EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001049-75.2011.4.04.7107/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | ANA ALICE ZANUZ LAMPUGNANI |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
: | PABLO DRESCHER DE CASTRO | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE.
1. Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
2. O magistrado não é obrigado a analisar todos os argumentos ou dispositivos legais invocados pelas partes, desde que aprecie o que é indispensável para o deslinde do feito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para o fim exclusivo de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7682420v4 e, se solicitado, do código CRC 48A85D4C. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 24/07/2015 13:50 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001049-75.2011.4.04.7107/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | ANA ALICE ZANUZ LAMPUGNANI |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
: | PABLO DRESCHER DE CASTRO | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO. A ação cautelar de protesto interruptivo da prescrição, proposta por entidade sindical, aproveita todos os integrantes da categoria profissional que representa. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotada a servidora, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001049-75.2011.404.7107, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/06/2015)."
Em suas razões, a embargante sustentou que o acórdão embargado partiu de premissa equivocada quanto à incidência dos efeitos de protesto interruptivo ajuizado pelo SINDISPREV/RS. Em seguimento, igualmente alegou premissa equivocada do julgado e contradição, visto que efetivamente desempenha tarefas que são atribuídas ao cargo de analista do seguro social. E, defendeu ainda premissa equivocada na interpretação conferida ao art. 6º da Lei nº 10.667/03, esta que afronta ao art. 39 da CF/88, ressaltando que a organização em carreira não permite que servidores ocupantes de cargos diversos executem as mesmas tarefas. Ainda, ressaltou premissa equivocada do julgado quanto a existência de previsão legal definindo atribuições privativas do cargo de analista do seguro social. Propugnou pelo prequestionamento da matéria.
É o relatório.
Apresento em mesa.
VOTO
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
In casu, a embargante alega que a decisão proferida por esta corte encontra-se omissa e contraditória em determinados pontos, merecendo os devidos esclarecimentos e eventuais efeitos modificativos.
Sem razão, contudo.
Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi devidamente examinada, in verbis:
"Cinge-se a controvérsia em determinar se há desvio de função e o respectivo direito às diferenças remuneratórias entre o cargo de Técnico do Seguro Social e o de Analista do Seguro Social.
O magistrado a quo exarou decisão nos seguintes termos:
ANA ALICE ZANUZ LAMPUGNANI ajuizou Ação Ordinária contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL objetivando provimento jurisdicional que reconheça a ocorrência de desvio funcional em relação ao seu cargo e condene o demandado no pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes, bem como de seus reflexos. Narrou ter ingressado nos quadros da Autarquia como Técnica do Seguro Social (cargo de nível médio), sendo que, desde 2003, vem desempenhando atividades afetas ao cargo de nível superior (analista previdenciário), sem a devida contraprestação. Transcreveu os dispositivos legais atinentes aos cargos e respectivas atribuições, inclusive fazendo menção à Reestruturação da Carreira Previdenciária (Lei nº 10.355/2001) e à Portaria MPS nº 26/2007. Asseverou que "não obstante formalmente enquadrada no cargo de Técnico do Seguro Social, a autora exerce, de forma integral e com absoluta autonomia e independência - e não em caráter de mero suporte ou apoio técnico às atividades de competência do INSS (art. 6º, inc. II, da Lei nº 10.677/03) -, as atribuições afetas ao cargo de Analista" (págs. 4/5). Sustentou fazer jus às diferenças de remuneração decorrentes do desvio de função aludido, colacionando julgados favoráveis ao seu entendimento. Referiu que a prova colacionada aos autos é meramente ilustrativa, razão pela qual pugnou que o INSS acoste relatórios de atividades exercidas. Ao final, requereu a procedência da ação, a fim de "reconhecendo o desvio funcional denunciado, condenar o INSS no pagamento das diferenças remuneratórias daí decorrentes - no período não-prescrito -, apuradas entre os cargos de Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social e Analista Previdenciário/Analista do Seguro Social, conforme exposto na fundamentação, com reflexos nas demais parcelas remuneratórias (13º salários, férias, etc.), em parcelas vencidas e vincendas - enquanto permanecer o desvio -, devidamente atualizadas e acrescidas de juros moratórios" (págs. 10/11). Postulou a concessão de AJG, que foi deferida no evento 3, e anexou documentos.
