EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5031813-98.2016.4.04.7000/PR
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | NERZY ANGELA ZAGONEL TORRES |
ADVOGADO | : | MELISSA FOLMANN |
: | ANDRE LUIZ LEONARDI JANEIRO | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. PREQUESTIONAMENTO.
1. A retificação de acórdão só tem cabimento nas hipóteses de inexatidões materiais, erros de cálculo, omissão, contradição ou obscuridade.
2. Os embargos declaratórios não servem ao objetivo de rediscutir o mérito da causa.
3. Se o acórdão decidiu contrariamente às pretensões da parte, não será na via dos embargos declaratórios que buscará reformar o decisum, sob pena de se lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese só admitida excepcionalmente.
4. De forma a viabilizar o acesso às Instâncias Superiores, possível o acolhimento dos embargos de declaração, ainda que seja para tão-somente explicitar que a decisão embargada não contrariou nem negou vigência aos dispositivos legais invocados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de agosto de 2017.
Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9129424v4 e, se solicitado, do código CRC 3FD653A9. | |
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| Data e Hora: | 17/08/2017 13:23 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5031813-98.2016.4.04.7000/PR
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | NERZY ANGELA ZAGONEL TORRES |
ADVOGADO | : | MELISSA FOLMANN |
: | ANDRE LUIZ LEONARDI JANEIRO | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da União, cuja ementa possui o seguinte teor:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. PENSÃO POR MORTE. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO. EMENTA CONSTITUCIONAL Nº 41.
1. Entendimento pacificado jurisprudencialmente que a pensão por morte rege-se pelas normas em vigor à data do óbito do instituidor do benefício.
2. Às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados nos termos do art. 3º da EC 47/2005 é garantido o direito à paridade, mas não à integralidade.
A Universidade refere:
Inexistência de decadência - ausência do direito postulado ; contrariedade aos arts. 53, 54 da Lei nº 9.784/99; artigo 114 da Lei nº 8.112/90; arts. 1º, V, 39, 49, IV, 51 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992; arts. 71, inciso III, e 74, inciso IV, da Constituição Federal; art. 5º, inciso s LIV, LV e XXXVI, e art. 37, caput, da Constituição Federal.
Ausência do direito à paridade. Necessidade de análise das condições cumulativas do artigo 3º da EC 47/05. Conditio sine qua non para aplicação do tema 396 do STF.
Entendeu o acórdão que a parte autora "faz jus a autora aos reajustes de seu benefício de pensão por morte em paridade com os servidores da ativa. No entanto, não tem direito à integralidade."
Entretanto, a sentença havia concedido a segurança para garantia integralidade: "para o fim de determinar à autoridade impetrada que mantenha o pagamento da pensão por morte recebida pela autora NERZY ANGELA ZAGONEL TORRES de forma integral"
Requer assim seja sanada obscuridade para afastar a paridade remuneratória, sob pena de REFORMATIO IN PEJUS.
É o relatório.
VOTO
São cabíveis embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição ou for omisso em relação a algum ponto sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar e não o fez (CPC/73, art. 535), ou ainda, por construção jurisprudencial, para fins de prequestionamento, como indicam as Súmulas 282 e 356 do c. STF e a Súmula 98 do e. STJ.
Quanto aos embargos de declaração opostos:
1. Conheço-os, portanto, eis que tempestivos.
2. Como sabido, todas as deliberações judiciais devem ser bem fundamentadas. O juízo deve enfrentar os argumentos lançados pelas partes, esclarecendo a razão pela qual decidiu desta ou daquela forma (art. 93, IX, CF).
Os embargos de declaração destinam-se justamente a oportunizar ao Poder Judiciário a eliminação de arestas; viabilizam a supressão de obscuridades, omissões ou contradições presentes no interior da resolução impugnada (RSTJ 59/170).
A contradição, a dúvida e a obscuridade devem ser aferidas, todavia, em razão de critérios razoavelmente objetivos e não apenas do ponto de vista específico deste ou daquele embargante. Não basta, pois, que o insurgente simplesmente discorde da decisão, eis que, em tal caso, deve se socorrer dos meios de impugnação adequados junto aos tribunais revisores respectivos.
A via declaratória se presta, com exclusividade, como mecanismo para se corrigir os defeitos presentes no interior da decisão proferida, porquanto, a teor da Lei Fundamental, repisa-se, todas as decisões judiciais devem claras e inteligíveis.
Os embargos de declaração constituem-se em instrumento de uso restrito, não se prestando a sucedâneo recursal. Isto é, não têm por escopo precípuo a reforma do julgado; para isso o ordenamento preconiza os recursos de caráter devolutivo à semelhança da apelação e do agravo, como cediço.
Eles "não se constituem em recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão" (Bol. ASSP 1.536/122, mencionado por Theotônio Negrão. CPC comentado, nota ao art. 535). De igual forma, "a contradição que autoriza o uso de embargos de declaração é a que se verifica entre proposições do acórdão, não aquela que se encontra entre decisões diversas" (STJ, REsp 36.405-1, DJU 23/05/94, p. 12.612).
Em situações extravagantes, porém, os embargos podem ensejar a modificação da própria decisão impugnada. Isso ocorre quando há uma contradição de tal monta entre premissas e sínteses, no interior do julgado, que, corrigindo-se os equívocos, o Poder Judiciário se vê obrigado a lançar outras conclusões. A isso se denomina de efeito infringente dos embargos.
"A possibilidade de interposição de embargos de declaração com efeitos infringentes é admitida amplamente na jurisprudência brasileira desde que os efeitos modificativos decorram de omissão, obscuridade ou contradição verificada no julgado embargado." (HC 86139, ELLEN GRACIE, STF, omiti o restante da ementa)
Colho também a lição de Araken de Assis sobre o tema:
"A finalidade dos embargos de declaração consiste em aclarar o pronunciamento do órgão judicial. Em tal mister, parece inevitável a modificação do pronunciamento (infra, 70, I), por mínima que seja. Sucede que, nos casos de omissão, frequentemente o provimento apresenta características infringentes. O resultado do provimento é invertido, sob pena de o órgão judiciário incidir no defeito da contradição, por outro motivo e em consequência dos próprios embargos.
Exemplo muito repetido situa o problema. O juiz acolheu o pedido formulado por Pedro contra Mário, mas olvidou o exame da prescrição alegada pelo réu; interpostos embargos de declaração, e superada a barreira da admissibilidade, das duas uma: ou o juiz dá provimento aos embargos de declaração, suprindo a omissão, e rejeita a exceção, alinhando tal resultado com o anterior acolhimento do pedido; ou o juiz dá provimento aos embargos de declaração e acolhe a exceção, encontrando-se na árdua contingência de, sob pena de incidir em contradição, emitir sentença de mérito desfavorável ao autor (art. 269, IV). Em ambas as hipóteses, o provimento dos embargos de declaração modificou a sentença, acrescentando-lhe o que faltava; no segundo caso, o provimento desalinhou a resolução da questão prévia e o dispositivo anterior, impondo-se alteração dramática, do ponto de vista do autor, porque lhe retira a vitória já conquistada. E jamais se poderá afirmar que o desfecho preconizado representa efeito anômalo no julgamento dos embargos declaratórios. O defeito alegado é típico. O alinhamento da decisão, inevitável.
