (Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA) - Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 31 (Des. Federal ROGERIO FAVRETO) - Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES.

Conferência de autenticidade emitida em 18/11/2020 04:01:07.