No evento 3 a requerente foi intimada para emendar a inicial, atribuindo à causa valor compatível com o pedido, ou justificar o valor inicialmente atribuído, o que foi cumprido no evento 6.
Citado, o INSS contestou (evento 11), arguindo preliminar de prescrição quinquenal. No mérito, sustentou que a autora é servidora pública estatutária, cuja principal característica é a subordinação a regime jurídico próprio, imposto pelo Estado, ou seja, o vínculo havido é de natureza legal, e não contratual. Argumentou que os cargos e suas respectivas atividades são conceitos legais e que "a autora foi admitida na administração pública mediante concurso público para determinado cargo, sua remuneração, por evidente, deve ser aquela devida ao cargo criado por lei e efetivamente ocupado, sob pena de se tutelar a própria ilegalidade " (pág. 4). Referiu que eventual acordo de vontades fático entre servidor e Administração não pode implicar alteração da lei ou da CF/88. Discorreu sobre as atribuições dos cargos e respectivas previsões legais, transcrevendo a Nota Técnica PFE/INSS/CGMADM/DPES Nº 288/2009, expedida pela Coordenação-Geral de Matéria Administrativa em resposta à consulta formulada pela Diretoria de Recursos Humanos do INSS, sobre a matéria. Concluiu que "as atividades desenvolvidas pela requerente e informadas na ação judicial (...)estão inseridas na rotina diária desta Autarquia Previdenciária de modo que não são privativas de Analistas Previdenciários, mas sim, típicas da atividade finalística do INSS e que, outrora, já faziam parte do processo de trabalho dos servidores que atuavam na área fim" (págs. 13/14). Sustentou que a despesa com pessoal da União, Estados, Municípios e DF, não pode exceder os limites estabelecidos em lei complementar. Invocou a Súmula 339 do STF, no sentido de que é vedado ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos, com as cominações de estilo.
A autora apresentou réplica (evento 15).
Intimadas as partes sobre a produção de provas (evento 18), O INSS afirmou não ter provas a produzir (evento 22), e a demandante requereu a produção de provas pericial, testemunhal e documental (evento 24), que foram indeferidas (evento 27).
Contra tal decisão, a autora interpôs agravo retido (evento 33), contrarrazoado no evento 38.
Prolatada sentença (evento 40), a requerente interpôs recurso de apelação, ao qual foi dado provimento, anulando a decisão de 1º grau, a fim de ser produzida prova testemunhal.
Os termos de audiência e de transcrição de depoimentos foram anexados aos eventos 98 e 100.
Após a apresentação de memoriais pelas partes (eventos 118 e 121), vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Inicialmente, importa analisar a preliminar de prescrição suscitada pelo INSS por ocasião da contestação.
O prazo de prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/32 deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, federal, estadual ou municipal, seja qual for sua natureza. Desta forma, na eventualidade da procedência da demanda, as diferenças com mais de cinco anos, contadas retroativamente à data da propositura da ação (10-03-2011), não poderão ser pagas à autora. Nesse sentido:
AGRAVO EM APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO TRIENAL. INOCORRÊNCIA. ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INAPLICABILIDADE ÀS RELAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nas relações de Direito Público, o prazo prescricional qüinqüenal do Decreto Nº 20.910/32 deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, federal, estadual ou municipal, seja qual for sua natureza. Precedentes do STJ. 2. No caso, cuida-se de relação de Direito Administrativo, questão referente a servidor público, não sendo aplicável a prescrição do Código Civil, visto que a natureza do direito não tem assento no Direito Civil, mas no Direito Público, de forma que o prazo prescricional previsto para a Fazenda Pública continua a ser regido pelo Decreto nº 20.910/32, e somente será menor do que 5 anos quando houver lei regulando especificamente a matéria, o que inocorre na espécie. 3. Agravo da União desprovido. (Agravo em AC nº 5022358-13.2010.404.7100/RS, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., un., j. 22-02-2011)
Resta indeferida a pretensão da demandante de aproveitamento do protesto interruptivo de prescrição proposto pelo SINDISPREV/RS, em 04-07-2008, tombado sob o nº 2008.71.00.015936-3, tendo em vista que não foram juntadas ao presente feito as cópias daquela ação, necessárias à aferição de sua regular tramitação e efetiva notificação da parte ré, bem como por não haver comprovação de que a autora era sindicalizada àquela época.
