Apelação Cível Nº 5000661-69.2011.4.04.7109/RS
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE: BANCO BMG S/A (RÉU)
APELADO: MARIA ODETE GOMES MORAES (AUTOR)
APELADO: CARLOS COUGO REGIS (AUTOR)
APELADO: VILMA MILANO NEVES (AUTOR)
APELADO: CERLY ARRIEIRA GONCALVES (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de ação de ordinária objetivando a resolução de contrato com a anulação do empréstimo consignado e a interrupção dos descontos realizados em seu benefício de aposentadoria. Postularam a condenação dos réus, de forma solidária, na restituição dos valores já descontados e no pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Narraram os autores que foram vítimas de propaganda enganosa ao adquirirem produto chamado "almofada e esteira térmica anatômica massageadora". Aduziram que foram ludibriados por vendedores da empresa FUJI MEDI que compareceram em seus domicílios oferecendo tratamento ortopédico com almofadas e esteiras milagrosas fabricados pela empresa FUJI YAMA. As transações eram efetuadas mediante descontos consignados diretamente nos benefícios previdenciários das vítimas, pessoas idosas que preenchiam os formulários, enviados pelo Banco Schahin S/A, em suas próprias residências.
A antecipação dos efeitos da tutela foi deferida, determinando que o INSS suspendesse o desconto compulsório nos benefícios dos Autores, referentes aos contratos respectivos, bem como para ordenar que a instituição bancária apontada na petição inicial (Banco Schahin) se abstivesse de receber qualquer valor decorrente de desconto em folha.
Angularizada a demanda e estabelecidos os pontos controvertidos da causa, sobreveio o julgamento da lide cujo dispositivo dispôs:
Ante o exposto, confirmo a decisão em que deferida a tutela antecipada, rejeito as preliminares e julgo parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, resolvendo o mérito da causa, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:
a) declarar a inexistência de relação jurídica entre os autores e o Banco Schahin S/A e a nulidade do contrato firmado para desconto em folha no benefício previdenciário dos autores;
b) condenar os demandados Banco Schahin S/A, FUJI MED e FUJI YAMA de forma solidária, ao pagamento de indenização por danos materiais e morais aos autores, os primeiros a serem apurados oportunamente e o segundo arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada autor;
c) determinar que o INSS cesse definitivamente os descontos relativos aos contratos ora reputados nulos dos benefícios previdenciários titularizados pelos autores.
O montante concernente aos danos materiais deve ser corrigido pelo IPCA-E desde a data do desconto indevido, acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, desde a citação. Já o valor relativo à indenização pelos danos morais deve ser corrigido pelo IPCA-E desde a data da prolação desta sentença e acrescido de juros de 1% ao mês, a contar da data do evento danoso.
Condeno, ainda, os réus Banco Schahin S/A, FUJI MED e FUJI YAMA, também de forma solidária, ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador do autor, que arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), levando em conta os critérios do parágrafo 2.º do artigo 85 do CPC. A verba deverá ser atualizada segundo o Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Por outro lado, considerando a sucumbência mínima do INSS, condeno os autores ao adimplemento de honorários advocatícios em seu favor, que arbitro em R$ 2.000,00 (dois mil reais) pro rata, também levando em conta os critérios do parágrafo 2.º do artigo 85 do CPC; a exigibilidade da verba, fica, contudo, suspensa, por litigarem aparados pela AJG.
Condeno os réus Banco Schahin S/A, FUJI MED e FUJI YAMA, também de forma solidária, ao pagamento das custas processuais.
Apela o Banco Schahin S/A aduzindo a sua ilegitimidade passiva, que ao banco interessa que o contrato seja cumprido, uma vez que já adimpliu com sua obrigação quando liberou o valor emprestado. Se há dificuldades financeiras por parte do mutuário, então que se busque uma renegociação do saldo devedor. Mencionou que é indispensável que a parte autora faça a prova do dano concreto para fazer jus a uma indenização (art. 186 c/c art. 927, do CC), uma vez que não basta requerer a indenização sem demonstrar a causa para este pedido. Apontou que não restou comprovada a própria existência do dano moral, não se tem, sequer minimamente, qualquer indício de que os atos praticados pelo Apelante (lícitos) ocasionaram os aventados danos causados aos apelados.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
O Magistrado a quo deslindou com muita propriedade a questão de mérito posta nos autos, razão pela qual passo a transcrever a r. sentença, adotando integralmente os seus fundamentos como razões de decidir, verbis:
1. Da necessidade de retificação do polo passivo
Considerando que desde 03.08.2011, o Banco Schahin pertence ao Banco BMG, defiro o que requerido na petição do evento 144, para que conste tão somente a segunda instituição no polo passivo.