Evidentemente, os embargos de declaração não servem para reiterar o já decidido. É totalmente estranho aos embargos de declaração o escopo de julgar outra vez, repensar os termos do julgamento anterior, percorrer todos os passos que conduziram à formação do ato para chegar a idêntico resultado. Faltariam a tais embargos represtinatórios os defeitos contemplados no art. 535, I e I, que os tornam cabíveis. E, de acordo com a 1ª Seção do STJ, o recurso vertido revelaria 'o manifesto caráter infringente pretendido pelo embargante de novo julgamento da questão já decidida.' Nesta situação, os embargos assumem feição protelatória, ensejando a aplicação da multa do art. 538, parágrafo único, primeira parte, do CPC. É questão extremamente delicada distinguir o efeito infringente admissível da simples pretensão a novo julgamento e, neste caso, identificar caráter protelatório, que há de ser manifesto." ASSIS, Araken. Manual dos recursos. 5. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 632-633.
Recebo os embargos, destarte, sempre como uma oportunidade para que a prestação jurisdicional seja aperfeiçoada. Ainda assim, não se pode vislumbrar nesse mecanismo um meio corriqueiro de rediscussão, perante o mesmo juízo, de temas já solucionados.
Em tal caso, por imperativo legal e constitucional, a competência para o exame e, sendo o caso, reforma do julgado será dos tribunais pertinentes.
3. Firmadas essas premissas, passo ao exame do caso.
Consta da sentença:
Retomo aqui a análise que promovi no evento 19.
2.1. Prazo decadencial para revisão de atos administrativos:
É fato que a Administração Pública deve zelar pelo erário, coibindo pagamentos indevidos. É o que se infere, por exemplo, do art. 46 da lei 8112/1990.
A tanto igualmente converge o fato de que - desde que respeitados os direitos adquiridos - o Estado pode e deve anular seus próprios atos:
Súmula 473 - STF - A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Ora, a lei reconhece que, conquanto a Administração possa/deva anular seus próprios atos, sempre que destoantes da lei, não o pode fazer a qualquer tempo. O art. 54 da lei 9784/1999 impõe o prazo de 05 anos para que referida nulidade seja reconhecida.
Cuidou-se de questão de direito intertemporal, dado que essa lei acabou por reduzir o prazo para que a Administração promovesse aludida análise.
"1ª Se a lei nova estabelece prazo mais longo do que a antiga, prevalece o prazo mais longo, contado do momento em que a prescrição começou a correr.
2ª Se o prazo da lei nova é mais curto, cumpre distinguir: a) Se o tempo que falta para consumar-se a prescrição é menor do que o prazo estabelecido pela lei nova, a prescrição se consuma de acordo com o prazo da lei anterior; b) se o tempo que falta para se consumar a prescrição pela lei anterior excede ao fixado pela nova, prevalece o desta última, contado do dia em que ela entrou em vigor. (...)
3ª Se a lei nova abolir a prescrição de determinada ação, será aplicada a lei nova.(...)
O encurtamento do prazo da prescrição não contraria os fins sociais desta. Por isso mesmo não ofende a ordem pública, em que se baseia. O fim da prescrição, fundamento racional da sua instituição, é a necessidade de se assegurar a estabilidade do patrimônio, contra infindáveis reclamações. A redução do prazo, longe de contrariar, favorece a finalidade da prescrição, concorre para estabilizarem-se, mais prontamente, as relações jurídicas."
(BEVILAQUA, Clóvis. Código civil dos Estados Unidos do Brasil. 10. ed. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1953. p. 371-372)
Daí que referido prazo de 05 antes seja contado da data da publicação da lei 9784, quanto aos atos administrativos proventura promovidos antes da sua vigência:
'Enfrentando a matéria, o STJ, no REsp 1.114.938/AL, julgado sob os auspícios do art. 543-C do CPC, firmou o seguinte entendimento: (a) os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei n° 9.784/99, teriam os prazos de decadência contados a partir do início de vigência da mesma, ou seja, a revisão do ato teria seu prazo de decadência de 1º.2.1999 a 31.1/2004.'
(APELREEX 200881000115806, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::11/03/2014 - Página::137.)
Essa é uma das premissas para a adequada apreciação do pedido de liminar, que aqui equaciono com cognição precária.
2.2. Aposentadoria do servidor público enquanto ato complexo:
Segundo dispõe o art. 71, III, da Constituição de 1988, compete ao TCU 'apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.'
Por conseguinte, a concessão de aposentadorias, no regime próprio, deve ser submetida à fiscalização da Corte de Contas. E isso suscitou dúvidas a respeito da natureza do aludido ato.
Confrontada com a mencionada questão, a Suprema Corte brasileira sustentou que a apreciação pelo TCU seria uma medida indispensável para a validade do ato administrativo de concessão da aposentadoria. Cuidar-se-ia de um ato administrativo complexo, demandando a conjugação da vontade de órgãos administrativos distintos.
Essa tese prevaleceu, no âmbito da Suprema Corte, ao apreciar o MS 25.072-1/DF, rel. Min. Marco Aurélio: 'O ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração.' (decisão de 07 de fevereiro de 2007, DJU de 24.04.2007).
Há uma pletora de julgados acolhendo referida concepção:
'3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do Impetrante não registrada: inocorrência da decadência administrativa. 4. A redução de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 5. Segurança denegada.'(MS 25552, CÁRMEN LÚCIA, STF.)
"Agravo regimental em mandado de segurança. Concessão inicial de pensão julgada ilegal pelo Tribunal de Contas da União. Inaplicabilidade da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. Ausência de comprovação do exame de legalidade pelo TCU da concessão da aposentadoria do servidor falecido. Não ocorrência de violação do princípio da segurança jurídica. Agravo regimental não provido.
1. Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, iniciando-se o prazo quinquenal somente após a publicação do registro na imprensa oficial.
2. Ainda que pudesse subsistir a argumentação da impetrante de que o exame de legalidade realizado pela Corte de Contas recaiu sobre situação consolidada desde 1996, relativa à aposentadoria de seu falecido marido, não foram apresentados fatos e provas concretos de que o cálculo da aposentadoria concedida ao marido da recorrente tivesse sido considerado legal pelo TCU."
STF, agravo regimental no MS 30.830, rel. Min. Dias Toffoli, DJU de 13.12.2012.
DECADÊNCIA - ADMINISTRAÇÃO - PASSAGEM DO QUINQUÊNIO - APOSENTADORIA - REGISTRO. É impróprio evocar o artigo 54 da Lei nº 9.784/99 quanto ao processo de registro de aposentadoria. CONTRADITÓRIO - APOSENTADORIA - REGISTRO. Conforme consta do Verbete Vinculante nº 3 da Súmula do Supremo, o contraditório não alcança o processo de registro de aposentadoria. PROVENTOS DA APOSENTADORIA - URPs - DECISÃO JUDICIAL - ALCANCE. O título judicial há de ter o alcance perquirido considerada não só a situação jurídica do beneficiário - servidor -, mas também o fato de envolver relação jurídica de ativo e não deinativo. REMUNERAÇÃO - REPOSIÇÃO DO PODER AQUISITIVO - URPs. As URPs foram previstas visando a repor o poder aquisitivo de salários e vencimentos até a data-base da categoria, quando verificado o acerto de contas - Verbete nº 322 da JurisprudênciaPredominante do Tribunal Superior do Trabalho.
(MS 27966, MARCO AURÉLIO, STF.)
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. LICENÇA PRÊMIO. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. PRESCRIÇÃO A INICIAR-SE APÓS A INTEGRAÇÃO DO ATO. ATUAÇÃO DA VONTADE DO TCU. DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DESTA CORTE. INÍCIO DO DIREITO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. Sendo o ato de aposentadoria um ato complexo, do qual se origina o direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio, a prescrição somente se inicia a partir da integração de vontades da Administração. Assim, o início do cômputo prescricional do direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio coincide com o dia posterior ao qual o ato de aposentadoria ganhou eficácia com o registro de vontade da Corte de Contas. Ademais, há de considerar, no caso concreto, que o direito à conversão em pecúnia pretendido foi objeto de deliberação específica do Conselho de Administração desta Corte, por meio do julgamento do Procedimento Administrativo n.º 9165/2008, datado de 3/12/2009, momento aquisitivo a partir do qual se deve iniciar a prescrição. Segurança concedida. ..EMEN:
(MS 201101636343, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:26/09/2012 ..DTPB:.)