Esclarecidos estes aspectos, passa-se ao exame do mérito.
Trata-se de processo em que a autora postula o pagamento de diferenças entre a remuneração percebida como Técnica do Seguro Social e a relativa à função de Analista do Seguro Social, que alega haver desempenhado em desvio de função.
A demandante afirma que, embora tenha ingressado no serviço público em cargo de nível médio - Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social -, sempre exerceu, em desvio funcional, atividades inerentes ao cargo de Analista Previdenciário/Analista do Seguro Social.
Sobre a questão, cabe inicialmente destacar que não se afigura devido o reenquadramento de servidor público em cargo diverso daquele para o qual tenha sido aprovado em concurso público e nomeado para exercer, sequer para o fim de pagamento de diferenças salariais. Com efeito, não há respaldo legal a amparar a percepção definitiva de valores atinentes a cargo para o qual não houve investidura por meio de concurso público. A situação consubstanciaria forma oblíqua de provimento de cargo, independente de prévia aprovação em concurso público, o que viola o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
Além disso, no caso dos autos, não está caracterizado o desvio funcional.
A Lei nº 10.667/03 criou os cargos de Técnico Previdenciário (nível médio) e Analista Previdenciário (nível superior), assim dispondo em seu art. 6º, incisos I e II:
Art. 6º Os cargos de analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:
I - analista Previdenciário:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;
c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e
d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;
II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.
Posteriormente, a Lei nº 10.855/2004 reestruturou a Carreira Previdenciária e instituiu a Carreira do Seguro Social, o que resultou, juntamente com as alterações legislativas ulteriores, na transposição dos cargos - de Técnico Previdenciário para Técnico do Seguro Social e de Analista Previdenciário para Analista do Seguro Social. Todavia, ficou facultado aos servidores optar pelo enquadramento na nova carreira ou permanecer na anterior.
A Lei nº 11.501/07, por sua vez, tratou das atribuições dos citados cargos. No tocante ao de Analista do Seguro Social, estabeleceu o art. 5º- B que as atribuições específicas do cargo deveriam ser estabelecidas em regulamento. Nesta senda, uma vez que tal regulamento ainda não foi editado, conclui-se que as atribuições do cargo de Analista do Seguro Social continuam sendo as mesmas de Analista Previdenciário, as quais já se encontram acima descritas.
Já em relação ao cargo de Técnico do Seguro Social, o referido diploma normativo prevê as seguintes atribuições: 'Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.'
A partir da análise do arcabouço jurídico que envolve a matéria, verifica-se que o legislador optou por estabelecer atribuições amplas e genéricas ao cargo de Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social. A par disso, as leis que disciplinam o tema não especificam atividades que devam ser exclusivamente desempenhadas pelos ocupantes do cargo de Analista Previdenciário/Analista do Seguro Social.
Nesta perspectiva, não se pode falar em desvio de função no caso em apreço, mormente por se tratar de situação excepcional ante os princípios da legalidade e da exigência constitucional de concurso público, o que exige a plena caracterização de irregularidade para o deferimento do direito postulado.
Com efeito, as atividades desenvolvidas pela autora não podem ser peremptoriamente excluídas das atribuições do cargo de Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social, à medida em que o legislador atribuiu genericamente ao ocupante deste a realização de atividades técnicas e administrativas indispensáveis ao desempenho das competências constitucionais e legais do INSS - conceito no qual se enquadram as funções desempenhados pela autora.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO PREVIDENCIÁRIO E ANALISTA PREVIDENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. Em razão de investidura legal, o servidor público somente tem direito ao recebimento dos vencimentos do cargo de que se tornou titular. 2. Assim, o desvio de função deve ser corrigido pela Administração, todavia não gera direitos à percepção de vencimento diferenciado daquele cargo para o qual foi nomeado e investido. 3. Na hipótese, ao criar os cargos de técnico previdenciário e analista previdenciário, a Lei nº 10.667/03 não detalhou as atividades que seriam exercidas pelo primeiro, conferindo-lhe apenas atividades de suporte e apoio a todas as atividades do INSS. É de se concluir, pois, que o técnico pode exercer qualquer atividade cuja complexidade esteja inserida no grau de instrução exigida no respectivo concurso público. 4. Precedentes do STJ e desta Corte. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF5, Quarta Turma, AC 200583080007439, Desembargador Federal Marcelo Navarro, DJ 16.01.2009, p. 363 - nº 11). (grifos acrescidos).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO PREVIDENCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Definitivamente afastado o reenquadramento, pois indispensável perceber em definitivo valores correspondentes a cargo no qual não houve investidura decorrente do devido concurso público. 2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pelo autor eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. (TRF4, AC 5031386-05.2010.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, D.E. 28/11/2011) (grifos acrescidos).
