ADMINISTRATIVO. DANO MORAL. SEGURADA EM GESTAÇÃO COM RISCO DE ABORTO. REQUERIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA NEGADO. OCORRÊNCIA DE PARTO PREMATURO SEGUIDO DO FAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedente o pedido formulado nos autos da ação ordinária por meio da qual a parte autora pretende a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais sofridos em decorrência do indeferimento do benefício previdenciário de auxílio-doença durante o período de gestação, que conduziu ao nascimento prematuro e falecimento de sua filha.

Em sede de razões recursais (evento 49), o INSS sustenta que: (1) agiram os agentes do INSS nos limites de suas atribuições, de forma legítima e legal; (2) a autora estava apta, na época que fez o pedido de auxílio-doença, vindo a necessitar mais tarde do benefício. Assim, no momento em que solicitado o benefício, deveria ser mesmo indeferido; (3) a situação vivida pela autora é por todos conhecida como mero dissabor, inapta a gerar dano moral; (4) merece reforma a sentença no que se refere à correção monetária e juros.

Em sede de razões recursais (evento 52), a autora sustenta que: (1) o valor da indenização por dano moral deve ser elevado; (2) os honorários advocatícios devem ser majorados.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

A discussão posta nestes autos diz respeito, em essência, à indenização por danos morais decorrentes do indeferimento administrativo do benefício de auxílio-doença à autora durante o período de gestação, porque o fato de não fazer repouso absoluto provocou o nascimento prematuro da sua filha, que veio a falecer.

Mantenho e adoto como razão de decidir a sentença do Juiz Federal Cesar Augusto Vieira, que julgou procedente a ação, transcrevendo os seguintes trechos:

A manutenção da sentença é medida que se impõe.

Passo aos argumentos dos recursos:

1) forma legítima de agir do INSS ao indeferir benefício previdenciário

Pretende a parte autora o pagamento de indenização por danos morais decorrentes do indeferimento administrativo do benefício de auxílio-doença, porque o fato de não fazer repouso absoluto contribuiu para o nascimento prematuro da sua filha, que veio a falecer.

A jurisprudência deste Tribunal firmou entendimento no sentido de que a suspensão do pagamento do benefício ou o seu indeferimento não constitui ato ilegal por parte da Autarquia hábil à concessão de dano moral. Ao contrário, se há suspeita de que o segurado não preenche os requisitos para a concessão do benefício, é seu dever apurar se estes estão ou não configurados. Este ato, que constitui verdadeiro dever do ente autárquico, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral (TRF4, APELREEX 0007405-94.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 14/12/2012).

Portanto, para caracterizar a ocorrência de dano moral teria de haver um ato administrativo desproporcional, um erro flagrante ou má-fé no processo administrativo que indeferiu o benefício, pois o simples fato de a administração ter entendido não ser cabível o benefício não caracteriza um dano moral, já que tem poder de decisão sobre seus atos.

No presente caso, relata a autora que engravidou e, em abril de 2014, após ser orientada a ficar em repouso absoluto por se tratar de gravidez de risco, requereu benefício de auxílio-doença, que foi indeferido administrativamente por "não constatação de incapacidade laborativa". Alega que em setembro de 2014 entrou em trabalho de parto, quando estava apenas com 30 semanas de gestação. Em 27 de setembro de 2014 sua filha, prematura, faleceu.

Diante da situação é necessário avaliar se houve erro flagrante ou má-fé por parte da administração quando do indeferimento do benefício do auxílio-doença.

As provas dos autos revelam que houve erro flagrante por parte da Administração.

Os depoimentos dos médicos que atendiam a autora, colhidos na prova oral, esclarecem a necessidade de repouso absoluto, considerando a gravidez de risco e o histórico de abortos da autora (evento 33).

Já o INSS, ao analisar a documentação apresentada pela autora em maio de 2014 (perícia administrativa - E10, OUT6, p13), não considerou o histórico da segurada apresentado no atestado de lavra do Dr. Antônio Piva no sentido de que "abortou 2 vezes em 2009 por incompetência istmo cervical (SIC). Fez cerclagem uterina na 3ª gestação".

Pelo exposto, verifica-se que o repouso absoluto era recomendado para que a autora pudesse levar adiante a gravidez em virtude de seu histórico de saúde. Deve ser considerado também que a autora trabalhava como empregada doméstica e não poderia fazer qualquer esforço para manter a gestação até o final.

Tanto havia necessidade de repouso que a autora teve seu benefício previdenciário concedido judicialmente, embora de forma tardia. Isso porque a autora ajuizou ação, processo nº 5004736-22.2014.4.04.7118, pedindo auxílio-doença. Houve sentença de procedência, proferida na data de 29/10/2014, concedendo auxílio-doença (a partir de 23/04/2014 até 23/09/2014). O pedido de antecipação de tutela ficou prejudicado, pois o evento danoso ocorreu antes de ser proferida a sentença. Em conseqüência, a autora recebeu indenização pelos danos materiais. Logo, é possível constatar que a incapacidade laborativa estava presente, porque o benefício de auxílio-doença foi concedido judicialmente desde a data do requerimento, em 23/04/2014 (E1, OUT7).

