EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033461-75.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE CARLOS CASAGRANDE |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL DE OFÍCIO.
1. Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
2. O magistrado não é obrigado a analisar todos os argumentos ou dispositivos legais invocados pelas partes, desde que aprecie o que é indispensável para o deslinde do feito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de setembro de 2015.
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7847846v6 e, se solicitado, do código CRC ACD4F3F. | |
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| Signatário (a): | Sérgio Renato Tejada Garcia |
| Data e Hora: | 30/09/2015 18:38 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033461-75.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE CARLOS CASAGRANDE |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. ATIVIDADE INSALUBRE PRESTADA NA INICIATIVA PRIVADA. CONTAGEM ESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. A legislação estabelece que o prazo prescricional para a revisão dos proventos de aposentadoria é de cinco anos, a contar do ato de concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. Para o recálculo da renda mensal da aposentadoria, por reflexo do incremento de tempo de serviço, é necessário revisar o ato de concessão do benefício (causa direta dos efeitos pecuniários que se projetam no tempo), daí porque a prescrição atinge o próprio fundo de direito, e não apenas as parcelas que se vencem mensalmente. Configurada, in casu, a interrupção da prescrição em razão do ajuizamento da ação ordinária n.º 200771000338563 pelo autor em face do INSS, uma vez que tão somente referida autarquia poderia certificar o período laboral especial realizado em empresa privada. Conquanto fosse pacífico o entendimento no sentido que, na hipótese em que o servidor público laborou em condições de trabalho insalubres, sob a égide do regime celetista, e, posteriormente, foi alcançado pela implantação de regime jurídico estatutário, por força de lei, é admitida a soma desse período, convertido em tempo de atividade comum, com a incidência dos acréscimos legais, ao tempo de serviço estatutário, para fins de aposentadoria e contagem recíproca entre regimes previdenciários distintos, a jurisprudência vinha afastando tal possibilidade nos casos de atividade especial prestada na iniciativa privada, em período anterior ao ingresso do servidor no serviço público, ante a existência de expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n.º 6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n.º 8.213/91). Não obstante, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no AI n.º 0006040-92.2013.404.0000/RS, a Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade da aludida vedação legal, ao argumento de que: (a) se o fundamento para o Supremo Tribunal Federal deferir a averbação, no RPPS, de tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito incorporou-se ao seu patrimônio jurídico antes da vigência da Lei n.º 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que ainda não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação laboral, eram segurados do RGPS, e (b) entender que o primeiro possui direito à contagem diferenciada de tempo de serviço e o segundo não consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033461-75.2014.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/07/2015)"
Em suas razões, a União sustentou que o decisum incorreu em omissão, porquanto não analisou o objeto da ação nº. 200771000338563, que, segundo entendimento proferido na sentença, possui objeto diferente da presente demanda, razão pela qual não tem o condão de interromper a prescrição. Com isso, postulou o reconhecimento da prescrição, nos termos do artigo 1º, do Decreto nº. 20.910/32, sob pena de afronta ao dispositivo referido e ao artigo 219, do CPC. Alegou que ao admitir a contagem de tempo especial laborado para a iniciativa privada para a aposentadoria no serviço público, o acórdão recorrido afrontou o artigo 40, §10, da Constituição Federal, o artigo 4º, I, da Lei nº. 6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n. 8.213/91. Destacou que devem ser referidos os fundamentos do incidente de inconstitucionalidade utilizado para fundamentar a presente decisão, conforme artigo 93, IX, da CF, sob pena de violação ao artigo 5º, LIV e LV, da Carta Magna. Apontou contrariedade aos artigos 100 e 103, V, da Lei nº. 8.112/90. Por fim, requereu a integração da decisão e o prequestionamento dos dispositivos supracitados, bem como dos artigos 165 e 458, ambos do CPC.
É o relatório.
Apresento em mesa.
