Apelação Cível Nº 5025509-15.2018.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ANTONIO CARLOS DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: JOSE VALTER RODRIGUES (OAB PR015319)
INTERESSADO: BANCO PAN S.A. (RÉU)
ADVOGADO: SIGISFREDO HOEPERS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que, em ação de procedimento comum, assim concluiu:
(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para:
a) DECLARAR A INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA relativa ao contrato de empréstimo consignado por fraude de terceiros na abertura de contas corrente contrato nº 320613130-6 junto os réus BANCO PAN S/A, conforme reconhece o réu, nos termos da fundamentação;
b) CONDENAR os réus BANCO PAN S/A e o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ao pagamento de indenização por dano moral, fixada contra cada um dos réus no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), totalizando a condenação em Dez mil reais;
Condeno os réus ao pagamento das custas processuais, pro rata, isento o ente federal de sua parte, bem como em honorários advocatícios ao causídico do autor fixados em 10%(dez por cento) do valor da condenação de cada um dos réus.
Correção monetária pelo IPCA-E, a partir das datas dos atos ilícitos, bem como os juros de mora, a partir das datas dos atos ilícitos, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Publique-se, Registre-se e Intimem-se.
Em suas razões recursais o Banco Pan S/A sustentou: (1) que inexistiu falha na prestação dos serviços da empresa, que exerce sua atividade com extremo zelo e segurança, não podendo ser responsabilizado pela utilização fraudulenta de documentos da parte autora, de modo que inexiste qualquer dano a ser reparado; (2) que se a falsificação não é grosseira, não tinha a instituição financeira, por maiores que fossem os cuidados adotados, como identificar a suposta falsidade de documentos, não lhe sendo possível, igualmente, evitar a alegada fraude; (3) teceu considerações a respeito dos limites da sua responsabilidade, que o CDC prevê situações em que o prestador de serviços não será responsabilizado, nos termos do art. 14, § 3º (inexistência de defeito ou ato ilícito, com culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros); (4) que restou demonstrado que os fatos deram-se complementamente fora do âmbito da responsabilidade da instituição, afastando por completo a possibilidade de existência de caso fortuito interno; (5) a inexistência de danos morais e ausência de conduta ilícita; (6) que se mantida a sentença o quantum indenizatório deve ser reduzido; (7) a necessidade de restituição e compensação em relação ao valor recebido pela parte autora com o valor da condenação. Nesses termos postulou a reforma da sentença.
O INSS, por sua vez, alegou: (1) sua ilegitimidade passiva; (2) que deve ser comprovada a efetiva responsabilidade subjetiva do INSS para eventual indenização; (3) que inexistiu conduta ilícita por parte da autarquia previdenciária, não restando evidenciada qualquer atuação do INSS, insurgindo-se contra sua condenação de forma solidária; (4) que restou evidenciada culpa exclusiva de terceiro; (5) que é indevida a condenação em danos morais, tratando-se o ocorrido de mero dissabor; (6) a impossibilidade de se presumir a culpa do INSS, tendo havido responsabilização da autarquia por suposto nexo indireto; (7) se mantida a sentença pediu a redução do quantum indenizatório. Nesses termos pugnou pela reforma da sentença.
Com contrarrazões.
É o relatório
VOTO
A r. sentença foi exarada nos seguintes termos:
ANTONIO CARLOS DA SILVA propôs a presente lide contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e o BANCO PAN S/A, deduzindo sua pretensão, em síntese, de acordo com os seguintes fundamentos: a) é aposentado por idade junto ao INSS, benefício concedido sob o número 11442256259; b) vem sofrendo descontos em seu beneficio decorrente de contrato de empréstimo junto a Primeira Ré, conforme, informações obtidas junto ao INSS; c) os descontos são oriundo de suposto contrato, sob o nº 6408368, que foi incluído em 24/07/2015, o valor da parcela que está sendo descontado é de R$182,78; d) jamais autorizou, ou assinou qualquer contrato com o Banco BMG, para fins de empréstimo com desconto no seu benefício; e) jamais, autorizou a autarquia federal, ora Primeira Ré, para que realizasse descontos em seu benefício em razão deste suposto empréstimo; f) aplica-se a presente demanda, além dos demais diplomas legais citados no preâmbulo, o disposto no Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), posto ainda que entre as partes não haja qualquer contrato firmado entre o Autor e primeira Ré, é sabido que no contexto da responsabilidade civil, trata-se de situação equiparada à relação consumerista, conforme preconiza o artigo 22 do CDC; g) a inversão do ônus da prova no caso em tela é de imperiosa aplicação, visto que a sua inobservância pode vir a acarretar prejuízos aos que fazem jus a tal instituto processual em razão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor; h) a autarquia federal, ora segunda Ré, é parte legítima para figurar na presente demanda tendo em vista que é do INSS a responsabilidade quanto aos empréstimos consignados nos benefícios dos segurados; i) inequivocamente, ao enganar o Autor– termo correto diante da prática da mesma -, o fornecedor requerido violou os direitos da personalidade da mesma (honra, imagem, vida privada, etc) e, consequentemente, sua dignidade, sendo notório o dever de indenizar.