'3. A jurisprudência deste Tribunal e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o ato de aposentadoria é um ato complexo, que somente se perfectibiliza com a homologação da aposentadoria pelo Tribunal de Contas da União. 4. No caso, o termo inicial do prazo prescricional para requerimento da conversão da licença-prêmio em pecúnia iniciou-se no ano de 2006, ano em que o TCU homologou o ato de aposentadoria. Assim, tendo a agravante requerido administrativamente a conversão em pecúnia em 2009, não se operou a prescrição sobre o direito pleiteado. Agravo regimental provido. ..EMEN:'
(AROMS 201102513027, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:03/04/2012 RIP VOL.:00072 PG:00309 ..DTPB:.)
Com lastro no aludido entendimento, o TCU editou a conhecida súmula 278 adquela Corte administrativa:
Súmula 278 - TCU. Os atos de aposentadoria, reforma e pensão têm natureza jurídica de atos complexos, razão pela qual os prazos decadenciais a que se referem o § 2º do art. 260 do Regimento Interno e o art. 54 da Lei nº 9.784/99 começam a fluir a partir do momento em que se aperfeiçoam com a decisão do TCU que os considera legais ou ilegais, respectivamente.
A vingar essa lógica, tal solução também seria aplicável à revisão de pensões hauridas no âmbito do regime próprio, diante do que preconiza a lei n. 8.443/1992, cujo art. 1º, V, dispõe:
Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da ConstituiçãoFederal e na forma estabelecida nesta Lei: (...) V - apreciar, para fins de registro, na forma estabelecida no Regimento Interno, a legalidade dos atos deadmissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídasas fundações instituídas e mantidas pelo poder público federal, excetuadas asnomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões deaposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alteremo fundamento legal do ato concessório;
Também há decisões, todavia, reputando que a aposentadoria de servidor público não seria ato complexo. A atividade do TCU não seria indispensável para que ela passasse a surtir efeitos.
Reporto-me ao seguinte julgado do STJ:
ADMINISTRATIVO. ATO DE APOSENTADORIA. REVISÃO. PRAZO. INÍCIO. ATO DE CONCESSÃO. ART. 54 DA LEI N. 9.784/99. DECADÊNCIA CONFIGURADA. 1. A aposentadoria de servidor público não é ato complexo, pois não se conjugam as vontades da Administração e do Tribunal de Contas para concedê-la. São atos distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que a primeira concede e o segundo controla sua legalidade. 2. Aplica-se o prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99 aos processos de contas que tenham por objeto o exame da legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, ressalvadas as hipóteses em que comprovada a má-fé do destinatário do ato administrativo. 3. Transcorridos mais de cinco anos da entrada em vigor da Lei n. 9784/99 e o ato de revisão pelo TCU, caracterizada está a decadência. Agravo regimental improvido. ..EMEN:
(AGRESP 201100219342, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/04/2011 ..DTPB:.)
O Ministro consignou, no aludido voto, que 'o termo inicial do prazo decadencial para Administração Pública anular o ato de aposentadoria se dá com concessão do próprio ato pela Administração, e não da homologação pelo Tribunal de Contas, por ter natureza jurídica meramente declaratória.' (AgRg. REsp 1.233.820/RS).
Menciono também decisão do eg. TRF4:
PROCESSO CIVIL, ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA. OBJETO FINAL DA AÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. CONTAGEM RECÍPROCA EM REGIMES DISTINTOS. INDENIZAÇÃO DO TEMPO DE LABOR RURAL RECONHECIDO. REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99. PRINCÍPIO DA ESTABILIDADE NAS RELAÇÕES JURÍDICAS. EXAME DA LEGALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. EFEITOS. NATUREZA DECLARATÓRIA. PEDIDO DE REVISÃO, PELO SERVIDOR INATIVO, DO SEU ATO DE APOSENTADORIA PARA INCLUSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. DESCABIMENTO. ART. 1º DO DECRETO N.º 20.910/32. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 1. É de natureza administrativa a demanda ajuizada com o objetivo de discutir a regularidade do cancelamento de aposentadoria de servidor público federal pela ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias devidas durante período de labor rural, em pedido de contagem recíproca. Alegação de nulidade da sentença, por ser a lide de competência absoluta de Vara Previdenciária, rejeitada. 2. Embora seja tranqüila na jurisprudência pátria a exigência de indenização do tempo de labor rural para fins de aproveitamento para aposentação no serviço público, diante da necessidade de compensação financeira a ser realizada entre o regime previdenciário comum e o do servidor público (arts. 201, § 9º, da Constituição Federal e 96, IV, da Lei n.º 8.213/91), ocorre que, no caso, tal direito não foi exercido pela Administração no momento adequado, estando, portanto, fulminado pela decadência. 3. Incide ao caso o disposto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, que prevê que o direito da Administração de anular seus próprios atos, quando deles decorram efeitos favoráveis aos destinatários, decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo se comprovada má-fé, assegurando a estabilidade das relações jurídicas no Estado de Direito. 4. Hipótese em que a demandante aposentou-se em 1996, porém em 2007 foi comunicada que seu ato de aposentadoria estava sendo questionado pelo Ministério da Saúde, o que afigura-se ilegal, visto que o direito de revisão já havia sido atingido pela decadência. 5. O marco prescricional inicia-se na data de publicação do ato de aposentadoria, sendo irrelevante a data de seu registro e exame pelo Tribunal de Contas da União, ante a natureza meramente declaratória daquele ato. Precedentes do STJ e deste TRF. 6. Da mesma forma, a pretensão de revisão de ato de concessão de aposentadoria pela autora deve respeitar o lapso temporal qüinqüenal do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32, isto é: verificando-se o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão da aposentadoria e o ajuizamento da ação visando à sua modificação - no caso, para incluir tempo de serviço especial (insalubre) laborado sob o regime celetista -, está prescrito o fundo de direito. 7. Aplicável ao caso o princípio da causalidade, segundo o qual responde pela sucumbência quem deu causa à ação. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, com base no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, a cargo da União. 8. Apelos da União, do INSS e remessa oficial desprovidos. Apelo da autora provido em parte.
(APELREEX 00478665120074047100, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, TRF4 - TERCEIRA TURMA, D.E. 22/04/2010.)
Percebe-se, portanto, que o tema envolve alguma polêmica.
Concessa venia ao entendimento distinto, parece extravagante que o servidor público fique em uma situação de absoluta contingência - uma espécie de limbo -, no aguardo da avaliação da sua aposentação pelo TCU, sem que haja prazos para que tal questão seja apreciada.
É como se o sistema retirasse, à força, aquilo que ele mesmo promete: segurança jurídica. Afinal de contas, a lei 9.784/1999 preconiza prazos para que a Administração Pública possa rever seus atos.
Vale a pena dizer: é duvidosa a validade da tentativa de se alterar deliberações administrativas promovidas cerca de vários lustros anos antes. Em tais casos, a própria Constituição parece impor limites para os efeitos de tais deliberações, frente aos vetores que estão na base do art. 5º, XXXVI, CF.
Ademais, e isso deve ser bem vincado, os autos não veiculam maior explicação para a demora para que aludidos autos de processo administrativo fossem submetidos ao exame do TCU. A vingar a premissa em que se escora a impetrada, o Estado poderia anular um ato administrativo praticado 20, 30 ou 40 anos antes, tudo a depender da expectativa de vida de quem se aposentou. E é injusto, para dizer pouco!