2. Do Termo de Ajustamento de Conduta
Foi firmado Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre o Banco Schahin S/A e o MPE do Rio Grande do Sul. Dessa forma o Banco comprometeu-se a realizar devolução dos valores já pagos, atualizados monetariamente, em relação aos contratos de empréstimo consignado para aquisição de produtos ortopédicos e/ou fisioterápicos, pagos pelos contratantes
Considerando que o Termo de Ajustamento de Conduta foi firmado em 10 de setembro de 2013 e a presente ação foi ajuzada em 31/07/2008 afasto, quanto aos autores, os efeitos de tal ajuste uma vez que os requerentes já haviam ajuizado a presente ação.
3. Da revelia
Inicialmente, cumpre referir que, embora as rés Fuji Med e Fuji Yama não hajam apresentado contestação, aplica-se ao caso o disposto no inciso I do artigo 345 do Código de Processo Civil, dispondo que não incidem os efeitos da revelia se, havendo pluralidade de réus, um deles contestar a ação.
4. Da ilegitimidade passiva do INSS
Tal preliminar já foi decidida quando do recurso de Apelação Nº 5000661-69.2011.404.7109/RS o qual reconheceu a legitimidade do INSS para ocupar o pólo passivo da demanda e, consequentemente, a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito.
5. Do mérito
Da responsabilidade civil
A respeito da obrigação de indenizar, o Código Civil preceitua, em seu art. 927, o que segue:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No caso em tela, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, que, por sua vez, obriga o fornecedor do serviço/produto à reparação dos danos que de sua prestação decorram. Para tanto, de forma diversa à prevista pelo Código Civil, a responsabilização pelos danos, em regra, é objetiva, e dispensa a análise de culpa.
Nestes termos, dispõe o art. 14 do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
No tocante à Autarquia Previdenciária ré, ressalto que, embora o INSS, no caso em tela, não se sujeite à aplicação do CDC, pode responder de forma objetiva, em caso de conduta ativa, em razão da responsabilidade prevista no art. 37, §6º, da CF/88, o qual consagrou a teoria do risco administrativo.
Em sendo uma responsabilidade fundada na teoria objetiva, como dito, o elemento culpa passa a ser irrelevante para a caracterização do dever de indenizar, bastando, pois, novamente: a) o ato ilícito; b) o evento danoso; e, c) a relação de causalidade.
Da ilicitude dos contratos e dos danos causados aos autores
Quando da análise do pedido liminar o Juízo assim se manifestou, ev 2 - DECISÃO/4:
(...) Diante de tais considerações e analisando os documentos juntados ao processo, verifico que, realmente, os indícios de abuso por parte das empresas co-rés FUJI MEDI E FUJI YAMA, por intermédio do co-réu BANCO SCHANIN, encontraram respaldo na escassa preocupação da Autarquia Previdenciária em verificar a procedência de tais financiamentos.
Outrossim, registre-se a sabida rigidez do INSS no tocante à suspensão de tais descontos mediante postulação efetuada diretamente pelos aposentados/pensionistas, porquanto a Autarquia somente efetua tal suspensão mediante ordem da própria financiadora.
Assim, restando verossimilhantes as alegações dos Autores e tratando-se de verbas alimentares, tenho que preenchidos os requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela postulada na inicial.
PELO EXPOSTO, nos termos da fundamentação supra, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, para determinar que o Instituto Nacional do Seguro Social suspensa o desconto compulsório nos benefícios dos autores, referentes aos contratos especificados na fl.10 da inicial (fl.11 dos autos), e para ordenar que a instituição bancária apontada na petição inicial (Banco Schanin) se abstenha de receber qualquer valor decorrente de desconto em folha. (...)
Como visto, três são os pontos de controvérsia nesta demanda: a existência de fraude na contratação de empréstimo consignado com descontos no benefício previdenciário dos autores; a responsabilização das rés; e a existência de danos materiais e morais daí decorrentes.