Pediu expressamente:
"d) Ao final, seja a lide julgada integralmente procedente, confirmando a tutela de urgência, a fim de:
d.1) declarar inexistente a relação contratual entre o autor e a instituição bancária, referente ao contrato nº 320613130-6, assim como inexigíveis os débitos provenientes deste contrato;
d.2) condenar os réus a procederem a baixa do empréstimo referente ao contrato nº 320613130-6 da aposentadoria do autor, a fim de que não seja mais efetuado nenhum desconto referente a este empréstimo na aposentadoria do Autor;
d.3) condenar os réus a indenizar o Autor a título de danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
d.4) condenar os réus a indenizar o Autor a título de danos materiais, consistente na restituição dos valores cobrados indevidamente, que perfazem hoje o valor de R$ 330,00 (trezentos e trinta reais) referente a primeira parcela do contrato nº 320613130-6, acrescido dos valores que por ventura sejam indevidamente cobrados até que cesse a cobrança indevida, todos devidamente acrescidos de correção monetária e juros legais desde o desembolso de cada parcela.
d.5) condenar os réus solidariamente a repetição do indébito, conforme artigo 42 do CDC, por valor igual ao dobro do que foi pago em excesso, montante acrescido de correção monetária e juros legais desde o desembolso de cada parcela.
d.6) Condenar os Réus nas sucumbenciais consistentes em custas processuais e honorários de sucumbência a serem fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação;"
Deferida a assistência judiciária gratuita, restou postergada a análise de tutela antecipatória para após manifesação das partes rés, evento 04.
O INSS contesta a lide aduzindo ausência de interesse de agir quanto ao ponto do pedido "especificamente referente ao contrato sob nº 3206131306 verifica-se que houve sua exclusão em data de 12/06/2018, o qual foi realizado pela própria instituição bancária, tendo sido consignado no benefício as parcelas referentes às competências 05 e 06/2018 . Menciona sua ilegitimidade passiva para a lide. No mérito pede a improcedência, evento 19.
O Banco PAN S/A contesta a lide alegando, em preliminar, a impugnação a Justiça Gratuita, mencionando a ausência das condições de ação quanto ao pedido de dano moral. No mérito pede a improcedência da lide, evento 20.
Em decisão do evento 23 restou afastada a preliminar de interesse de agir e de ilegitimidade alegada pelo INSS, bem como de ilegitimidade do Banco PAN S/A, sendo que restou determinada a suspensão dos descontos do empréstimo consignado ora guerreado alusivo ao Banco Pan S/A, determinando-se a realização de perícia grafotécnica.
Apresentados quesitos, juntados documentos, restaram deferidos no evento 47, determinando-se a juntada de documentos e o início da perícia.
Laudo pericial juntado no evento 64, laudo complementar no evento 76.
Concedido tutela de urgência evento 90.
Acolhidos os embargos declaratórios, vez que a instituição financeira reconheceu administrativamente a contratação mediante fraude, promovendo a cessação dos descontos nos proventos do autor e a devolução dos valores descontados indevidamente, evento 108.
Registrados os autos para sentença.
É o Relatório,
DECIDO.
Impugnação a Assistência Judiciária Gratuita
A parte ré Banco Pan S/A impugnou a justiça grautita concedida judicialmente, vez que não demonstrada a situação de hipossuficiência.