2.3. Quanto ao devido processo administrativo:
Anote-se, por outro lado, que a Suprema Corte já chegou a sustentar que o TCU não estaria obrigado a assegurar defesa aos servidores atingidos pelas suas decisões.
E isso pelo fato de que não haveria litigantes ou imputação (MS 24.754-1/DF, rel. Min. Marco Aurélio):
APOSENTADORIA - HOMOLOGAÇÃO - ATO COMPLEXO - CONTRADITÓRIO - IMPROPRIEDADE. O processo de aposentadoria revela atos complexos, sem o envolvimento de litigantes, ficando afastada a necessidade de observância do contraditório, isso em vista do ato final, ou seja, a glosa pela Corte de Contas. APOSENTADORIA - CARGO EM COMISSÃO - REGÊNCIA NO TEMPO. Tratando-se de situação concreta em que atendidos os requisitos para a aposentadoria em data anterior à alteração do artigo 183 da Lei nº 8.112/90 pela Lei nº 8.647/93, descabe glosar a aposentadoria concedida considerada a ocupação de cargo em comissão. Precedente: Mandado de Segurança nº 24.024-5, Pleno, cujo acórdão, redigido pelo ministro Gilmar Mendes, foi publicado no Diário da Justiça de 24 de outubro de 2003.(MS 24754, MARCO AURÉLIO, STF.)
Nesse mesmo sentido, reporto-me ao julgado abaixo:
CONTRADITÓRIO - ADEQUAÇÃO. O contraditório pressupõe o envolvimento de litigante ou de acusado - artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. APOSENTADORIA - APERFEIÇOAMENTO - ATOS SEQUENCIAIS. Envolvendo a aposentado ria atos sequenciais, o aperfeiçoamento fica vinculado à prática do último a se r implementado. APOSENTADORIA - JUIZ CLASSISTA - DOENÇA GRAVE - CONSTATAÇÃO - CONTINUIDADE NO SERVIÇO - EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO - NEUTRALIDADE. Mostra-se neutro o fato de o benefício ter sido afastado por lei uma vez constatada a existência de doença grave em data pretérita.
(MS 25565, EROS GRAU, STF.)
A Suprema Corte editou, em razão disso, a súmula vinculante n. 03, com o seguinte conteúdo: 'Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.'
Guardo reservas ao mencionado enunciado n. 03/STF. Todavia, ele é de aplicação obrigatória, conforme art. 103-A, CF e art. 11.417, art. 2º.
DIREITO ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM EM APOSENTADORIA. VERIFICAÇÃO DA ILEGALIDADE PELO TCU. ATO COMPLEXO. OBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO.
1. No caso, a alegação de desrespeito às regras que tratam do contraditório e ampla defesa, esculpidas na Carta Constitucional, não prospera, pois, conforme a doutrina e jurisprudência citadas, o entendimento do STF é o de afastar o caráter absoluto destes princípios quando TCU age na verificação da legalidade da concessão das aposentadorias de servidores públicos, tendo sido oportunizado à parte autora o direito de recorrer da decisão do TCU e assim não o fez. 2. O art. 2º, da Lei nº. 8.911/94 definiu os critérios de incorporação de vantagens de que trata a Lei nº. 8.112/1990, no âmbito do Poder Executivo. 3. De acordo com a decisão do TCU, a autora deveria ter ocupado cargo de função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão por cinco anos consecutivos ou dez anos interpolados. Não sendo este o caso, não há falar em incorporação da vantagem reclamada na sua aposentadoria.
(AC 200872000076630, VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA, D.E. 22/02/2010.)
Ora, pelos próprios fundamentos da súmula vinculante - i.e., os precedentes que lhe deram origem -, pode-se cogitar que o TCU esteja obrigado a assegurar defesa ao administrado, quando lhe imputar a prática de fraudes, p.ex.
Por conseguinte, caso a decisão administrativa seja fundada na alegação de que o servidor teria empregado documentos mendazes, é salutar que o órgão administrativo assegure plena defesa, sob pena de se lançar por terra a garantia do art. 5º, LIV e LV, CF.
Ao que releva, a questão está em saber, por conseguinte, se - ao notificar o servidor público para cumprir a decisão do TCU - a Administração Pública deveria lhe assegurar prazo de defesa.
Ora, na medida em que ela está vinculada ao Tribunal de Contas, não haveria como deliberar de forma diferente daquilo já decidido pelo órgão de fiscalização. Assim, em princípio, a remessa de missiva comunicando a decisão administrativa do TCU parece uma implicação direta do conteúdo da referida súmula vinculante 03.
Nos termos da jurisprudência da Suprema Corte, por outro lado, sempre que decorridos mais de 05 anos para que o TCU examinasse a validade de pensões e aposentadorias, aquela Corte Administrativa estaria obrigada a assegurar contraditório e ampla defesa ao atingido.
Assim, em primeiro e precário exame, todavia, reputo que a questão discutida nos autos se amolda às balizas traçadas pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o MS n. 25.403/DF, rel. Min. Ayres Brito, decisão de 15 de setembro de 2010, cuja ementa transcrevo abaixo:
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGITIMIDADE DO COORDENADOR-GERAL DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. NEGATIVA DE REGISTRO A PENSÃO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇAJURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
1. O Coordenador-Geral de Recursos Humanos do Ministério dos Transportes é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental, dado que é mero executor da decisão emanada do Tribunal de Contas da União.
2. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da pensão, consolidou afirmativamente a expectativa de pensionista quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio dasegurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de sereconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria.
3. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para quesua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão deser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT).
4. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, a contar da pensão, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º).
5. Segurança concedida.
(MS 25403, AYRES BRITTO, STF.)
Em sentido semelhante, atente-se para o julgado abaixo, emanado do TRF-1:
ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. SERVIDOR PÚBLICO. NEGATIVADE REGISTRO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DESNECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO.1. A concessão de aposentadoria é ato complexo que se completa apenas depoisdo registro no Tribunal de contas da União. Por isso, somente a partirda manifestação da Corte de Contas é que se inicia o prazo decadencial decinco anos para revisão do ato administrativo, nos termos do art. 54 da Lein.º 9.784/99.2. Decorrido apenas um ano entre a concessão inicial e a declaração de nulidadepelo TCU com a consequente ordem para retificar o ato, não há o que se falarem decadência do direito de revisão, ainda que a entidade responsável tenhaatendido a determinação do Tribunal com 10 anos de atraso.3. "o prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenhampor objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias,reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, a contar dapensão, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seuinteresse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório eda ampla defesa" (inciso LV do art. 5º)." (MS 25403, Relator(a): Min. AYRESBRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-02 PP-00256). Analisada a questão antesdo prazo médio, a participação do inativo como interessado é desnecessária.4. Sentença mantida. Apelação não provida.
(AC 2004.34.00.028313-7, JUIZ FEDERAL EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:12/05/2016 PAGINA:.)
2.4. Breves considerações sobre a pensão por morte:
Na sua redação original, a lei n. 8.112/1990 preconizou, no seu art. 215, o que segue:
Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensãomensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir dadata do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42.
Referido dispositivo foi alterado, como sabido, pela MP 664, de 2014, convertida na lei n. 13.135/2015, passando a veicula o seguinte:
Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no inciso XI do caput art. 37 da Constituição e no art. 2º da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004. (Redação dada pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)
Parágrafo único. A concessão do benefício de que trata o caput estará sujeita à carência de vinte e quatro contribuições mensais, ressalvada a morte por acidente do trabalho, doença profissional ou do trabalho (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014).