Cumpre ainda salientar que, apesar de a Lei nº 10.667/2003 elencar, nas alíneas do seu art. 6º, inciso I, atribuições dos Analistas Previdenciários, em nenhum momento estabelece que tais atividades são privativas do cargo em comento. Tanto é assim que todas elas são inerentes ao desempenho das competências do INSS, subsumindo-se, igualmente, à descrição legal das atribuições do Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social. Ademais, não ostentam grau de complexidade a exigir que sejam desempenhadas exclusivamente por ocupantes de cargo de nível superior.
Em tal contexto, não há falar em desvio funcional na hipótese ora em apreço, considerando que as tarefas descritas na exordial encaixam-se na rotina administrativa do órgão e não extrapolam a previsão legal genérica de atribuições do cargo de Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social.
Nessa linha, a prova testemunhal realizada no âmbito destes autos não tem o condão de afastar o entendimento já declinado por este Juízo sobre o tema, no sentido de que as atividades então referidas são inerentes ao universo de atribuições exercidas pelos servidores da autarquia previdenciária, como já salientado na fundamentação da presente sentença.
Impõe-se, em decorrência, a rejeição do pleito formulado no âmbito destes autos.
(...)
A prescrição contra entes estatais é regulada pelo Decreto n.º 20.910/32, que, em seu artigo 1º, expressamente, dispõe:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Não obstante, consoante o art. 203 do Código Civil, a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado. Sendo assim, o sindicato tem legitimidade para propor ação cautelar de protesto em nome dos substituídos, para o fim de interromper o prazo quinquenal.
Ilustra esse posicionamento:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. RESÍDUO DE 3,17%. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. PRAZO QUINQUENAL (SÚMULA 150/STF). TERMO INICIAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
PROPOSITURA DE PROTESTO JUDICIAL PELO ENTE SINDICAL. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DO SINDICATO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. SÚMULA 383/STF. DEMANDA INDIVIDUAL PROPOSTA ANTES DO TERMO FINAL.
1. A prescrição da ação executiva conta-se a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, devendo ser considerado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos em demandas contra a Fazenda Pública. Isso porque, consoante o enunciado da Súmula nº 150 do STF, "prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação".
2. Nos termos do enunciado da Súmula nº 383 do STF, o lapso prescricional em favor da Fazenda Pública somente poderá ser interrompido uma única vez, recomeçando a correr pela metade (dois anos e meio) a partir do ato interruptivo, como se dá com o protocolo do protesto interruptivo, mas, em qualquer caso, a prescrição não fica reduzida aquém de cinco anos, caso o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo. Destarte, ajuizada a execução antes do fim do novo prazo, não há falar em prescrição da pretensão executória.
3. O sindicato da categoria tem legitimidade ativa para atuar tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução de sentença da ação coletiva, na qualidade de substituto processual, independentemente de prévia autorização dos filiados. Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1104941/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 04/04/2013, DJe 10/04/2013 - grifei)
Segundo consta nos autos, o SINDISPREV/RS ajuizou ação cautelar de protesto em 04/08/2008 (e15-OUT2), interrompendo a prescrição, que, a partir dessa data, recomeça a fluir pela metade (dois anos e meio), nos termos da Súmula n.º 383 do STF.
No caso concreto, a ação individual foi proposta em 10/03/2011, mais de dois anos e meio após a interrupção da prescrição.
Quanto ao mérito, a autora, ocupante do cargo de Técnico do Seguro Social, pretende o reconhecimento de situação de desvio de função, sob a alegação de que desempenhava atribuições privativas do cargo de Analista do Seguro Social.
Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Eis o teor do enunciado da Súmula n.º 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes".
Relativamente à descrição legal das atribuições de Técnico de Seguro Social e de Analista do Seguro Social, a Lei n.º 10.667/03 dispunha, em relação aos cargos então denominados Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário:
Art. 6º. [...]