O autor é aposentado por idade percebendo por mês o valor de R$3.855,00, no momento da propositura da demanda, documentos anexos a peça vestibular.
Todavia, demonstram-se gastos médicos, plano de saúde Unimed e de remédios a demonstrar a hipossuficiência.
Rejeito a impugnação a assistência judiciária gratuita.
As demais preliminares restaram analisadas e afastadas em decisões anteriores, as quais reafirmo por seus próprios fundamentos.
Passo a análise do mérito.
O Laudo Pericial demonstrou cabalmente que a parte autora não realizou nenhum contrato de empréstimo consignado com o Banco PAN S/A, vide evento 64, quando diz: "RESPOSTA: A assinatura constante na procuração outorgada por Antonio Carlos da Silva é autêntica, portanto, não foi feita pela mesma pessoa que assinou o contrato proclamado falso."
O próprio Banco PAN S/A reconheceu extrajudicialmente, após sua contestação, ter ocorrido fraude de terceiros, tendo devolvido todos os valores materiais indevidamente descontados do autor, vide evento 98, em depósito na conta do autor.
Diante da comprovação da fraude de terceiros, não existe mais lide quanto aos fatos.
Insurgem-se as partes quanto a interpretação jurídica dos fatos, sendo que cabe a análise deste Julgador no brocardo latino MIHI FACTUM, DABO TIBI JUS.
1. Da responsabilidade dos agentes financeiros quanto a fraude de terceiros
A responsabilidade civil deriva da agressão de um interesse jurídico pelo descumprimento de norma jurídica pré-existente, contratual ou não.
Fora do campo contratual, uma vez experimentados danos em razão da prática de ato ilícito (art. 186 e 187 Código Civil), surge a obrigação daquele que os causou de os reparar (art. 927 do Código Civil).
Logo, se comprovados a) a conduta ilícita, b) a ocorrência de dano, c) o nexo de causalidade entre ambos e d) a existência de dolo ou culpa, fica configurada a responsabilidade civil de reparar os danos decorrentes do ato ilícito.
Esta demonstrado nos autos a realização de abertura de contrato de empréstimo consignado com o BANCO PAN S/A, realizado por fraude fraude de terceiro, reconhecido posteriormente pelo Banco réu com a devolução dos valores de danos materiais, evento 98.
Assim, resta configurada a conduta ilícita, em razão da prestação de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor.
Resta verificar a fixação da indenização.
1 - Da indenização dos danos materiais
Cabe a indenização dos danos materiais do autor, os quais já ocorreu, evento 98.
2 - Dano moral por ato dos agentes financeiros
Por outro lado, igualmente se observa que os fatos descritos produziram dano moral .
Com relação aos danos morais, é possível notar que o fato se reveste de gravidade capaz de gerar abalo profundo, de modo a que se configurem situações de constrangimento, humilhação ou degradação e não apenas dissabor decorrente de intercorrências do cotidiano.
O desapossamento dos recursos financeiros da parte autora oriundos de benefício previdenciário - e, portanto, de natureza alimentar -, gerou obviamente aborrecimento, indignação e sofrimento moral (ansiedade, dor, angústia) à parte autora.
À instituição bancária, à qual é depositada confiança por seus clientes para a guarda de parcela importante do patrimônio, incumbe processar de forma correta e com zelo os serviços bancários, evitando que seus correntistas tenham transtornos desnecessários e prejuízos financeiros em decorrência de equívocos praticados pela própria instituição bancária.
Também não é objeto de maiores dúvidas o nexo causal (c), porquanto, como já dito, os danos experimentados pela parte autora são diretamente decorrentes da negligência dos agente financeiro - Banco PAN S/A na entrega de valor consignado a terceiros, munidos de documentos falsos, sendo que o banco réu responder objetivamente pela reparação dos danos causados nos termos do art. 14, "caput", do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse contexto, muito embora tenha ocorrido o emprego de meio fraudulento na celebração do contrato de prestação de serviços, o banco réu deve responder pelos danos experimentados pelo demandante, consoante jurisprudência absolutamente pacificada do Superior Tribunal de Justiça, "in verbis":
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC [de 1973]. RESPONSABILIDADE CIVIL.INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC [de 1973]: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).
Súmula 479 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
(Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).