Como explicita Daniel Machado da Rocha, "Ao contrário das aposentadorias, a pensão por morte é uma prestação caracterizada pela imprevisibilidade quanto ao momento da ocorrência do risco social. No estatuto do funcionário público de 1952, a matéria não era tratada diretamente, eis que os arts. 161 e 256 remetiam a disciplina do tema para saer objeto de lei específica, a qual sobreveio em 12 de março de 1958. A lei n. 3.373 foi então editada para instituir o plano de assistência ao funcionário e sua família. De maneira geral, o benefício não tinha um tratamento legislativo adequado, não tanto pelo coeficiente de retribuição estipulado - o qual tanto no regime geral como nos regimes próprios ao teor do art. 40, §5º, CF na redação original, consdierado pelo STF aplicável aos demais regimes próprios, atualmente, constante do §7º desse artigo (era de 100% em qualquer situação) -, mas, principalmente, pela desnecessidade de comprovação de um efetivo estado de submissão econômica em relação ao servidor falecido, permitindo que, muitas vezes, pessoas sem nenhuma relação de dependência fossem contempladas com uma prestação equivalente ao salário integral do servidor falecido." (ROCHA, Daniel Machado da. Comentários à lei do regime jurídico único dos servidores públicos civis da União. 2. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, p. 449).
Por outro lado, deve-se atentar também para o limite veiculado pela lei n. 10.887/2004, decorrente da conversão da MPv n. 167, de 19 de fevereiro de 2004:
Art. 2o Aos dependentes dos servidores titulares de cargo efetivo e dos aposentados de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios, incluídas suas autarquias e fundações, FALECIDOS A PARTIR DA DATA DE PUBLICAÇÃO DESTA LEI, será concedido o benefício de pensão por morte, que seráigual:
I - à totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior à do óbito,até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdênciasocial, acrescida de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite; ou
II - à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo na data anterior à doóbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral deprevidência social, acrescida de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a estelimite, se o falecimento ocorrer quando o servidor ainda estiver em atividade.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor das pensões o limite previsto no art. 40, § 2o,da Constituição Federal.
Deve-se ter em conta, ademais, as regras para reajuste do benefício, na forma ditada pelo art. 15 da aludida lei n. 10.887, na sua redação original:
Art. 15. Os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os arts. 1oe 2o desta Lei serão reajustados na mesma data em que se der o reajustedos benefícios do regime geral de previdência social.
Referido preceito foi aleterado pela MP 431/2008, passando a dispor o que segue:
Art. 15. Os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os §§ 3o e 4o do art. 40 da Constituição Federal e art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 29 de dezembro de 200, nos termos dos arts. 1o e 2o desta Lei, serão atualizados, a partir de janeiro de 2008, nas mesmas datas e índices utilizados para fins dos reajustes dos benefícios do regime geral de previdência social.(Redação dada pela Medida Provisória nº 431, de 2008).
Por fim, a lei n. 11.784/2008 versou sobre o tema, na forma abaixo:
Art. 15. Os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os arts. 1o e 2o desta Lei serão reajustados, a partir de janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social, ressalvados os beneficiados pela garantia de paridade de revisão de proventos de aposentadoria e pensões de acordo com a legislação vigente. (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008) (Vide ADIN nº 4.582, de 2011)
Os Tribunais têm aplicado aludidas normas, quando em causa pensões decorrentes de falecimento de instituidor em data subsequente à publicação dos aludidos diplomas normativos, conforme bem ilustra o julgado abaixo:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. LEGISLAÇÃO DA DATA DO ÓBITO. SÚMULA 340-STJ. ART. 40, § 7º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003, REGULAMENTADO PELO ART. 2º DA LEI Nº 10.887/2004. DIREITO ADQUIRIDO À INTEGRALIDADE. INEXISTÊNCIA.
1. Não prospera a pretensão da impetrante ao argumento de que aaposentadoria do instituidor da pensão deu-se em 1976, e que, nos moldesda Emenda Constitucional nº 47/2005, teria direito adquirido à paridade eà integralidade do valor da aposentadoria recebida pelo instituidor, pois o cálculo da pensão rege-se pela legislação vigente à data do óbito, que,no presente caso, ocorreu em 23/07/2005.
2. A pensão recebida pela impetrante segue os parâmetros da Lei nº 10.887/04,que aplicou as diretrizes das Emendas nº 41/2003 e nº 47/2005, estabelecendoque o cálculo se dá pela totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios concedidos pelo RegimeGeral da Previdência Social, acrescidos de setenta por cento da parcela excedente a este limite. Portanto, não há aplicação de qualquer "redutor",mas, tão-somente, aplicação dos critérios legais vigentes na data do óbito.
3. Entendo que a pretensão da impetrante baseia-se em interpretação equivocadada legislação, pois seus proventos foram calculados exatamente nos moldesdas normas que invoca em seu favor.
4. Apelação improvida.
(AC 200771000121719, JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, TRF4 - TERCEIRA TURMA, D.E. 07/10/2009.)
Aludida solução decorre da constatação de não haver direito adquirido à preservação de um específico regime jurídico, conquanto possa haver maiores debates quanto à necessidade de regras de transição.
'O que o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil faz, com relação ao direito adquirido, é conceituá-lo com base na doutrina relativa a esse conceito, ou seja, a de que o direito adquirido é o que se adquire em virtude da incidência da norma existente no tempo em que ocorreu o fato que, por esta, lhe dá nascimento em favor de alguém, conceito esse que, para o efeito do disposto no art. 5º, XXXVI, da Constituição, só tem relevo em se tratando de aplicá-lo na relação jurídica em que se discute questão de direito intertemporal, para se impedir, se for o caso, que a lei nova prejudique direito que se adquiriu com base na lei anterior. O mesmo se dá com o direito adquirido sob condição ou o termo é inalterável ao arbítrio de outrem, requisito este indispensável para tê-lo como direito adquirido. Por isso, mesmo em se tratando de direito público com referência a regime jurídico estatutário, não há direito adquirido a esse regime jurídico, como sempre sustentou esta Corte, e isso porque pode ele ser alterado ao arbítrio do legislador. Não fora isso, e todos os que ingressarem no serviço público sob a égide de lei que estabeleça que, se vierem a completar trinta e cinco anos, terão direito à aposentadoria, esse direito para eles será um direito adquirido sob a condição de completarem esses 35 anos de serviço público, o que jamais alguém sustentou.'
STF, RE 226.855, rel. Min. Moreira Alves, RTJ 174, p. 916 e ss.
Menciono ainda o RE 94.020, também relatado por Moreira Alves:
'Com efeito, em matéria de direito adquirido, vigora o princípio - que este Tribunal tem assentado inúmeras vezes - de que não há direito adquirido a regime jurídico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de direito (como o é a propriedade, seja ela de coisa móvel ou imóvel, ou de marca), essa modificação se aplica de imediato.'
STF, RE 94.020, rel. Min. Moreira Alves, DJU 04.11.1981.
Quando em causa pensões, deve-se atentar também para a súmula 340, Superior Tribunal de Justiça: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado."
2.5. Quanto à paridade de proventos:
Como cediço, na sua redação original, a Constituição/88 dispunha, no seu art. 40, §4º, que "Os proventos da aposentadoria serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei."
Sobreveio, então, em 15 de dezembro de 1998, a emenda constitucional n. 20, veiculando o seguinte preceito:
Art. 40. §8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Aludido dispositivo foi alterado, todavia, pela emenda constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003: § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
Isso significa que, a partir de 2003, como regra, deixou de vigorar a paridade integral entre a remuneração dos servidores ativos e os proventos dos inativos. O Poder Constituinte derivado impôs, todavia, mecanismos de transição quanto aos servidores públicos que houvessem ingressado nos quadros da Administração antes da sua publicação.
Sobreveio, então, a Emenda Constitucional 47/2005, cujo art. 3º assegurou a referida paridade nos reajustes das aposentadorias e das pensões geradas pelos servidores aposentados, desde que cumpridos os requisitos ali previstos.