Portanto, é possível concluir que houve falha na prestação do serviço público, de forma que é cabível indenização por danos morais.

(2) aptidão da autora para o trabalho

A autora não estava apta para o trabalho quando fez o pedido de auxílio-doença, tanto que no processo nº 5004736-22.2014.4.04.7118, foi concedido auxílio-doença a partir de 23/04/2014 até 23/09/2014.

Improvido recurso do INSS.

Sustenta o INSS que é incabível indenização por danos morais por se tratar de meros dissabores.

A reparação do dano moral pressupõe que a conduta lesiva seja de tal monta a provocar no lesado dor e sofrimento aptos a ocasionar modificação em seu estado emocional, suficiente para afetar sua vida pessoal e até mesmo social. O dano moral é aquele que, embora não atinja o patrimônio material da vítima, afeta-lhe o patrimônio ideal, causando-lhe dor, mágoa, tristeza.

Desse modo, é importante salientar que o dano moral, apto a ensejar a indenização respectiva, não se confunde com mero transtorno ou dissabor experimentado pelo indivíduo. Assim, as circunstâncias fáticas do caso concreto devem ser avaliadas com cuidado, a fim de verificar se são relevantes o suficiente para acarretar a indenização pretendida. Em suma, não se prescinde de uma cuidadosa análise dos fatos ocorridos, pois, caso contrário, qualquer transtorno passível de ocorrer na vida em sociedade daria ensejo ao ressarcimento a título de dano moral, o que não se revela proporcional.

Na situação exposta nos autos não se trata de mero dissabor. Do conjunto probatório é possível verificar que a autora já havia abortado duas vezes no ano de 2009 e, quando no ano de 2014 engravidou novamente, fez de tudo que estava ao seu alcance para chegar ao final da gestação, inclusive ajuizou ação para recebimento de auxílio-doença. Tal situação demonstra a grande expectativa da autora com o nascimento do bebê e a dor de tê-lo perdido.

Assim, por ser relevante e significante a dor da autora, não é possível considerar seu sofrimento como mero dissabor, como defende o INSS.

Improvido recurso do INSS.

A sentença fixou o quantum indenizatório em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

A parte autora pede a majoração do valor, sugerindo na peça inicial o valor de R$ 100.000,00(cem mil reais).

Considerando que a autora fez tratamento médico (cerclagem uterina) para engravidar novamente (evento 33); que buscou insistentemente o auxílio-doença para fazer o repouso necessário visando manter a gestação até o final; que o falecimento de um filho desejado é um grande sofrimento, tenho que deve ser elevado o valor da condenação para R$ 80.000,00(oitenta mil reais ).

Provido recurso da autora neste tópico.

Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.

Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).

Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (inclusive do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), sobreveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o "Plenário virtual" do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.

Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.

Nessa perspectiva, quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os seguintes balizamentos:

(a) dado tratar-se de entendimento pacificado, fica desde já estabelecido que os juros moratórios e a correção monetária relativos a cada período são regulados pela lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum; consequentemente, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Ressalto, contudo, que essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.205.946/SP (02/02/2012);

(b) da mesma forma, por não comportar mais controvérsias, até junho de 2009, inclusive, a correção monetária e os juros devem ser calculados conforme os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal e modificado pela Resolução 267/2013 do mesmo órgão, respeitada a natureza do débito;

(c) com relação aos danos materiais, é devida a correção monetária desde a data do evento; relativamente aos danos morais, o termo inicial da correção monetária é a data do arbitramento do valor (Súmula 362 do STJ);

(d) os juros de mora, em se tratado de responsabilidade extracontratual, incidem a partir do evento danoso, nos termos da Súmula nº 54 do STJ;

(e) quanto ao período a partir da entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (julho de 2009), conforme antes afirmado, a decisão acerca dos critérios aplicáveis a título de juros e correção monetária fica relegada para quando da execução do julgado, à luz do entendimento pacificado que porventura já tenha já emanado dos tribunais superiores, sem prejuízo, obviamente, da aplicação de eventual legislação superveniente que trate da matéria, sem efeitos retroativos.

Parcialmente provido recurso do INSS neste tópico.

A parte autora recorre visando majorar o valor da condenação em honorários advocatícios.

A sentença condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador da parte autora, os quais fixou em 10% do valor da condenação.

A verba honorária a ser suportada pelo vencido, via de regra, será de 10% sobre o valor da condenação, pois, segundo o entendimento desta Corte, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa ou da condenação (art. 20, §3º e 4º, do CPC), afastado esse critério, porém, quando resultar em montante excessivo ou muito aquém daquilo que remunera adequadamente o trabalho desempenhado pelo advogado.

No caso dos autos, tenho que o valor foi fixado adequadamente, eis que não se trata de valor irrisório, motivo pelo qual deve ser mantido.

Improvido recurso neste tópico.

Portanto, quanto à apreciação dos fatos relacionados à responsabilidade do INSS, ao nexo causal, à ocorrência dos danos, a sentença abordou apropriadamente as alegações das partes e as provas produzidas, não havendo reparo a ser feito. A sentença merece reparos no que diz respeito ao valor da indenização por dano moral e quanto aos critérios de fixação de correção monetária e juros.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 686, disponibilizada no DE de 10/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.