APELAÇÃO CÍVEL Nº 5044610-43.2015.4.04.7000/PR
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
ADVOGADO | : | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA |
: | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
INTERESSADO | : | EDITH MARIA DA SILVA |
: | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA | |
ADVOGADO | : | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA |
: | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. LICENÇA-PRÊMIO CONTADA EM DOBRO PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. INEXISTÊNCIA DE SALDO DE LICENÇA-PRÊMIO A SER CONVERTIDO EM PECÚNIA.
- Inviável, sob pena de locupletamento indevido, que servidores utilizem período de licença-prêmio de forma duplicada. Ou seja, não lhes é dado empregar os períodos para cômputo de tempo para fins de aposentadoria e, ao mesmo tempo, buscar seu pagamento em espécie.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de novembro de 2016.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8648036v4 e, se solicitado, do código CRC 905CBE6F. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos, opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, à execução que lhe é movida por EDITH MARIA DA SILVA E OUTROS, alegando que a embargada não teria o crédito por ela perseguido, na medida em que a exequente teria feito jus a 6 (seis) meses de licença prêmio, já computados em dobro para fins de aposentaria. Além disso, a título de pedido eventual, o INSS disse haver excesso de execução em decorrência dos seguintes fatores: a) inclusão, na base de cálculo, de valores indevidos (que não compõe as verbas permanentes dos proventos da exequente); b) aplicação equivocada, para fins de atualização, do INPC em todo o período, de forma capitalizada; c) não seriam devidos honorários advocatícios ou, alternativamente, no arbitramento dos honorários seria necessário considerar que a verba honorária fixada na execução "foi fixada de modo provisório no caso de ausência de embargos à execução, considerando a existência deste incidente, a verba fica suspensa até a decisão do mesmo". Por fim, pleiteiou a condenação da exequente nas penas por litigância de má-fé.
Sentenciando, o MM Juízo a quo julgou procedentes os embargos, nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO, com força no art. 269, I, CPC, julgo procedentes os presentes embargos à execução, nos termos da fundamentação, para reconhecer a ausência de valores a serem percebidos em favor da parte exequente a título de conversão das licenças-prêmio em pecúnia. Deixo, todavia, de condenar a exequente nas penas por litigância de má-fé.
Tendo em vista a sucumbência verificada (art. 20, CPC), condeno a parte embargada ao pagamento de honorários advocatícios em favor do INSS, cujo valor fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Referido montante deverá ser pago de modo atualizado, conforme variação do IPCA-E, com termo inicial na data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento. Levo em conta, para tanto, as balizas do art. 20, § 4º.
Registro, todavia, que a exigibilidade da parcela de honorários devidos pela embargada deve ficar SUSPENSA, na forma e prazos do art. 12 da lei 1060/1950 (já que é beneficiária da Justiça Gratuita - evento 6 dos autos executivos).
Sem custas (art. 7º, Lei n. 9.289/96).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Os embargos de declaração opostos pela parte embargada foram rejeitados pela decisão de Evento 21.
Irresignada, a parte embargada apelou, requerendo a reforma da sentença apelada, a fim de que seja resguardado o direito da servidora Apelante à conversão em pecúnia das licenças-prêmios não gozadas, ainda que desnecessariamente utilizadas para fins de jubilação, tendo em vista que referida averbação da licença-prêmio não foi necessária para implementação do tempo de serviço para fins de concessão da aposentadoria, com proventos integrais, sendo devida a desconsideração (desaverbação) da licença-prêmio para posterior conversão em pecúnia.
Requerem, também, a inversão do ônus da sucumbência e das custas processuais, de modo a ser arbitrado por Vossas Excelências um valor condizente com o trabalho realizado nos autos, nos termos do art. 85, §3º, do novo Código de Processo Civil (Evento 30-APELAÇÃO1).
Apresentadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para apreciação.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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VOTO
A questão cinge-se, basicamente, à possibilidade de converter em pecúnia o período de licença-prêmio adquirido pelo servidor.