Art. 3º - EC47. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Deve-se atentar ainda para o art. 7º da referida EC 41/2003:
"Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei."
Essas são as normas constitucionais que relevam ao caso.
Isso significa, em síntese, que a Constituição assegurou a regra da paridade dos proventos entre servidores da ativa e inativa tão somente ao seguinte conjunto de casos:
(a) Servidores que tenham se aposentado antes de 31 de dezembro de 2003 (art. 7º da EC 41/2003);
(b) Servidores da ativa que tenham preenchido os requisitos para a aposentação antes de 31 de dezembro de 2003 (art. 7º da EC 41/2003);
(c) Servidores que se aposentaram com a aplicação das regras de transição do art. 6º da EC 41/2003 ou no art. 3º da EC 47/2005.
2.6. Quanto ao processo administrativo sob discussão:
Na espécie, anoto que o sr. JOSÉ SCHWANSEE TORRES, servidor lotado no extinto INAMPS, foi aposentado em 17 de novembro de 1982, conforme se infere do documento de evento1, procad-adm-14, p. 4. É o que decorre também da Portaria n.º 038/2007 (evento 15, PORT12).
De outro tanto, ele faleceu em 27 de janeiro de 2007, conforme se infere da portaria de 02 de fevereiro de 2007, publicada no DOU de 05.02.2007.
O fato é que, em 03 de novembro de 2015, o TCU sustentou que alguns benefícios de pensão teriam sido reajustados sem fiel respeito ao art. 15 da mencionada lei n. 10.887/2004.
Passados mais de 08 anos da data da concessão da pensão, o TCU determinou, mediante o acórdão TC 045.925/2012-7, aos setores do Ministério da Saúde responsáveis pelo pagamento de aposentadorias e pensões que, no prazo de 30 dias, sob pena de aplicação de multa prevista no art. 58 da lei 8.443/1992, ajustassem os respectivos atos ao art. 15 da lei n. 10.887/2004 (evento-1, procadm-8, p. 4).
Por conta disso, a Administração Pública promoveu a revisão dos índices aplicados para reajuste da pensão por morte (benefício de família) auferido mensalmente pela impetrante, reduzindo a pensão de R$ 9.232,13 para R$ 4.979,68, conforme cálculo de evento-1, procadm-8, p. 10.
A pensionista foi notificada, no âmbito administrativo, para ofertar defesa, conforme se vê do evento-1, procadm-9, p. 1. Ela impugnou a revisão administrativa (evento-1, procadm-9, p. 3 e ss.), mas seus argumentos não foram acolhidos pela União Federal/Ministério da Saúde.
Grosso modo, essa foi a evolução do processo administrativo.
2.7. Quanto à alegada paridade de vencimentos, in casu:
Diante das premissas acima entabuladas, e considerando os detalhes do caso, não diviso maior densidade na alegação de que a impetrante, enquanto pensionista do sr. José Schwansee Torres, faria jus à paridade de proventos.
Afinal de contas, a pensão por morte é regulada pela legislação vigente na data do falecimento, conforme conhecida súmula 340, STJ. Note-se que pensão não é herança, não se tratando de pura e simples continuidade da relação jurídica mantida pelo instituidor e a Administração Pública.
Tanto por isso, a paridade reclamada pela impetrante demandaria a demonstração do preenchimento dos requisitos na regra de transiação do art. 3º, da emenda constitucional 47/2005 (i.e., demonstração de 35 anos de contribuição, se homem, 30 anos, se mulher; prova de 25 anos de serviço público efetivo, 15 na carreira e 05 anos no cargo em que se der a aposentadoria; idade mínima, resultante da redução ditada pelo art. 40, §1º, III, a, CF, de 01 ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a idade mínima).
Segue o art. 3º, parágrafo único, EC47: "Parágrafo único.Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo odisposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003,observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos deservidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo."
Referidos requisitos não foram detalhados na peça inicial, razão pela qual não diviso maior verossimilhança na tese em questão, venia concessa.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE DEEX-SERVIDOR PÚBLICO. INSTITUIDOR APOSENTADO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL41/2003, PORÉM FALECIDO APÓS SEU ADVENTO. DIREITO DO PENSIONISTA ÀPARIDADE. REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. NÃO SE ENQUADRA NA EXCEÇÃO DO ART. 3ºDA EC 47/2005. SENTENÇA MANTIDA.1. Pretende a parte impetrante, na qualidade de pensionista, o reconhecimentodo direito à paridade da pensão com os vencimentos dos servidores da ativa,por ter o servidor instituidor da mesma se aposentado antes da vigência daEC 41/2003, em 09/05/1995, ainda que falecido em 17/10/2004.2. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça assentouentendimento de que "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciáriapor morte é aquela vigente na data do óbito do segurado" (Súmula 340/STJ).3. Ademais, o Plenário do STF, em sede de repercussão geral, fixou atese de que: "Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC nº 41/2003,art. 7º), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da ECnº 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º,inciso I)" (RE 603.580/RJ, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgadoem 20/05/2015, DJE de 04/08/2015).4. Dessa forma, não se enquadrando o instituidor da pensão na regra deexceção prevista no art. 3º da EC nº 47/2005 (fls. 65/72), a pensão auferidapela parte impetrante deve observar os parâmetros estabelecidos por aquelaEmenda Constitucional n. 41/2003, que deu nova redação ao art. 40, § 7º, daConstituição Federal, não mais contemplando a paridade e integralidade plenas.5. Apelação da parte impetrante desprovida.
(AMS 2009.34.00.022923-3, JUIZ FEDERAL AILTON SCHRAMM DE ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:12/05/2016 PAGINA:.)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - PENSÃO POR MORTE DE EX-SERVIDOR - ÓBITOOCORRIDO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2006 E APÓS A VIGÊNCIA DA MPNº 167/2004, POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI Nº 10.887/2004 - DIREITO ÀPARIDADE AFASTADO - RECURSO DESPROVIDO. 1 - Na hipótese, o instituidor dapensão, aposentado desde 10 de novembro de 1995, faleceu em 13 de abrilde 2005, surgindo, neste momento, para a Autora, o direito à pensão civilpor morte. 2 - A Emenda Constitucional nº 41/2003 o art. 40 da ConstituiçãoFederal/1988, prevendo uma nova forma de revisão às pensões, que a partir deentão, seriam revistas pelos mesmos índices de reajuste dos inativos deferidoaos benefícios do regime geral. 3 - A inovação trazida pela EC nº 41/2003 nãofoi autoaplicável, dependendo de critérios a serem estabelecidos em lei e queforam estipulados na Medida Provisória nº 167, de 19-02-2004, posteriormenteconvertida na Lei nº 10.887/2004. 4 - A aposentadoria com paridade apenasgerará pensão com paridade se essa for a previsão normativa na data do óbito,uma vez que a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte éaquela vigente na data do óbito do segurado, por força do princípio tempusregit actum. Corroborando esse entendimento o STJ editou a Súmula nº 340:"A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquelavigente na data do óbito do segurado." 5 - Precedentes: AgRg no REsp nº1.130.350/AL - Quinta Turma - Rel. Min. JORGE MUSSI - DJe 15-03-2010; TRF3- APELREEX nº 0002717-69.2009.4.03.6104 - Nona Turma - Rel. Des. Fed. NELSONBERNARDES - e-DJF3R Judicial 1 10-01-2014; TRF5 - MS nº 2008.05.00.073145-7/PE- Pleno - Rel. p/ acórdão Des. Fed. GERALDO APLIANO - DJ 06-04-2009. 6 -A Emenda Constitucional nº 41/2003 suprimiu do texto constitucional agarantia da paridade entre as remunerações dos servidores inativos e dosservidores em atividade, estabelecida pelo artigo 40, § 8º, da Constituição,assegurando a manutenção desse princípio apenas àqueles que estivessem nafruição de aposentadoria ou pensão na data de sua publicação (art. 7º). 7 -Na hipótese, o fato gerador do direito à percepção da pensão percebida pelaAutora ocorreu em 13-04-2005, com o falecimento de seu marido, instituidorda pensão, já aposentado, época em que se encontrava vigente a EC nº 41/2003e após o advento da MP nº 167/2004, editada em 19-02-2004 e convertida naLei nº 10.887/2004, que regulamentou a referida emenda constitucional, asquais foram utilizadas para calcular o valor do benefício. 8 - Às pensõesconferidas com base em óbitos ocorridos até 19-02-2004, data anterior a dapublicação da MP nº 167/2004, que se deu em 20-02-2004, é devida a paridade,uma vez que esse é o regramento que vigia no momento da aquisição do direito,qual seja, a data do falecimento do instituidor. Ressalte-se que a eficáciajurídica da medida provisória retroage, na hipótese de sua conversão em lei,à data de sua publicação. 9 - Recurso desprovido. Sentença confirmada.