Nos termos do art. 14, "caput", do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos a sua prestação.
Impende-se concluir que, sem colaborar com qualquer causa, a parte autora foi submetida a estresse desnecessário, teve seu tempo ocupado com preocupações que não gerou.
2.1 - Do valor da indenização
Quanto à fixação do "quantum" indenizatório, na prática tem-se por muito difícil a perfeita aferição e dosagem dos critérios necessários à fixação da indenização dos danos morais. Com efeito, impossível falar-se em reparação de dor, sofrimento, humilhação, constrangimento etc. Assim, a quantia fixada deve servir, no mínimo, de conforto à vítima. Deve o Estado-juiz demonstrar que reconhece o mal a ela causado e recompensá-la com indenização.
Para tanto, é oportuno registrar que não há notícia de condições de fortuna da parte autora, bem como que não há notícia de que os valores indevidamente depositados na conta fraudada foram restituídos à parte autora.
Dessa forma, observando os princípios de razoabilidade e proporcionalidade e levando em conta as circunstâncias e peculiaridades do caso, e considerando as razões acima, fixo a indenização a título de dano moral em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) contra a instituição financeira, montante adequado às finalidades da lei e aos contornos da lide, ao autor.
A indenização por danos morais deve ser corrigida monetariamente desde a data da sentença, nos termos da Súmula n. 362 do Superior Tribunal de Justiça. Com relação aos juros moratórios, passam eles a fluir desde a data do fato danoso, "in casu", o último dia dos descontos indevidos, dia 03/05/2018.
2.2. Correção monetária e juros de mora
Correção monetária pelo IPCA-E, a partir das datas dos atos ilícitos, bem como os juros de mora, a partir das datas dos atos ilícitos, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
3- Da responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro Social
Cabe a análise da responsabilidade do INSS quanto as fraudes de terceiros em prejuízo do autor.
Por sua vez, o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal dispõe que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
O dever de indenizar apresenta três elementos, que são representados pelo trinômio ato-fato, dano e nexo causal, e, em regra, um pressuposto, fator de imputação, consubstanciado na culpa ou no risco da atividade. Fundamenta-se na manutenção do equilíbrio social e tem por finalidade o restabelecimento do status quo anterior ao dano. Quanto ao nexo de causalidade, deve-se esclarecer que é a relação intrínseca que se verifica entre o agir de alguém, de forma comissiva ou omissiva, e o dano, de modo que se possa concluir que, sem a ação ou a omissão, o dano não se produziria. Independente de se tratar de responsabilidade subjetiva ou objetiva, excluem a relação de causalidade (a) a culpa exclusiva do ofendido, (b) a culpa concorrente (nesse caso a indenização é devida, mas por metade), (c) a força maior (acontecimento decorrente de fato da natureza) e (d) o fato fortuito (acontecimento decorrente de causa desconhecida ou fato de terceiro). Não há responsabilidade civil sem culpa, exceto por disposição legal expressa, casos em que se denomina responsabilidade civil objetiva, hipótese dos autos.
No cotejo dos elementos trazidos aos autos, não se demonstra a ocorrênica de conduta ilegal, ativa ou omissiva, pela parte dos agentes do INSS.
A legitimidade passiva do INSS deve, porém, ser reconhecida. O autor, segurado da previdência social, experimentou danos depois que foram efetuados descontos na folha de pagamento de seus proventos de aposentadoria, descontos que, na prática, foram operacionalizados pela autarquia previdenciária nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei 10.820/2003.
Da leitura do artigo 6° da referida lei constata-se que o ordenamento jurídico conferiu ao INSS uma série de prerrogativas que o dotam de total controle sobre os descontos realizados nas folhas de pagamentos de seus segurados. Na condição de responsável pela retenção dos valores autorizados pelo beneficiário e seu posterior repasse à instituição consignatária nas operações de desconto (artigo 6º, § 2, inciso I, da mesma lei, na redação dada pela Lei 10.953/2004), o INSS deve, antes, munir-se de precedente autorização do beneficiário para que efetue a retenção. Como detentor da prerrogativa de cancelar futuros descontos, terá necessariamente de participar da relação processual, pois será atingido pelo provimento jurisdicional caso este venha a ser deferido nos moldes em que postulado na inicial.