I - Analista Previdenciário:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;
c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e
d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;
II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.
Posteriormente, a Lei n.º 11.501/07, que alterou a denominação do cargo, estabeleceu como atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social (anexo I, tabela III): "Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades".
Em relação ao cargo de Analista do Seguro Social, foram mantidas as suas atribuições genéricas.
Com efeito, para a definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, o legislador optou por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se idêntica técnica legislativa no art. 6º, I, d, da Lei n.º 10.667/03.
Com relação à matéria, a Quarta Turma assim se manifestou:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.
. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.
. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.
. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo
. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).
. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.
. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social.
(TRF4, 4ª Turma, AC 5021212-34.2010.404.7100/RS, Rel. Des. Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, DJ 26/03/2013)
Por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes n.º 5007320-15.2011.404.7200 pela 2ª Seção deste Tribunal, em 09/05/2013, proferi voto-vista divergente - que restou vencido -, nos seguintes termos:
(...)
Acresço apenas que, embora as atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social sejam descritas de forma ampla e genérica na Lei - a realização de atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS -, não há como entender compreendidas nas expressões "atividades de suporte e apoio técnico especializado", empregada pelo art. 6º da Lei nº 10.667/03, ou "atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias [atividade-meio] ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS", utilizada pela Lei n.º 11.501/07, as de cunho decisório (atividade-fim), ou seja, aquelas relacionadas a concessão ou indeferimento de requerimentos administrativos de benefícios previdenciários, cuja execução é mais complexa e, consequentemente, envolve um grau de responsabilidade mais elevado. No desempenho dessa tarefa (de cunho decisório), o servidor atua em nome da Administração, podendo, inclusive, ser responsabilizado pelos atos praticados.
(...) (grifei)
Além disso, não se afigura razoável, em uma estrutura de carreiras, tornar "indistintas" as atribuições de cargos distintos, inclusive no tocante ao nível de escolaridade exigido, pois os requisitos para o provimento de cargos públicos têm pertinência lógica com a natureza e a complexidade das respectivas atribuições e refletem-se no campo remuneratório. Nessa perspectiva, a distribuição de tarefas entre Técnicos e Analistas não está sujeita à "conveniência" da Administração, devendo observar essas distinções, sob pena de o gerenciamento dos recursos humanos disponíveis assumir um viés de pessoalidade prejudicial à busca de maior eficiência na prestação do serviço público.
Todavia, no caso concreto, contudo, tenho que não está suficientemente comprovado o alegado desvio de função, consoante se vê, inclusive, do depoimento pessoal da autora que ora transcrevo (evento 100, TERMOTRANSCDEP1):
(...)
DEPOIMENTO DA AUTORA: ANA ALICE ZANÚZ LAMPUGNANI
JUÍZA: A senhora é Ana Alice Zanúz Lampugnani?
AUTORA: É.
JUÍZA: Senhora Ana Alice, a senhora entrou com essa ação contra o INSS, buscando o reconhecimento de um desvio de função. A senhora exerce o cargo de técnico do seguro social?
AUTORA: Exercia, porque eu estou aposentada atualmente.
JUÍZA: Então a senhora exerceu essa função durante quanto tempo?
AUTORA: Eu estou na Previdência Social desde 1984, só que na época não era técnico, era agente administrativo. Eu acho que lá por 2006, 2007 que teve essa reclassificação.
JUÍZA: Mudou o nome, mas era a mesma função?
AUTORA: Mudou o nome, sim, mas era a mesma função.
JUÍZA: Era agente administrativo e passou a técnico?
AUTORA: Isso.
JUÍZA: Desde?
AUTORA: Eu acredito que 2006, por aí, que eles fizeram oficialmente a reclassificação.
JUÍZA: E a senhora ingressou em?
AUTORA: 1984.
JUÍZA: E a senhora saiu?
AUTORA: Em novembro de 2011.
JUÍZA: E durante todo esse período, a senhora trabalhou, então, como agente e técnico?
AUTORA: Agente administrativo, no caso, e técnico.
JUÍZA: E qual era a sua função?
