APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004988-15.2015.4.04.7207/SC
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | FERNANDO GENOVEZ FILHO |
ADVOGADO | : | andre de medeiros larroyd |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA ORIUNDA DA TRANSFERÊNCIA DE BEM DA EXTINTA RFFSA PARA A UNIÃO.
- Tendo o título executivo origem em contrato particular de promessa de compra e venda de bem imóvel celebrado entre Fernando Genovez Filho e a RFFSA, em 02/09/1998, sociedade de economia mista, à época, dotada de personalidade jurídica de direito privado (art. 5°, III, do Decreto-Lei 200/67), a relação está submetida ao direito privado.
- A inscrição em dívida ativa nem sempre é possível. Isso se dá em algumas situações, como nas quais o órgão a cujo controle estaria submetida a dívida não pode constatar a procedência, o exato valor, o sujeito passivo, a falta de pagamento no vencimento, no prazo ou no ato, conforme previsto em lei, regulamento contrato título ou decisão final irrecorrível na esfera administrativa. Prejudicada a exatidão necessária para apuração, prejudicadas a certeza ou a liquidez do crédito, restando ao Poder Público as vias ordinária previstas no CPC para a cobrança.
- A doutrina não reconhece às empresas públicas e sociedades de economia mista legitimidade ativa para a execução fiscal, mas também é fato que a doutrina admite a possibilidade de os créditos decorrentes de operação daquelas, na condição de agente financeiro da Fazenda Pública, sejam incluídos como dívida ativa desta última e por ela cobrados.
- Hipótese em que a UNIÃO pretende o pagamento de dívida oriunda de contrato entre particular e a extinta RFFSA, para a aquisição por aquele de imóvel à última pertencente, sobrevindo ao referido ato a transferência do bem à UNIÃO, por força do disposto no art. 2º , II, da Lei nº 11.483/ 2007 (que dispõe sobre a revitalização do setor ferroviário, altera dispositivos da Lei no 10.233, de 5 de junho de 2001, e dá outras providências), o que colide com o entendimento de que a cobrança pela Fazenda Pública de dívida não tributária, advinda de atuação de sociedade de economia mista, dependeria da atuação desta como agente financeiro daquela.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de agosto de 2016.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8468294v9 e, se solicitado, do código CRC CF197D4A. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004988-15.2015.4.04.7207/SC
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | FERNANDO GENOVEZ FILHO |
ADVOGADO | : | andre de medeiros larroyd |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO contra sentença proferida em sede de embargos à execução contra si propostos por FERNANDO GENOVEZ FILHO, em que relatada nos seguintes termos a controvérsia:
Fernando Genovez Filho opôs embargos à execução fiscal de n. 5005611-16.2014.4.04.7207, que lhe move a União, com base na CDA de n. 91.6.14004218-21.
O embargante narra que a Certidão de Dívida Ativa - CDA que embasa a execução originou-se de inadimplemento decorrente da aquisição de bem alienado pela RFFSA - Rede Ferroviária Federal S/A. Apresentou emenda à inicial no evento 12, na qual afirma que o processo administrativo prevê vencimentos e valores diversos da dívida, não correspondendo aos constantes no contrato de compra e venda. Alega que a dívida ativa tem origem no direito privado e dessa forma a sua cobrança por meio de executivo fiscal é inviável. Sustenta que a dívida encontra-se prescrita. Defende a vedação ao confisco e pugnou pela redução do percentual da multa para 20%, nos termos do §2° do art. 61 da Lei 9.430/66.
A ação foi recebida no efeito suspensivo.
Intimada, a embargada apresentou impugnação aos embargos no eventos 9 e 17, na qual rechaçou os argumentos do embargante.
Após manifestação do embargante, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Decido.
Reconhecendo a impossibilidade de inscrição da dívida cobrada - decorrente de contrato particular de promessa de compra e venda de bem imóvel celebrado entre o embargante e a RFFSA, entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado (art. 5°, III, do Decreto-Lei 200/67), cujos bens passaram a integrar o patrimônio da UNIÃO, por meio da Medida Provisória 353/2007, convertida na Lei 11.483/2007 -, decidiu o Juízo a quo:
DISPOSITIVO
Ante o exposto, afastada a preliminar, JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida nos embargos à execução (art. 487, I, do NCPC), para DECLARAR a nulidade da CDA n. 91.6.14004218-21.