O magistrado singular, ao sentenciar o feito, assim se pronunciou:
1. Inviabilidade de se modificar o título transitado em julgado:
Preliminarmente, impende considerar que, como sabido, em fase de execução de sentença, como regra, não é dado às partes rediscutir o título transitado em julgado (art. 471, CPC), exceção feita à hipótese do art. 741, parágrafo único, CPC (que não está em causa nesse feito).
Na espécie, a decisão que se executa tem o seguinte conteúdo:
"(...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, reconhecendo a prescrição em relação aos que tenham se aposentado anteriormente a 10/12/2002 (cinco anos antes do ajuizamento da demanda), ressalvando-se a interrupção do prazo prescricional nos casos de comprovação de requerimento administrativo.
Para os substituídos cujos pedidos não foram atingidos pela prescrição, declaro o direito à conversão em pecúnia das licenças-prêmio não usufruídas e não contadas em dobro para efeito de aposentadoria, condenando o INSS à restituição dos valores correspondentes, corrigidos monetariamente e com aplicação de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, nos termos da Medida Provisória n.º 2.180-35/2001, que inseriu o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97."
2. Breves considerações sobre licença-prêmio e sua conversão:
Para a adequada apreciação das questões suscitadas pelas partes, impõe-se um breve lançar de olhos sobre a questão de fundo (direito à licença-prêmio e questões atinentes ao abono de permanência).
A licença-prêmio foi criada pelo art. 116 da lei 1.711, de 28 de outubro de 1952. Posteriormente, ela também foi prevista na lei 8.112/1990 (art. 87), assegurando-se o direito aos servidores de usufruírem dita licença (03 meses), a cada 05 anos de exercício ininterrupto do cargo.
Já a lei 8.162/1991 dispunha que o período de licença-prêmio poderia ser computado em dobro para fins de aposentação (art. 5º). Aludidos dispositivos foram revogados com a publicação da MP 1522/1996, convertida na lei 9.527/1997.
Com isso, surgiu um problema de direito intertemporal.
Nos termos do art. 5º, XXXVI, CF, o Estado estava obrigado a respeitar o direito daqueles que houvessem preenchido os requisitos, sob a lei anterior, à fruição daquele benefício.
Isso significa que, como regra, o Estado deveria computar em dobro aludido prazo, por época da aposentação, quanto a quem houvessem adquirido tal direito.
Quanto a quem tenha se aposentado, sem utilizar dito período (cômputo em dobro), os tribunais têm reconhecido o direito à conversão em pecúnia, com o fim de impedir o enriquecimento indevido da Administração Pública, com aplicação analógica do art. 7º da lei 9.527.
Esse foi o conteúdo da sentença transitada em julgado.
3. Breves considerações sobre o abono de permanência:
Como cediço, o mencionado abono de permanência foi previsto na emenda constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, que passou a dispor como segue:
"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
(...)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.(...)
§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou
II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
(...)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.
(...)
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.
§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.
§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X." (NR)
Percebe-se, portanto, que o servidor que, abrangido pela referida emenda constitucional, optasse por continuar em atividade, depois de preencher os requisitos para a aposentação, faria jus à percepção do abono de permanência, no montante correspondente à sua contribuição previdenciária.
4. SITUAÇÃO VERTENTE:
4.1. Quanto à utilização do prazo para fins de aposentação:
Equacionados os elementos acima, convém registrar que a sentença reconheceu direito à conversão, em pecúnia, da licença-prêmio não usufruída mesmo quanto aos servidores que estariam na atividade.
Isso não está sob debate.
Todavia, diante do alcance da sentença, referida conversão é um direito potestativo. Os servidores em atividade poderiam converter aludida licença em pecúnia, assim como também poderiam utilizar referido período para fins de comprovação do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria.
Ou seja, nada impedia que os servidores da ativa - ainda que alcançados pela sentença - manifestassem a vontade de utilizar referido prazo de licença-prêmio, a fim de que, computado em dobro, fosse então reconhecido o direito à aposentação.