Ademais, a Instrução Normativa 121/2005, ao regulamentar o artigo 6º da lei em questão, normatizou que a autorização deve ser firmada pelo beneficiário por escrito ou por meio eletrônico, devendo ser conservada pelas instituições financeiras por cinco anos após o término da operação.
Assim, as diligências necessárias para a concessão dos empréstimos consignados são de responsabilidade das instituições bancárias e do INSS, inclusive por conta do grande número de fraudes existentes.
Logo, o fato de o INSS figurar como agente operacional, apto a gerenciar os valores recebidos pelo autor, o qualifica para figurar no polo passivo da demanda. Esta é, a propósito, a posição deste Tribunal Regional Federal:
ADMINISTRATIVO. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. LEGITIMIDADE PASSIVA INSS. RESTITUIÇÃO. DANOS MORAIS. O INSS é parte legítima em demanda relativa à ilegalidade de descontos no benefício de segurado, nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei nº 10.820/2003. (AC 5006406-94.2015.4.04.7204, 4ª Turma, rel. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, juntado aos autos em 16-10-2017)
ADMINISTRATIVO. CIVIL. CEF. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO REALIZADO POR TERCEIRO. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. LEGITIMIDADE PASSIVA INSS. RESTITUIÇÃO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. 1. O INSS é parte legítima em demanda relativa à ilegalidade de descontos no benefício de segurado, nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei nº 10.820/2003. 2 a 5. Omissis. (Apelação/Remessa Necessária 5005533-73.2015.4.04.7114, 4ª Turma, rel. Juiz Federal Loraci Flores de Lima, juntado aos autos em 17-8-2017)
ADMINISTRATIVO. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. LEGITIMIDADE PASSIVA INSS. RESTITUIÇÃO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. 1. O INSS é parte legítima em demanda relativa à ilegalidade de descontos no benefício de segurado, nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei nº 10.820/2003. 2 a 4. Omissis. (AC 5016319-97.2010.4.04.7100, 3ª Turma, rel. Juiz Federal Guilherme Beltrami, juntado aos autos em 29-1-2016)
3.1 Responsabilidade Civil do Estado
Estando o INSS na relação processual e versando o feito sobre responsabilidade civil, cabíveis as seguintes considerações.
A responsabilidade civil do Estado está prevista no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal:
Art. 37. (...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Seguindo a linha de sua antecessora, a atual Constituição Federal estabeleceu como baliza principiológica a responsabilidade objetiva do Estado, adotando a teoria do risco administrativo. Consequência da opção do constituinte é que, de regra, os pressupostos da responsabilidade civil do Estado são três: a) uma ação ou omissão humana; b) um dano injusto ou antijurídico sofrido por terceiro; c) o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano experimentado por terceiro.
Em se tratando de comportamento omissivo, a jurisprudência vinha entendendo que a responsabilidade do Estado deveria ter enfoque diferenciado quando o dano fosse diretamente atribuído a agente público (responsabilidade objetiva) ou a terceiro ou mesmo decorrente de evento natural (responsabilidade subjetiva).
Contudo, o tema foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal em regime de recurso repetitivo no Recurso Extraordinário nº 841.526, definindo-se que "a responsabilidade civil do Estado por omissão também está fundamentada no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, ou seja, configurado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e a omissão do Poder Público em impedir a sua ocorrência - quando tinha a obrigação legal específica de fazê-lo - surge a obrigação de indenizar, independentemente de prova da culpa na conduta administrativa (...)". O julgamento foi assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS 5º, XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral.
2. A omissão do Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso.
3. É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral (artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal).
4. O dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
5. Ad impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casos em que não é possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo de causalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco integral, ao arrepio do texto constitucional.
6. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como, v. g. , homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, sendo que nem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que adote as precauções exigíveis.
7. A responsabilidade civil estatal resta conjurada nas hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso.
8. Repercussão geral constitucional que assenta a tese de que: em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte do detento.
9. In casu, o tribunal a quo assentou que inocorreu a comprovação do suicídio do detento, nem outra causa capaz de romper o nexo de causalidade da sua omissão com o óbito ocorrido, restando escorreita a decisão impositiva de responsabilidade civil estatal.