Por consequência, JULGO EXTINTA a execução fiscal n. 5005611-16.2014.4.04.7207.
Dispensa legal de custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96).
Condeno a embargada no pagamento dos honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da causa (NCPC, art. 85, §3º, inciso I e §4º, inciso III), o qual deverá ser atualizado pelo IPCA a partir desta data.
Sentença não sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 496, §3º, inciso I, do NCPC.
Transitada em julgado, traslade-se cópia da sentença para os autos da execução fiscal.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Oportunamente, arquivem-se.
Em seu apelo, busca a UNIÃO seja reconhecida a higidez do título executivo, com o prosseguimento do executivo fiscal em seus ulteriores termos, sustentando: carecem de provas inequívocas nos autos as alegações de vícios da CDA, não se elidindo, portanto, a certeza e liquidez de que goza a certidão da dívida ativa; consta do executivo fiscal a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos, bem como consta do título executivo a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; não há que se falar em nulidade da CDA, merecendo reforma a decisão de primeiro grau.
Apresentadas contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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VOTO
Trata-se de título que tem origem em contrato particular de promessa de compra e venda de bem imóvel (fls. 22/25, PROCADM2, evento 9) celebrado entre Fernando Genovez Filho e a RFFSA, em 02/09/1998, sociedade de economia mista, à época, dotada de personalidade jurídica de direito privado (art. 5°, III, do Decreto-Lei 200/67), pois somente em 22/01/2007 é que os bens da extinta RFFSA passaram a integrar o patrimônio da União, por meio da Medida Provisória 353/2007, convertida na Lei 11.483/2007.
Portanto, ta dívida não ostenta natureza tributária, regendo-se a relação entre as partes pelo direito privado.
A inscrição em dívida ativa nem sempre é possível. Isso se dá em algumas situações, como nas quais o órgão a cujo controle estaria submetida a dívida não pode constatar a procedência, o exato valor, o sujeito passivo, a falta de pagamento no vencimento, no prazo ou no ato, conforme previsto em lei, regulamento contrato título ou decisão final irrecorrível na esfera administrativa. Prejudicada a exatidão necessária para apuração, prejudicadas a certeza ou a liquidez do crédito, restando ao Poder Público as vias ordinária previstas no CPC para a cobrança.
A doutrina não reconhece às empresas públicas e sociedades de economia mista legitimidade ativa para a execução fiscal, mas também é fato que a doutrina admite a possibilidade de os créditos decorrentes de operação daquelas, na condição de agente financeiro da Fazenda Pública, sejam incluídos como dívida ativa desta última e por ela cobrados.
Entretanto, não é esse o caso dos autos, eis que a UNIÃO pretende o pagamento de dívida oriunda de contrato entre particular e a extinta RFFSA, para a aquisição por aquele de imóvel à última pertencente, sobrevindo ao referido ato a transferência do bem à UNIÃO, por força do disposto no art. 2º , II, da Lei nº 11.483/ 2007 (que dispõe sobre a revitalização do setor ferroviário, altera dispositivos da Lei no 10.233, de 5 de junho de 2001, e dá outras providências), o que colide com o entendimento de que a cobrança pela Fazenda Pública de dívida não tributária, advinda de atuação de sociedade de economia mista, dependeria da atuação desta como agente financeiro daquela.
Assim, à UNIÃO cabe se valer das vias ordinárias, conforme já disposto na sentença recorrida, verbis:
FUNDAMENTAÇÃO
O art. 355, I, do NCPC diz que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência. Desse modo, por estar abarcado por hipótese legal, passo ao julgamento antecipado do feito.
Da Nulidade da Inscrição em Dívida Ativa e da CDA
Primeiramente, é necessário ter em mente que a origem do título executivo é um contrato particular de promessa de compra e venda de bem imóvel (fls. 22/25, PROCADM2, evento 9) celebrado entre Fernando Genovez Filho e a RFFSA - à época (02/09/1998) sociedade de economia mista e, portanto, entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado (art. 5°, III, do Decreto-Lei 200/67).
Destaco que somente em 22/01/2007 é que os bens da extinta RFFSA passaram a integrar o patrimônio da União, por meio da Medida Provisória 353/2007, convertida na Lei 11.483/2007.