E nada impedia que eles, assim fazendo, pudessem obter o mencionado abono de permanência.
O que não se pode admitir, sob pena de locupletamento indevido, é que o servidor utilize aludido período de licença-prêmio de forma duplicada. Ou seja, não lhe é dado empregar referido lapso para fins de declaração do direito à aposentadoria e, ao mesmo tempo, também busque o seu pagamento em espécie, no curso do presente feito.
Daí que, quanto ao tópico, a razão está com o INSS.
Reporto-me ao seguinte precedente:
ADMINISTRATIVO. LICENÇA-PRÊMIO CONTADA EM DOBRO PARA FINS DE CONCESSÃO DE ABONO PREVIDENCIÁRIO. 1. Conforme a Emenda Constitucional nº 41/2003, o servidor que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória. No caso, o impetrante optou por permanecer em atividade no serviço público e requereu a concessão do abono de permanência, tendo ciência da impossibilidade de gozar os qüinqüênios utilizados na contagem do tempo de contribuição para outros efeitos. 2. A opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de abono permanência é irretratável, pois não há direito ao referido abono se não houver o correspondente direito à aposentadoria. Ademais, o direito resultante do tempo de contribuição averbado pela Administração incorporou-se no patrimônio do servidor e produziu os efeitos jurídicos decorrentes.
(AC 200872000068864, MARGA INGE BARTH TESSLER, TRF4 - QUARTA TURMA, D.E. 09/11/2009.)
Menciono também a fundamentação do r. acórdão:
"(...) Conforme a Emenda Constitucional nº 41/2003, o servidor que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória.
O impetrante optou por permanecer em atividade no serviço público e requereu a concessão do abono de permanência (fl. 10), que foi deferido pelo INCRA em 26/11/2004 (fl. 38), como complemento para o tempo que faltava, considerando-se a certidão de tempo de contribuição expedida em 15/02/2002 (fls. 27-28) e qüinqüênios de licenças-prêmio contados em dobro (fl. 34).
Em 04/04/2007 o impetrante requereu a revisão dos cálculos considerados na concessão do abono de permanência por não ter sido computado o período de 01/10/67 a 31/05/72 (fl. 49), conforme certidão e tempo de contribuição expedida em 09/12/2005 (fls. 50-51), que foi indeferido sob o fundamento de que a opção pelo cômputo da licença para fins de concessão de aposentadoria/abono de permanência é de natureza irretratável (fl. 54).
Em 19/04/2007 o impetrante reitera o pedido administrativo e esclarece que o tempo de contribuição referido decorreu de ação judicial (fls. 55-56), tendo sido o pedido novamente indeferido (fl. 73).
Conforme documento de fl. 10, o impetrante optou por permanecer em atividade no serviço público e requereu a concessão do abono de permanência, tendo ciência da impossibilidade de gozar os qüinqüênios utilizados na contagem do tempo de contribuição para outros efeitos (fl. 34).
Comungo com o entendimento do Tribunal de Contas da União no sentido de que a opção formal do servidor pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de aposentadoria é irretratável (fls. 78-87 e 160-164).
Pelo mesmo motivo, a opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de abono permanência é irretratável, pois não há direito ao referido abono se não houver o correspondente direito à aposentadoria.
Isto porque com aquela opção manifestada pelo impetrante, restou formalizado o direito adquirido do servidor não só à percepção do abono de permanência, mas também a sua aposentadoria, cujo requerimento pode ser apresentado pelo impetrante a qualquer momento, pois decorrente de um ato jurídico definitivamente constituído .
Ademais, o direito resultante do tempo de contribuição averbado pela Administração incorporou-se no patrimônio do servidor e produziu os efeitos jurídicos decorrentes."
A solução apenas seria distinta caso fosse provado, em feito autônomo, a presença de algum vício na aludida opção (erro, dolo, coação etc.). Isso não pode ser presumido, e tampouco pode ser apreciado na via estreita desses embargos à execução.