10. Recurso extraordinário DESPROVIDO. (STF, RE 841.526/RS, Plenário, rel. Ministro Luiz Fux, DJe 1º-8-2016)
A respeito especificamente da matéria objeto desta demanda, consigne-se que a tomada dos empréstimos consignados por meio de instituição financeira somente é possível porque o INSS firma convênios com estas, o que o torna igualmente responsável, perante o beneficiário, pelos danos decorrentes de fraude na contratação.
A realização de empréstimo consignado sobre valores previdenciários está sujeita à aprovação do INSS, sendo este responsável pelo repasse dos valores descontados às instituições financeiras, nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei nº 10.820/2003 (TRF4, AC 5002875-73.2010.404.7107, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 31/10/2014).
Com efeito, a autarquia não demonstrou ter agido em cumprimento ao seu dever de cuidado, consistente em verificar a existência e validade do empréstimo consignado, antes de repassar os valores para a instituição financeira, razão pela qual tenho por configurada sua responsabilidade pelos danos sofridos pela parte autora.
Meros transtornos não são suficientes para dar ensejo à ocorrência de dano moral, o qual demanda, para sua configuração, a existência de fato dotado de gravidade capaz de gerar abalo profundo, de modo a criar situações de constrangimento, humilhação ou degradação, e não apenas dissabores decorrentes de intercorrências do cotidiano.
No caso, os danos morais decorrentes da privação involuntária de verba de natureza alimentar e da angústia causada por tal situação são presumíveis (in re ipsa), razão por que a condenação dos apelantes a indenizar tais espécies de danos é imperativa e dispensa maiores considerações.
Cumpre reforçar que embora a autarquia previdenciária não tenha se beneficiado do proveito econômico advindo dos descontos indevidos, procedeu a esses descontos mesmo que o contrato subjacente decorresse de prática fraudulenta. Tal situação gera inequívoca tristeza, significativa sensação de impotência, instabilidade emocional e profundo desgaste, o que afeta a integridade psíquica do demandante e, por conseguinte, sua dignidade.
Dessa forma, observando os princípios de razoabilidade e proporcionalidade e levando em conta as circunstâncias e peculiaridades do caso, e considerando as razões acima, fixo a indenização a título de dano moral em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) contra o ente federal, montante adequado às finalidades da lei e aos contornos da lide, ao autor.
A indenização por danos morais deve ser corrigida monetariamente desde a data da sentença, nos termos da Súmula n. 362 do Superior Tribunal de Justiça. Com relação aos juros moratórios, passam eles a fluir desde a data do fato danoso, "in casu", o último dia dos descontos indevidos, dia 03/05/2018.
Correção monetária pelo IPCA-E, a partir das datas dos atos ilícitos, bem como os juros de mora, a partir das datas dos atos ilícitos, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para:
a) DECLARAR A INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA relativa ao contrato de empréstimo consignado por fraude de terceiros na abertura de contas corrente contrato nº 320613130-6 junto os réus BANCO PAN S/A, conforme reconhece o réu, nos termos da fundamentação;
b) CONDENAR os réus BANCO PAN S/A e o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ao pagamento de indenização por dano moral, fixada contra cada um dos réus no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), totalizando a condenação em Dez mil reais;
Condeno os réus ao pagamento das custas processuais, pro rata, isento o ente federal de sua parte, bem como em honorários advocatícios ao causídico do autor fixados em 10%(dez por cento) do valor da condenação de cada um dos réus.
Correção monetária pelo IPCA-E, a partir das datas dos atos ilícitos, bem como os juros de mora, a partir das datas dos atos ilícitos, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Publique-se, Registre-se e Intimem-se.
A tais fundamentos não foram opostos argumentos idôneos a infirmar a conclusão do Julgador
Com efeito, o magistrado singular está próximo das partes, analisou detidamente a controvérsia e os elementos probantes insertos nos autos tendo, de forma correta e motivada, concluído pela responsabilização dos réus, inexistindo nos autos elementos que ensejem a alteração do que restou decidido.
A falha na prestação do serviço da instituição financeira é evidente, porquanto não verificou a higidez das informações que lhe chegaram antes de conceder o empréstimo, devendo, pois, ser responsabilizada pelo ocorrido.