(AC 201051010223141, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::01/07/2014.)
2.8. Quanto à cogitada decadência, in casu:
Como visto, passados mais de 08 anos, em 03 de novembro de 2015, o TCU determinou a revisão dos reajustes das pensões que houvessem sido majoradas sem o respeito aos limites do art. 15 da lei n. 10.887. Em 29 de fevereiro de 2016, por outro lado, o processo administrativo em questão foi deflagrado. Ou seja, passados mais de 09 anos da instituição da pensão.
Como mencionei em tópico anterior, guardo reservas ao entendimento de que não haveria prazo para que o TCU examine a validade dos atos da Administração Pública, no que toca à concessão de pensão e aposentadoria. Reputo que essa solução agride o postulado da segurança jurídica, esvaziando o disposto no art. 54 da lei n. 9.784/1999.
A respeito do tema, reporto-me aos seguintes precedentes do Eg. TRF da 4.ª Região:
ADMINISTRATIVO. REVISÃO DE PENSÃO. INEXISTÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO DO TCU TRANSCORRIDOS 10 ANOS. SEGURANÇA JURÍDICA. DECADÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Muito embora o ato de concessão de aposentadoria consubstancie ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se com apreciação da legalidade pelo TCU, o que afasta a subsunção do caso concreto à regra da decadência consubstanciada no art. 54 da Lei nº 9.784/99, não é razoável que o beneficiário aguarde tal providência indefinidamente, devendo-se preservar a estabilidade das relações jurídicas firmadas e o direito adquirido e incorporado ao patrimônio material e moral do particular. Impõe-se, portanto, que a verificação da legalidade do mesmo aconteça em lapso temporal razoável, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica. Precedentes STF.
(TRF-4 - APELREEX: 50886469820144047100 RS 5088646-98.2014.404.7100, Relator: MARGA INGE BARTH TESSLER, Data de Julgamento: 07/08/2015, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 12/08/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE benefício de pensão por morte. DECADÊNCIA. Embora a concessão de pensão por morte consubstancie ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se com a apreciação da legalidade pelo TCU, não é razoável que o servidor aguarde tal providência indefinidamente, devendo-se preservar a estabilidade das relações jurídicas firmadas e o direito adquirido e incorporado ao patrimônio material e moral do particular. Impõe-se, portanto, que a verificação da legalidade do mesmo aconteça em lapso temporal razoável, sob pena de decadência.
(TRF-4 - APELREEX: 50589591320134047100 RS 5058959-13.2013.404.7100, Relator: MARGA INGE BARTH TESSLER, Data de Julgamento: 02/09/2015, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 03/09/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE benefício de pensão por morte. DECADÊNCIA. Embora a concessão de pensão por morte consubstancie ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se com a apreciação da legalidade pelo TCU, não é razoável que o servidor aguarde tal providência indefinidamente, devendo-se preservar a estabilidade das relações jurídicas firmadas e o direito adquirido e incorporado ao patrimônio material e moral do particular. Impõe-se, portanto, que a verificação da legalidade do mesmo aconteça em lapso temporal razoável, sob pena de decadência.
(TRF-4 - APELREEX: 50599291320134047100 RS 5059929-13.2013.404.7100, Relator: SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Data de Julgamento: 29/04/2015, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 30/04/2015)
Reporto-me também à Apelação Cível nº 5065494-55.2013.404.7100, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER:
"Como é cediço, muito embora a Administração Pública esteja submetida ao princípio da legalidade estrita do art. 37 da Carta Magna, há de se reconhecer a existência de situações em que se impõe a sua ponderação com o princípio da segurança jurídica, no intuito de evitar prejuízo desproporcional a este outro valor, igualmente protegido pelo ordenamento e integrante da noção de Estado de Direito. Dessa linha de raciocínio, consagrou-se a possibilidade de preservação, após o decurso de razoável lapso de tempo, de atos administrativos ilegais que tragam efeitos favoráveis a seus destinatários e que estejam revestidos de aparência de legalidade, privilegiando-se, assim, a estabilidade das relações jurídicas e a proteção da confiança do administrado.
No caso concreto, inexistindo nos autos qualquer indicativo de má-fé da parte autora, tenho ser essa a melhor solução, uma vez que a revisão da pensão por morte, benefício do qual a autora gozou por dezoito anos ininterruptos, ignorando a situação já estabilizada no tempo, importaria abalo desproporcional à segurança jurídica.
Por esse motivo, transcorrida mais de uma década da a concessão do benefício, afigura-se ilegítima a conduta da Administração.
Nesse sentido o julgado do Pleno do STF:
"MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O impetrante se volta contra o acórdão do TCU, publicado no Diário Oficial da União. Não exatamente contra o IBGE, para que este comprove o recolhimento das questionadas contribuições previdenciárias. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. Infundada alegação de carência de ação, por ausência de direito líquido e certo. Preliminar que se confunde com o mérito da impetração. 3. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do ex-servidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria. 4. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, a contar da aposentadoria, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 6. Segurança concedida.(MS 25116, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-01 PP-00107)"
Dessa forma, revela-se indevida a readequação do benefício de pensão da impetrante NERZY ANGELA ZAGONEL TORRES, nos moldes em que determinado no Memorando-Circular nº 32/2015/CGESP/SAA/SE-MS, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.
A questão debatida nos autos refere-se à possibilidade de revisar o benefício de pensão por morte, transcorridos nove anos após a sua concessão.
O Acórdão 6959/2015 do Tribunal de Contas da União determinou a revisão das pensões por morte concedidas após 20/02/2004, após consulta da Administração sobre como deveriam se dar as respectivas pensões.
O benefício de pensão por morte foi concedido em 02 de fevereiro de 2007, quando já em vigor a EC 41/2003.
A Administração entendia que deveriam se aplicar as regras de paridade aos pensionistas de servidores que tivessem se aposentado anteriormente à EC 41/2003 ainda que as respectivas pensões tivessem ocorrido já na sua vigência.
Desse modo, o benefício da autora continuou sendo reajustado de acordo com o reajuste concedido aos servidores públicos da ativa. Entretanto, o TCU entende que o reajuste deve se dar de acordo com os índices e na mesma data em que ocorrer o reajuste geral dos benefícios da previdência social.
Diante desse fato, o TCU, através do acórdão 6959/2015, instado pelo SEFIP, determinou ao MPOG que promovesse à revisão de todos os benefícios que estivessem em desacordo com o art. 15 da Lei 10.887/2004
Em face dessa determinação, a Administração instaurou processo administrativo para manifestação da demandante. Após ser julgado improcedente o recurso apresentado, foi determinada a redução dos proventos da autora.