Assim, quanto ao tópico, não há como acolher a objeção da parte exequente, diante dos fundamentos acima. Anoto que isso está em plena conformidade com o título executivo, eis que - repiso - a conversão em pecúnia da licença-prêmio era um direito do servidor, e não um dever (nada impedia que ele postulasse o cômputo do referido prazo por época da sua aposentação, por conseguinte).
Reitero que não é dado ao presente juízo alterar o conteúdo da sentença transitada em julgado. Não é dado impor ao requerido uma condenação mais ampla do que aquela contida expressamente no título que se executa.
Por conseguinte, não há como o presente juízo condenar o INSS, nessa etapa processual, a acolher eventuais pedidos de desistência do abono de permanência, a fim de que os servidores respectivos optem então pela conversão do valor de licenças-prêmio em pecúnia (licenças-prêmio já levadas em consideração para fins de obtenção do referido abono).
Sendo o caso, aludida questão há de ser debatida no foro adequado, observadas as regras próprias ao devido processo. O presente feito, em fase de execução do julgado, não comporta a ampliação do título, repiso uma vez mais.
Em resumo: não há como os servidores que já empregaram tais períodos de licença prêmio para outros fins obter, nesse feito, a conversão em pecúnia. Do contrário, haveria enriquecimento sem causa, inadmissível. O suposto erro por parte de algum órgão da Administração Pública, a fim de que servidores recebam benefícios de modo diferente daquilo a que fariam jus - ou desconsiderando o direito à aposentadoria especial - não pode ser alvo de debates nesse feito, diante dos limites do título transitado em julgado.
4.2. Quanto ao excesso de execução:
Deixo de apreciar as demais impugnações lançadas pelo INSS, eis que prejudicadas por conta do acolhimento da objeção principal, nos termos equacionados acima.
4.3. Pretensa litigâcnia de má-fé.
Não acolho o pedido do INSS no que toca à alegada improbidade processual. No que se refere aos critérios para o cômputo das licenças-prêmios, verifica-se que houve divergência entre as partes, defendendo a exequente que os períodos de licença teriam sido contabilizados indevidamente para fins de aposentadoria.
O fato de os argumentos da parte exequente não terem sido acolhidos por este juízo não importa na consideração de que houve deslealdade processual.
O art. 17, inciso II, do Código de Processo Civil reputa litigante de má-fé aquele que alterar a verdade dos fatos. Pressupõe-se, pois, a existência do elemento subjetivo, consubstanciado na intenção malévola, desleal, com nítido caráter de prejudicar. De fato, o referido artigo, ao definir os contornos da litigância de má-fé que justificam a aplicação da multa, pressupõe o dolo da parte na alteração da verdade dos fatos, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de proceder com lealdade, o que não se verifica no caso concreto.
No caso em exame, compulsando os autos, observo: (a) que foi concedido à servidora EDITH MARIA DA SILVA o benefício de aposentadoria com proventos proporcionais a 28/30, benefício este posteriormente revisado, em face de reconhecimento de tempo insalubre, passando para 30/30, a partir de 22/07/2004, com a utilização de seis meses de licença-prêmio contados em dobro (Evento 1-PROCADM2)
Portanto, tenho que a sentença merece confirmação, pois não se pode admitir, sob pena de locupletamento indevido, que servidores utilizem aludido período de licença-prêmio de forma duplicada. Ou seja, não lhe é dado empregar os períodos para computar tempo de serviço para fins de aposentadoria e, ao mesmo tempo, buscar o seu pagamento em espécie.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/11/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5044610-43.2015.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50446104320154047000
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Ricardo Teixeira do Valle Pereira |
PROCURADOR | : | Dr Carlos Eduardo Copetti |
APELANTE | : | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
ADVOGADO | : | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA |
: | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
INTERESSADO | : | EDITH MARIA DA SILVA |
: | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA | |
ADVOGADO | : | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA |
: | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/11/2016, na seqüência 206, disponibilizada no DE de 18/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por José Oli Ferraz Oliveira, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8694826v1 e, se solicitado, do código CRC A60AE677. | |
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