Como bem salientou o magistrado singular, está demonstrado nos autos a realização de abertura de contrato de empréstimo consignado com o BANCO PAN S/A, realizado por fraude fraude de terceiro, reconhecido posteriormente pelo Banco réu com a devolução dos valores de danos materiais, evento 98. Assim, resta configurada a conduta ilícita, em razão da prestação de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor.
A excludente de responsabilidade de culpa de terceiro é afastada pacificamente pelo Superior Tribunal de Justiça, que consagra a responsabilidade objetiva da instituição bancária por fortuito considerado interno.
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL.
INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial provido. (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)
Assim, o Banco Pan S/A responde pelos danos sofridos pela parte autora.
O INSS, igualmente, teve sua parcela de responsabilidade. Caberia ao INSS proceder com maior eficácia à fiscalização sobre os empréstimos que lhe chegam para serem processados. Como apontado na sentença, o autor, segurado da previdência social, experimentou danos depois que foram efetuados descontos na folha de pagamento de seus proventos de aposentadoria, descontos que, na prática, foram operacionalizados pela autarquia previdenciária nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei 10.820/2003. (...) Logo, o fato de o INSS figurar como agente operacional, apto a gerenciar os valores recebidos pelo autor, o qualifica para figurar no polo passivo da demanda.
Desse modo, ambos, autarquia e instituição financeira, devem responder pelo prejuízo.
E, as consequências desse evento configuraram em abalos à esfera íntima que em muito superam os transtornos normais da vida em sociedade e ensejam a reparação, pelo demandados, do constrangimento, do sofrimento e da preocupação infligidos. É inegável o dano experimentado pela parte autora, consubstanciado na surpresa do não recebimento de seu benefício previdenciário, privando-o de seus rendimentos integrais, e sua relação com a conduta negligente das rés, o que justifica o arbimento de indenização por dano moral.
Por oportuno, transcrevo:
ADMINISTRATIVO. DANO MATERIAL MORAL. DESCONTOS INDEVIDOS DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO MEDIANTE FRAUDE. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E DO INSS. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento acerca da responsabilidade objetiva das instituições financeiras em face de fraudes praticadas por terceiros, nos termos do verbete da Súmula 479, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. Tanto a autarquia previdenciária quanto a instituição financeira, por não tentarem sequer minimizar o abalo e incomodação vivenciados pela parte autora, devem responder pelo prejuízo de ordem moral, devendo cada uma responder na medida das suas responsabilidades. No arbitramento da indenização advinda de danos morais, o julgador deve se valer do bom senso e razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não podendo ser fixado quantum que torne irrisória a condenação, tampouco valor vultoso que traduza enriquecimento ilícito. Descabido o pedido de ressarcimento em dobro feito pela parte autora apelante, porquanto não se vislumbrou má fé da instituição financeira. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000760-08.2017.4.04.7213, 4ª Turma, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/04/2019)
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. SEGURADA DO INSS. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. DESCONTO INDEVIDO DOS PROVENTOS PREVIDENCIÁRIOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. QUANTIFICAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. 1. O INSS é parte legítima em demanda que versa sobre a ilegalidade de descontos efetuados em benefício previdenciário de segurado da Previdência, nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei nº 10.820/2003 2. A responsabilidade civil do Estado pressupõe a coexistência de três requisitos: a) a comprovação da ocorrência do fato ou evento danoso, bem como de sua vinculação com o serviço público; b) a prova do dano sofrido; e c) a demonstração do nexo de causalidade entre o fato danoso e o dano sofrido. 3. O Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições bancárias. 4. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento (REsp 1199782/PR, 2ª Seção, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 12/09/2011). 5. Responde a instituição bancária pelos danos causados a segurado do INSS que tem indevidamente descontados valores de seu benefício previdenciário por força de contrato de empréstimo fraudulento, celebrado sem a sua participação. 6. Para que se caracterize a ocorrência de dano moral, deve ser demonstrada a existência de nexo causal entre os prejuízos sofridos e a prática de ato ou omissão voluntária - de caráter imputável - na produção do evento danoso. 7. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituosa e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano. (TRF4, AC 5054730-39.2015.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 16/05/2018)
ADMINISTRATIVO. DANO MORAL. DANO MATERIAL. DESCONTOS INDEVIDOS DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FRAUDE RECONHECIDA PELA CEF. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento acerca da responsabilidade objetiva das instituições financeiras em face de fraudes praticadas por terceiros, nos termos do verbete da Súmula 479. Cabível indenização por danos morais à autora que teve seu benefício previdenciário reduzido em 30% em decorrência de fraude praticada por terceiro no âmbito de operações bancárias. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008056-91.2015.404.7200, 4ª Turma, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/10/2017)
ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS. INSS. FALHA NOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. - Comprovado o evento danoso e o nexo causal, o INSS responde, juntamente com a instituição financeira, pelos descontos indevidos em benefício previdenciário causados por empréstimos consignados fraudulentos. - Há dano moral indenizável decorrente da falha na prestação do serviço previdenciário na hipótese de descontado de valor indevido em benefício previdenciário. (TRF4, AC 5005750-55.2015.404.7005, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 14/07/2016)
Do quantum indenizatório
No arbitramento da indenização advinda de danos morais, o julgador deve se valer do bom senso e razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não podendo ser fixado quantum que torne irrisória a condenação, tampouco valor vultoso que traduza enriquecimento ilícito.