A documentação juntada aos autos comprova a formalização de contrato e o desconto de várias parcelas do benefício previdenciário percebido pelos autores.
A questão recai sobre a legitimidade do contrato do qual derivam os descontos reputados indevidos, uma vez que os autores alegam fraude na negociação, pois o produto não apresentava as características anunciadas pelos vendedores.
A prova dos autos não deixa qualquer dúvida de que os autores foram induzidos a erro e vítimas de propaganda enganosa que resultou na aquisição de produto de natureza terapêutica de eficácia duvidosa.
Ademais, os fatos narrados foram amplamente divulgados pela Imprensa Local.
Nesse sentido os autores, pessoas idosas, aposentadas, pouca instrução e de fácil convencimento restaram envolvidos em uma "falsa" apresentação de produtos milagrosos quando na verdade não existiam os benefícios informados.
Ressalto, também, que nessa Vara Federal foram ajuizadas um número significativo de ações referentes ao mesmo objeto e causa de pedir, com proposta de acordo, inclusive, homologada, o que demonstra um grande número de pessoas lesadas.
Diante desse conjunto probatório, competiria às rés produzirem a contraprova. Uma vez que não fizeram resolve-se a questão em favor do sujeito hipossuficiente na relação, o consumidor, por meio da inversão do ônus da prova, como autoriza o CDC (art. 6º, VIII).
Tendo em vista a nulidade do contrato, devem os autores ser ressarcidos dos valores por ele despendidos como pagamento da obrigação. Considerando que os descontos consignados em folha foram cessados em 04 de agosto de 2008, fazem jus ao montante correspondente ao início dos descontos até este agosto.
No que tange ao alegado dano moral, entendo que se mostra presumido.
Com efeito, os autores, idosos e com poucos recursos, tiveram a renda mensal diminuída em razão da fraude e precisaram ajuizar ação para cessar os descontos, o que ultrapassa o mero dissabor, constituindo motivo para a reparação civil.
No arbitramento de indenização por danos morais, o juiz deve se valer do bom senso e razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não lhe sendo dado fixar valor que torne irrisória a condenação ou traduza enriquecimento ilícito.
Nessa perspectiva, considerando a natureza, a extensão e a repercussão dos danos suportados, entendo que o valor deve ser estipulado em R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada autor.
Da responsabilidade das empresas FUJI MED e FUJI YAMA
Considerando que os produtos foram produzidos e comercializados pelas rés FUJI MED e FUJI YAMA, devem elas ser responsabilizadas de forma solidária pela reparação dos prejuízos/danos sofridos pelos autores.
Da responsabilidade do BANCO Schahin/ BMG S/A
O agente financeiro ao admitir a realização de empréstimo sem a devida precaução assume o risco da ocorrência de fraude, devendo suportar as conseqüências da reparação de eventual dano causado ao titular do benefício.
Portanto, as alegações do réu não são aptas para elidir sua responsabilidade sobre os danos sofridos pela parte autora. Isso porque, como a responsabilidade do fornecedor do serviço é objetiva, não é cabível a discussão a respeito da (in)existência de culpa do agente financeiro.
Nesse sentido, pacífica é a orientação jurisprudencial; em Recurso Especial representativo de controvérsia, já se decidiu que "(...) As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial provido." (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011, STJ)
Sendo assim, a conduta dos Bancos (seja esta conduta culposa ou não), conjugada com a comprovação de danos e respectivo nexo de causalidade conduz ao dever de indenizar.
Da responsabilidade do INSS
Ao INSS, conforme decidido na liminar, incumbe cessar definitivamente os descontos compulsórios nos benefícios dos autores, referentes aos contratos especificados e juntados aos autos.
No entanto, tenho que não deve ser responsabilizado pelo pagamento das verbas indenizatórias.
Com efeito, no caso em apreço, o INSS recebeu contratos que foram assinados pelos próprios autores.
Assim, ainda que se esteja reconhecendo a nulidade do contrato porque os requerentes foram induzidos em erro, entendo que, no momento em que teve ciência da formalização do ajuste, à Autarquia Previdenciária não restava outra alternativa a não ser autorizar os descontos nos benefícios previdenciários; não se poderia, à evidência, exigir que o INSS perquirisse acerca da legalidade ou não do objeto contratado pelo segurado.
O art. 14 do CDC estabelece regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores de uma mesma cadeia de serviços, razão pela qual responde solidariamente os bancos pelos danos decorrentes da má prestação de serviços.