AUTORA: Bom, eu já fiz de tudo. Nesses últimos períodos assim, de dois mil e pouco para cá, eu trabalhei no que era o antigo JEF, cumpria as decisões judiciais, vocês mandavam e eu cumpria, então, eu concedia, fazia revisão, fazia tudo o que era solicitado; depois eu fiquei, eu acho que uns cinco, seis meses, nem nove meses eu acho que não deu, no arquivo, porque eles estavam mudando, fizeram uma mudança da agência para o arquivo, e eu fui lá como funcionária, porque o resto era tudo estagiários para organizar aquilo. Retornei, e comecei a fazer JA judicial, e fiquei até 2011 fazendo JAs.
JUÍZA: A senhora fez JA de que período?
AUTORA: Mais ou menos, eu acho que 2007, por aí, até 2011, eu fazia JAs.
JUÍZA: A senhora chegou a trabalhar em atendimento ao público na agência?
AUTORA: Sim, eu sempre atendi público. Às vezes, só quando trabalhei no JEF, que daí era só na retaguarda, e que era concessão, era só.
JUÍZA: Nesse último período, então, a senhora fazia JA. Como era, o que a senhora tinha que fazer?
AUTORA: Fazia tudo, perguntava, digitava, concluía.
JUÍZA: A senhora emitia o parecer?
AUTORA: Sim. Conforme as testemunhas.
JUÍZA: Ouvia testemunhas e dizia se estava de acordo, se homologava ou não homologava?
AUTORA: Isso. Mandava tudo para cá, no caso.
JUÍZA: O que faziam os analistas?
AUTORA: Os analistas tinham, por exemplo, quando eu saí do JEF, porque eu estava muito cansada, eu saí porque o Christian, que agora ele é do ADJ, ele que veio para cá, ele pediu transferência de Garibaldi, veio para cá e ele começou. E teve mais um funcionário, e eu consegui ficar uns meses fora. E faziam tudo, a mesma coisa, faz JA também, faziam concessão de aposentadoria, recursos, revisão.
JUÍZA: Eu queria saber se existe, dentro da agência, alguma diferenciação entre o trabalho do analista para o trabalho do técnico?
AUTORA: Não.
JUÍZA: Tem algum trabalho que só o analista faça?
AUTORA: Não.
JUÍZA: Eles fazem o mesmo atendimento que vocês fazem?
AUTORA: Sim.
JUÍZA: Tem analista que faz JA e tem técnico que faz JA?
AUTORA: Tem.
JUÍZA: Tem algum tipo de supervisão do seu trabalho?
AUTORA: Tem o chefe da agência, no caso. E quando tinha alguma dúvida, alguma coisa, eu me dirigia a ele, quando vinha alguma JA muito diferente, um assunto assim, que, daí a gente conversava, ele solicitava também, o aval com a procuradoria para a gente ver como tinha que fazer aquilo.
JUÍZA: Mas era direto o chefe da agência. Não tinha um analista, algum supervisor que ficou de responsável?
AUTORA: Não, era o chefe do benefício, no caso. Era com ele que eu me dirigia.
JUÍZA: Então, nesse período todo que a senhora trabalhou lá, de 1984 até 2011, nunca houve uma diferenciação entre o que faz um analista e o que faz um técnico?
AUTORA: Não, lá na agência não.
JUÍZA: E a senhora sempre trabalhou em agência?
AUTORA: Sempre trabalhei em agência.
JUÍZA: A senhora sempre trabalhou aqui em Caxias?
AUTORA: Não, eu trabalhei até 2001 em Garibaldi. Depois eu me transferi aqui para Caxias e já fui direto para a concessão.
JUÍZA: Então, de 2001 até 2011, agência de Caxias?
AUTORA: Agência de Caxias.
JUÍZA: Tinha algum tipo de função gratificada, que vocês recebessem por exercer algum cargo? Tipo assim, a senhora é responsável pelas JAs, tinha algum tipo de função que vocês recebessem para?
AUTORA: Para fazer isso, ser responsável por aquele setor, para fazer tudo, não. Tanto que eu que agendava, antes, quando a justiça mesmo agendava, daí vinha; depois começou a fazer o agendamento eletrônico, e eu agendava, fazia tudo.
JUÍZA: E não tinha nenhuma espécie de remuneração extra com relação a esse?
AUTORA: Não, não tinha, era o mesmo.
JUÍZA: Doutora?
PROCURADORA FEDERAL: Essas atividades complexas que tu dizes, de analista, que tu realizavas, tu entende que não seriam possíveis de serem realizadas, pelo grau de instrução de um técnico, é isso? Judiciário, ou seriam atividades muito especializadas que exigiam interpretação de lei, alguma coisa assim?