A respeito do tema colaciono a seguinte ementa do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ.(...)2. O valor da indenização sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na sua fixação, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso e atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.3. In casu, o quantum fixado pelo Tribunal a quo a título de reparação de danos morais mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no Ag 884.139/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.12.2007, DJ 11.02.2008 p. 1)
Dentro destas circunstâncias, e levando-se em conta a natureza do dano, o princípio da razoabilidade, a impossibilidade de serem fixados valores que ocasionem o enriquecimento indevido e os parâmetros utilizados por este Tribunal em casos semelhantes, mantenho o quantum indenizatório em R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerando o montante adequado para o caso concreto (R$ 5.000,00 a serem pagos pela instituição financeira e R$ 5.000,00 pelo INSS).
Assim, não vejo motivos para alterar a sentença no ponto, razão pela qual desacolho o pedido do Banco Pan S/A e do INSS de minorar o quantum indenizatório, porquanto o valor arbitrado está em consonância com aqueles reiteradamente arbitrados por esta Corte em casos similares.
Por fim, desacolho o pleito de compensação do valor integral do que a autora se beneficiou com a condenação total, porquanto o crédito recebido pela parte autora no evento 98 diz respeito a danos materiais, enquanto a condenação estabelecido na sentença é relativa a danos morais.
Irretocável, pois, a sentença monocrática.
Restando desacolhidos os recursos de apelação, majoro em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, em obediência ao § 11 do art. 85 do CPC/2015.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001981009v7 e do código CRC 8030c33c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 15/9/2020, às 14:56:41
Conferência de autenticidade emitida em 23/09/2020 16:01:01.
Apelação Cível Nº 5025509-15.2018.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ANTONIO CARLOS DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: JOSE VALTER RODRIGUES (OAB PR015319)
INTERESSADO: BANCO PAN S.A. (RÉU)
ADVOGADO: SIGISFREDO HOEPERS
EMENTA
administrativo. dano MORAL. DESCONTOS INDEVIDOS DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO MEDIANTE FRAUDE. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E DO INSS.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento acerca da responsabilidade objetiva das instituições financeiras em face de fraudes praticadas por terceiros, nos termos do verbete da Súmula 479, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
Tanto a autarquia previdenciária quanto a instituição financeira, por não tentarem minimizar o abalo e incomodação vivenciados pela parte autora, devem responder pelo prejuízo de ordem moral, devendo cada uma responder na medida das suas responsabilidades.
No arbitramento da indenização advinda de danos morais, o julgador deve se valer do bom senso e razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não podendo ser fixado quantum que torne irrisória a condenação, tampouco valor vultoso que traduza enriquecimento ilícito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001981010v5 e do código CRC 00810857.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 15/9/2020, às 14:56:42
Conferência de autenticidade emitida em 23/09/2020 16:01:01.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 31/08/2020 A 09/09/2020
Apelação Cível Nº 5025509-15.2018.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ANTONIO CARLOS DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: JOSE VALTER RODRIGUES (OAB PR015319)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 31/08/2020, às 00:00, a 09/09/2020, às 16:00, na sequência 474, disponibilizada no DE de 20/08/2020.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/09/2020 16:01:01.