Desse modo, fica claro que se trata de dívida não tributária e que a relação entre as partes tem origem no direito privado. No tocante a isso, o art. 39 da Lei 4.320/64 dispõe sobre os créditos da Fazenda Pública e distingue a dívida 'tributária' da 'não tributária':
Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias. (Redação dada pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979)
§ 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. (Incluído pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979)
§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais. (Incluído pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979)
As dívidas não tributárias também podem ser objeto de cobrança judicial pelo rito previsto na Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), conforme previsto em seu art. 2°, caput. Tal possibilidade, no entanto, não é ilimitada. Apenas as dívidas não tributárias que decorrentes de atividades tipicamente estatais é que podem ser inscritas. Este não é o caso dos autos.
Em abono à tese ora defendida, colaciono os seguintes precedentes:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. PAGAMENTO INDEVIDO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A execução fiscal, à semelhança do que ocorre com os processos litigiosos, tem como objeto crédito líquido, certo e exigível. 2. O crédito oriundo de suposta fraude no recebimento de benefício previdenciário deve ser assentado judicialmente no afã de aferir os requisitos necessários exigíveis para dar início à execução. 3. É que a repetição do indébito impõe ao jurisdicionado manejar o processo de cognição, assim como, diante do pagamento indevido, o Poder Público não pode lançá-lo unilateralmente, devendo valer-se da mesma forma de tutela jurisdicional. 4. É cediço nesta Corte que é necessária a propositura de ação de conhecimento, em que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa, para o reconhecimento judicial do direito à repetição, por parte do INSS, de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário, pois não se enquadram no conceito de crédito tributário, tampouco permitem sua inscrição em dívida ativa. Precedentes: REsp 1172126/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe de 25/10/2010; REsp 1125508/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe de 24/08/2010; REsp 867718/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe de 04/02/2009; REsp 414916/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de 20/05/2002. 5. Isso porque '1. A dívida tributária já nasce certa e líquida, porque o lançamento gera presunção de certeza e liquidez. Isso não ocorre com os créditos oriundos de responsabilidade civil que somente recebem tais atributos, após acertamento amigável ou judicial. 2. Os créditos incertos e ilíquidos não integram a dívida ativa, suscetível de cobrança executivo-fiscal. É que o conceito de dívida ativa não tributária, a que se refere a Lei de Execuções Fiscais, envolve apenas os créditos assentados em títulos executivos. Há créditos carentes de certeza e liquidez necessárias ao aparelhamento de execução. 3. Crédito proveniente de responsabilidade civil não reconhecida pelo suposto responsável não integra a chamada dívida ativa, nem autoriza execução fiscal. O Estado, em tal caso, deve exercer, contra o suposto responsável civil, ação condenatória, em que poderá obter o título executivo. 4. É nula a execução fiscal por dívida proveniente de responsabilidade civil, aparelhada assentada em títulos.' (REsp nº 440540/SC) 6. A admissão do recurso especial pela alínea c exige a demonstração do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas, como ocorre in casu. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
(STJ - REsp: 1177342 RS 2010/0014094-6, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 01/03/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2011) (GRIFEI)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. FRAUDE CONTRA O INSS. CRÉDITO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. APURAÇÃO EM PROCESSO JUDICIAL PRÓPRIO, ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. 1. Recurso Especial contra v. Acórdão que, apreciando embargos do devedor opostos em execução fiscal fundada em pretensa dívida ativa não tributária, relativa à indenização por danos materiais devidos em razão de concessão fraudulenta de aposentadoria, considerou que a responsabilidade do embargante/recorrido seja apurada pela via ordinária, sob o fundamento de que o crédito não se enquadra no conceito de dívida ativa. 2. O INSS tem, sem sombra de dúvidas, o direito de ser ressarcido de danos materiais sofridos em razão de concessão de aposentadoria fraudulenta, devendo o beneficiário responder, solidariamente, pela reparação dos referidos danos. 3. O conceito de dívida ativa não tributária, embora amplo, não autoriza a Fazenda Pública a tornar-se credora de todo e qualquer débito. A dívida cobrada há de ter relação com a atividade própria da pessoa jurídica de direito público. 4. In casu, pretende o INSS cobrar, por meio de execução fiscal, prejuízo causado ao seu patrimônio (fraude no recebimento de benefício), apurados em 'tomada de contas especial'. 5. A apuração de tais fatos devem ser devidamente apurados em processo judicial próprio, assegurado o contraditório e a ampla defesa. 6. Recurso não provido