AUTORA: Não. Eu até acho assim, eu sou formada em economia, então, as dúvidas que a gente tinha a respeito disso, sempre tinha alguém que, a chefia, no caso, e a procuradoria.
JUÍZA: Se dirigiam à chefia da agência ou à procuradoria do INSS?
AUTORA: É que a gente mandava assim.
PROCURADORA FEDERAL: Então, não seriam atividades complexas a ponto de não poderem serem exercidas por pessoas aprovadas num concurso de técnico?
AUTORA: Eu acho assim, que capacidade eu tenho, no caso, eu tinha para fazer.
PROCURADORA FEDERAL: Não, eu estou falando de um modo geral.
AUTORA: Não, eu acho assim, que não é aquilo, tu não fizeste concurso para aquilo, para aquela área, para fazer uma coisa de nível superior. Mas eu acho que dava para fazer.
PROCURADORA FEDERAL: E essas atividades, elas estão dentro das atividades de rotina do INSS, basicamente é o que acontece dentro do INSS?
AUTORA: Sim.
PROCURADORA FEDERAL: É só.
JUÍZA: Muito obrigada.
Fim do Áudio.
(...)
Segundo consta dos autos, além de atender ao público, a autora desempenhava a atividade de instruir e analisar os pedidos de processos de concessão e revisão de benefícios, realizava JA judicial, além de proceder à orientação dos usuários e todas as demais atividades inerentes às competências do INSS.
Todavia, não restou evidenciado que as atividades por ela executadas possuíam grau de complexidade que demandasse qualificação superior, tal como exigida para o cargo de Analista. Com efeito, igualmente não há nos autos elementos probatórios contundentes no sentido de que ele realizava análise de requerimentos administrativos complexos, com plena autonomia, sem a supervisão de um Analista.
Ainda que a prova produzida eventualmente pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas por ambos os cargos naquela unidade administrativa em que estava lotada a parte autora, isso não significa que a parte demandante (Técnico Previdenciário) estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).
Dado o caráter genérico da descrição de suas atribuições, o fato de Analistas e Técnicos executarem tarefas semelhantes não autoriza a presunção automática de que é o Técnico que está desempenhando função privativa do cargo de nível superior, não se podendo descartar a hipótese de o Analista estar realizando atividades simples que poderiam ser afetadas a um Técnico.
Nesse contexto, ainda que as atividades desenvolvidas pela autora possam ser, em tese, enquadradas no rol de atribuições do cargo de Analista do Seguro Social, de caráter genérico, não podem, de pronto, excluí-las das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social.
Assim, deve ser mantida a sentença de improcedência do pedido.
Do prequestionamento
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
É o voto."
É assente na jurisprudência que o julgador não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que tratam da matéria objeto da lide ou, ainda, todos os argumentos e dispositivos legais que, no entender do(a) embargante, deveriam ter sido considerados para decidir-se favoravelmente aos seus interesses. Basta que decida sob fundamentos suficientes para respaldar seu pronunciamento, resolvendo "as questões que as partes lhes submeterem" (CPC, art. 458, III) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas a seu conhecimento (CPC, art. 515).
Além disso, o princípio do livre convencimento permite-lhe decidir com base em fundamentos diversos daqueles considerados relevantes pelas partes, sem que isso enseje a oposição disciplinada no art. 535 do CPC.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS AUTORIZADORAS. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual
apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material, não vislumbrados no caso concreto.
2. A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos declaratórios sobrevém como resultado da presença de vícios a serem corrigidos e não da simples interposição do recurso.
3. "O não-acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso" (STF, AI 847.887 AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 15/2/12).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.351.701/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05/06/2012, DJe 13/06/2012)
A decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Com efeito, não há omissão ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, o(a) embargante pretende fazer prevalecer a tese por ele(a) defendida. Todavia, a inconformidade com a decisão proferida deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, para o fim exclusivo de prequestionamento.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/07/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001049-75.2011.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50010497520114047107
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Fabio Bento Alves |
EMBARGANTE | : | ANA ALICE ZANUZ LAMPUGNANI |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
: | PABLO DRESCHER DE CASTRO | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA O FIM EXCLUSIVO DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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