Nesse sentido:
PETIÇÃO RECEBIDA COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA, INSTRUMENTALIDADE E FUNGIBILIDADE RECURSAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO ROUBADO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA SOCIEDADE TITULAR DA BANDEIRA. 1.- Todos os que integram a cadeia de fornecedores do serviço de cartão de crédito respondem solidariamente em caso de fato ou vício do serviço. Assim, cabe às administradoras do cartão, aos estabelecimentos comerciais, às instituições financeiras emitentes do cartão e até mesmo às proprietárias das bandeiras, verificar a idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes. Precedentes. 2.- Agravo Regimental improvido. (PET no AgRg no REsp n. 1.391.029/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 17/2/2014)
Conforme se extrai dos artigos supracitados do CDC, em ocorrendo qualquer dano ao consumidor, todos os envolvidos são solidários na reparação dos prejuízos suportados. Enquanto fornecedores, todos respondem pelo risco do negócio. E mais, ainda que exista norma contratual que restrinja a responsabilidade de qualquer dos fornecedores, esta não é capaz de produzir efeito perante o consumidor, tendo em vista o disposto no caput do art. 25, do CDC. Destarte, conclui-se que, em que pese não haver relação jurídica específica, com o consumidor, todos os que participaram na prestação do serviço respondem solidariamente pelos danos advindos ao consumidor, por assumirem o risco do serviço disponibilizado.
Considerando que as diligências adotadas pelo réu não foram suficientes para evitar a realização dos descontos no benefício do autor, impõe-se a ele o dever de indenizá-lo.
O agente financeiro ao admitir a realização de empréstimo sem a devida precaução assume o risco da ocorrência de venda enganosa, devendo suportar as consequências da reparação de eventual dano causado ao titular do benefício.
Ademais, na esfera extrajudicial houve reconhecimento do direito dos autores pela parte apelante (Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre o Banco Schahin S/A e o MPE do Rio Grande do Sul). Dessa forma o Banco comprometeu-se a realizar devolução dos valores já pagos, atualizados monetariamente, em relação aos contratos de empréstimo consignado para aquisição de produtos ortopédicos e/ou fisioterápicos, pagos pelos contratantes.
Logo, cabia a instituição financeira nesta demanda reconhecer judicialmente o equívoco e não continuar com as alegações de inocorrência de prejuízo de sua conduta as partes.
Em face da sucumbência também no recurso de apelação, os honorários devem ser majorados em R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, § 11º.
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5000661-69.2011.4.04.7109/RS
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE: BANCO BMG S/A (RÉU)
APELADO: MARIA ODETE GOMES MORAES (AUTOR)
APELADO: CARLOS COUGO REGIS (AUTOR)
APELADO: VILMA MILANO NEVES (AUTOR)
APELADO: CERLY ARRIEIRA GONCALVES (AUTOR)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RESTITUIÇÃO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA.
O art. 14 do CDC estabelece regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores de uma mesma cadeia de serviços, razão pela qual responde solidariamente os bancos pelos danos decorrentes da má prestação de serviços.
Caracterizada a existência de descontos indevidos a título de empréstimo consignado em folha de pagamento em proventos de aposentado de baixa renda, são devidas a restituição dos valores subtraídos e a indenização por dano moral.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de agosto de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/08/2018
Apelação Cível Nº 5000661-69.2011.4.04.7109/RS
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: BANCO BMG S/A (RÉU)
ADVOGADO: Paulo Roberto Vigna
ADVOGADO: ANDRÉ LUIS SONNTAG
APELADO: MARIA ODETE GOMES MORAES (AUTOR)
ADVOGADO: GEORGIO ENDRIGO CARNEIRO DA ROSA (DPU)
APELADO: CARLOS COUGO REGIS (AUTOR)
ADVOGADO: GEORGIO ENDRIGO CARNEIRO DA ROSA (DPU)
APELADO: VILMA MILANO NEVES (AUTOR)
ADVOGADO: GEORGIO ENDRIGO CARNEIRO DA ROSA (DPU)
APELADO: CERLY ARRIEIRA GONCALVES (AUTOR)
ADVOGADO: GEORGIO ENDRIGO CARNEIRO DA ROSA (DPU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/08/2018, na seqüência 63, disponibilizada no DE de 06/08/2018.
Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS
Secretário
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