Assim, não há que se falar em ato complexo, porque não se trata de julgamento pelo TCU do benefício de pensão por morte da requerente, mas de determinação daquele órgão, em face do controle dos atos administrativos.
Desse modo, passo a me manifestar a respeito da questão de fundo:
INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INTEGRALIDADE APÓS A EC 41/03, QUE ACABOU COM A PARIDADE DE VENCIMENTOS ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS
A questão de mérito a ser dirimida, como visto, envolve a paridade da revisão de proventos entre os servidores ativos e inativos, que, desde a Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, não mais existe no corpo permanente das normas Constitucionais. Cumpre examinar, assim, inicialmente, a maneira como foi tratada essa matéria, na Constituição Federal, desde a sua promulgação, em 05 de Outubro de 1988.
O Texto Magno, na sua redação original, assim dispunha, a respeito da revisão de proventos dos servidores inativos:
Art. 40. O servidor será aposentado:
(...)
§ 4º - Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
A Emenda Constitucional nº 20/98 renumerou e alterou a redação do dispositivo, que passou a ser a seguinte:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Mais adiante, por força da Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, foi alterada substancialmente a redação do parágrafo 8º do art. 40, e a regra da paridade de aumento de proventos entre ativos e inativos deixou de fazer parte das normas constitucionais permanentes. Foi criada, no entanto, regra de transição (no art. 7º da EC/41) que beneficia com a paridade os servidores inativos na data da promulgação da Emenda:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 47, de 05/07/2005, foram criadas novas regras de transição estendendo-se o benefício desse art. 7º da EC 41 (regra de transição) aos servidores que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da EC 41 e, também, aos servidores que se aposentarem com base no art. 3º da EC 47:
Art. 40 (...)
4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
(...)
§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.
(...)
Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Não mais existe, portanto, no corpo permanente das normas constitucionais, a paridade de proventos entre ativos e inativos do serviço público, desde a publicação da Emenda Constitucional nº 41/2003. Não obstante, há regras de transição que possibilitam ao servidor, desde que cumpridos os requisitos elencados, o jubilamento com proventos integrais e, acima de tudo, aos que se aposentarem com base no art. 3º da EC/47, a paridade de proventos entre ativos e inativos.
Sucintamente, então, as hipóteses em estudo são as seguintes:
a) aposentados até a data da EC/41 (19.12.2003): garantia de paridade de proventos entre ativos e inativos, por força do art. 7º da EC/41;
b) aposentados a partir da EC/41 (19.12.2003):
b.1) cumpridos os requisitos cumulativos do art. 6º da EC/41 (ingresso no serviço público até a data de publicação da EC/41, 60/55 anos de idade (homem/mulher), 35/30 anos de contribuição (homem/mulher), vinte anos de efetivo serviço público e dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que pede o jubilamento): não têm garantia de paridade entre ativos e inativos, embora tenha garantida a aposentadoria com proventos integrais;
b.2) cumpridos os requisitos vigentes na data da publicação da EC/41 (19.12.2003): aos servidores que tivessem, na data da publicação da EC/41 cumprido todos os requisitos para aposentadoria pelas regras então vigentes, ficou garantida, no art. 3º da EC/41, a manutenção das regras anteriores, mesmo para pedido de aposentadoria posterior à publicação da EC/41: garantia de paridade de proventos entre ativos e inativos;
b.3) cumpridos os requisitos cumulativos do art. 3º da EC/47 (ingresso no serviço público até 16.12.1998; 35/30 anos de contribuição (homem/mulher); 25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo em que se der a aposentadoria; idade mínima de 60/55 anos de idade - com o redutor de idade de um ano para cada contribuição acima dos 35/30 - homem/mulher): garantia de aposentadoria com proventos integrais e paridade de proventos entre ativos e inativos (por força do parágrafo único do art. 3º da EC/47, que determina a aplicação do art. 7º da EC/41).
Importa referir, que a EC 41/03 acabou com a integralidade das pensões, conforme explanação acima.
Entretanto, não se pode afirmar que tenha acabado a paridade, uma vez que o parágrafo único, do art. 3º, da EC 47/2005, ressalvou a manutenção da paridade para as aposentadorias e pensões, estendendo a aplicabilidade do artigo 7º da EC 41.
Nesse sentido:
Tema 396 - RE 603.580 - Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC 41/2003, art. 7º), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I).
Que restou, assim, ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR APOSENTADO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003, PORÉM FALECIDO APÓS SEU ADVENTO. DIREITO DO PENSIONISTA À PARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO: ART. 3º DA EC 47/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
I - O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor.
II - Às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados nos termos do art. 3º da EC 47/2005 é garantido o direito à paridade.
III - Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.
(STF, Sessão Plenária, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJ-E 04/08/2015).
No caso da autora, com mais razão, uma vez que aposentadoria do instituidor da pensão ocorreu em 1982, de acordo com a Lei 1711/52.
Assim, faz jus a autora aos reajustes de seu benefício de pensão por morte em paridade com os servidores da ativa. No entanto, não tem direito à integralidade.
Desse modo, é de se dar parcial provimento à apelação da União, tão-somente em face do reconhecimento de que a Autora não faz jus à integralidade.
Não há omissão, obscuridade ou contradição no voto. A Embargante quer alterar o resultado do julgamento, para tanto deve se valer de recursos próprios.
Entretanto, entendo necessária uma pequena digressão a respeito dos termos: integralidade, integral e paridade, uma vez que parecer haver uma pequena confusão quanto ao seu significado:
Entende-se por INTEGRALIDADE de provento de aposentadoria a equivalência da sua base de cálculo ao somatório de todas as parcelas remuneratórias do vencimento do servidor na ativa. Sobre essa base de cálculo incide o percentual correspondente ao número de anos trabalhados (aposentadoria proporcional) ou não incide qualquer redutor (aposentadoria integral). A única distinção da aposentadoria integral, em relação à proporcional, é não sofrer a redução proporcional ao número de anos que faltaria para o servidor fazer jus à aposentadoria por tempo de contribuição. Assim, podemos ter a integralidade da base de cálculo (agora em questão) e aposentadoria integral (os proventos integrais) ou aposentadoria proporcional (redutor em face de anos a menor trabalhados pelo servidor).
A PARIDADE, por sua vez, implica atualizar o provento de aposentadoria, integral ou proporcional, de forma equivalente ou na mesma proporção do vencimento do servidor na ativa, considerando-se todas as rubricas de caráter remuneratório.
Não há a necessidade de o voto analisar todas as teses argüidas se firmou entendimento de acordo com uma delas.
Importa referir que a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) promoveu, em 2015, o Seminário o Poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil de onde se extraiu a interpretação dos Magistrados quanto à nova legislação. O Enunciado nº 12, aprovado na ocasião, diz que não é omissa a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante.
No mesmo sentido, colaciono precedente da Corte Especial do STJ a respeito de embargos de declaração:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. Argumenta-se que as questões levantadas no agravo denegado, capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada monocraticamente, não foram analisadas pelo acórdão embargado (art. 489 do CPC/2015).
Entende-se, ainda, que o art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 veda ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.
3. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
4.Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg nos EREsp 1483155/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/06/2016, DJe 03/08/2016)
De qualquer sorte, tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF e 98 do STJ, de forma a viabilizar o acesso às Instâncias Superiores, dou parcial provimento aos presentes embargos, para explicitar que a decisão embargada não contrariou nem negou vigência aos artigos citados.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração.
Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/08/2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5031813-98.2016.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50318139820164047000
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | NERZY ANGELA ZAGONEL TORRES |
ADVOGADO | : | MELISSA FOLMANN |
: | ANDRE LUIZ LEONARDI JANEIRO | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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