(STJ - REsp: 414916 PR 2002/0018769-3, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 23/04/2002, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 20.05.2002 p. 111) (GRIFEI)
EXECUÇÃO FISCAL. INSS. COBRANÇA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PAGO INDEVIDAMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Segundo entendimento já pacificado no Superior Tribunal de Justiça, os valores em tese devidos ao INSS em virtude de pagamento indevido na concessão de benefício previdenciário não se incluem nem no conceito de dívida ativa tributária - que já nasce presumidamente certa e líquida por força do lançamento - nem no conceito de dívida ativa não tributária, por faltar-lhes o requisito da certeza, exigido, ao lado da liquidez, pelos artigos 2º e 3º da Lei n.º 6.830/80 e artigo 39, § 2º, da Lei n.º 4.320/64, para a sua caracterização como tal. 2. Cuida-se, antes, de um caso de responsabilidade civil, que, não sendo reconhecida pelo agente a quem é imputada, depende de u020 [sic] prévio processo de conhecimento, com o respeito ao contraditório e à ampla defesa, para a constituição do título executivo certo, líquido e exigível. Assim, tais créditos não podem ser inscritos em Dívida Ativa e, por conseguinte, também não são hábeis a lastrear uma execução fiscal. (TRF4 5002103-72.2013.404.7215, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, D.E. 23/09/2013)
A cobrança ora pretendida, pois, deve ser manejada pelas vias ordinárias, desde que não transcorrido o prazo prescricional, análise que fica prejudicada nesta ação, por se tratar de questão de mérito.
Em caso análogo, assim decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
APELAÇÃO DA UNIÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA ORIUNDA DA TRANSFERÊNCIA DE BEM DA EXTINTA RFFSA PARA A UNIÃO. 1. Com efeito, nem sempre é possível a inscrição de dívida não tributária, quanto mais se o órgão a cujo controle estaria submetida a dívida não puder constatar a procedência, o exato valor, o sujeito passivo, a falta de pagamento no vencimento, no prazo ou no ato, conforme previsto em lei, regulamento contrato título ou decisão final irrecorrível na esfera administrativa, de forma que, uma vez prejudicada a exatidão necessária para apuração dos quesitos supra, da mesma forma estariam prejudicadas a certeza ou a liquidez do crédito, restando ao Poder Público as vias ordinária previstas no CPC para a execução comum. A doutrina não reconhece às empresas públicas e sociedades de economia mista legitimidade ativa para a execução fiscal, mas também é fato que a doutrina admite a possibilidade de os créditos decorrentes de operação daquelas, na condição de agente financeiro da Fazenda Pública, sejam incluídos como dívida ativa desta última e por ela cobrados. Entretanto, não é esse o caso dos autos, eis que a UNIÃO pretende o pagamento de dívida oriunda de contrato entre particular e a extinta RFFSA, para a aquisição por aquele de imóvel à última pertencente, sobrevindo ao referido ato a transferência do bem à UNIÃO, por força do disposto no art. 2º , II, da Lei nº 11.483/ 2007 (que dispõe sobre a revitalização do setor ferroviário, altera dispositivos da Lei no 10.233, de 5 de junho de 2001, e dá outras providências), o que colide com o entendimento de que a cobrança pela Fazenda Pública de dívida não tributária, advinda de atuação de sociedade de economia mista, dependeria da atuação desta como agente financeiro daquela. Assim, à UNIÃO cabe se valer das vias ordinárias para execução comum, conforme já disposto na sentença recorrida 2. Apelação e reexame necessário improvidos. (TRF4, APELREEX 5004765-33.2013.404.7207, TERCEIRA TURMA, Relator p/ Acórdão CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 31/07/2014) grifei
Por fim, considerando-se que a higidez do título executivo é questão de ordem pública, cabível a declaração da nulidade da CDA n. 91.6.14004218-21, objeto da execução fiscal de n. 5005611-16.2014.4.04.7207.
Por conseguinte, considerando-se que os argumentos expendidos pela União são insuficientes para alterar o posicionamento adotado, mantenho a sentença pelos próprios fundamentos.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/08/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004988-15.2015.4.04.7207/SC
ORIGEM: SC 50049881520154047207
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | FERNANDO GENOVEZ FILHO |
ADVOGADO | : | andre de medeiros larroyd |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 30/08/2016, na seqüência 730, disponibilizada no DE de 12/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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