VOTO
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
In casu, a parte embargante alega a ocorrência de omissão no julgado quanto à necessidade de reconhecer a prescrição, à impossibilidade de contar tempo de serviço especial na iniciativa privada para a aposentadoria no serviço público e à exigência de referir os fundamentos do incidente de inconstitucionalidade.
Sem razão, contudo.
Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi devidamente examinada, in verbis:
"Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim manifestou-se:
JOSÉ CARLOS CASAGRANDE ajuizou a presente ação ordinária postulando provimento jurisdicional que determine à UNIÃO que compute o período laborado sob condições insalubres, reconhecido pelo Processo n.º 200771000338563, que proceda à revisão de sua aposentadoria de proporcional para integral, bem como que pague as diferenças financeiras daí decorrentes, desde a sua aposentadoria.
Disse ser aposentado desde dezembro de 2012, com utilização de 22 anos, 07 meses e 14 dias certificados pelo INSS relativos a vínculos na iniciativa privada. Relatou que obteve reconhecimento, através do Processo nº 200771000338563, do período laborado sob condições insalubres junto à Telecom de Santa Cartarina, de 29/07/1976 a 06/11/1989. Por força disso, foram acrescidos 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 21 (vinte e um) dias no seu tempo total de contribuição. Após a retificação da certidão por parte do INSS, em razão da ordem judicial, requereu administrativamente a revisão de sua aposentadoria, no entanto, seu pedido foi indeferido. A Administração fundamentou sua decisão com base na Súmula nº 245 do TCU e nas Notas Técnicas nº 405, 583, 889/2009 e 429/2010, as quais vedam a averbação de tempo de serviço especial laborado na iniciativa privada. Sustentou que o período trabalhado em condições insalubres antecedeu à Lei nº 8.112/90 e às Emendas Constitucionais que vedaram a contagem de tempo ficto para servidores estatutários, de modo que tem direito adquirido à averbação.
Declinada a competência, foram redistribuídos os autos a este Juízo (evento 4 e 12).
A União contestou a ação, arguindo, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido e prescrição do fundo de direito e, sucessivamente, prescrição quinquenal das parcelas. No mérito, disse que o demante submeteu-se a novo regime, o qual não traz regra específica sobre o tempo prestado em atividade insalubres para efeito de contagem para aposentadoria, logo, não pode pleitear a contagem com base nas regras do Regime Geral da Previdência Social. Alegou que a Emenda Constitucional nº 20 e a Súmula nº 245 vedam a contagem de tempo ficto de contribuição para os servidores estatutários (evento 18).
Houve réplica (evento 21).
Os autos vieram conclusos para a sentença.
Fundamentação.
Impossibilidade jurídica do pedido
Rejeito a preliminar, porque não há no ordenamento jurídico qualquer norma que impeça o ajuizamento de ação que postule a revisão de aposentadoria.
A impossibilidade jurídica do pedido ocorre quando o pedido está expressamente a priori excluído da possibilidade de deferimento, não tendo nenhuma condição de ser apreciado pelo Poder Judiciário, e não quando simplesmente inexiste texto legal expresso dispondo sobre a pretensão, pois esta pode ser analisada com base em outras fontes do direito, podendo-se recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito (CPC, art. 126).
O fato é que atualmente, devido à maximização do direito ao acesso à justiça, o acolhimento da impossibilidade jurídica do pedido, por não ser admissível nem hipoteticamente, está reduzido a poucos casos, como o mandado de segurança contra particular ou a cobrança de dívida de jogo.
A maior parte das vezes as alegações deduzidas nesta preliminar confundem-se com o mérito do pedido, sendo motivos para o julgamento de improcedência e não para o afastamento da prestação jurisdicional. Conforme anota Ovídio Batista da Silva, não é demais registrar, todavia, o fato de haver LIEBMAN, partir da terceira edição de seu célebre Manual de direito processual civil - editado na Itália em 1973 -, excluído a 'possibilidade jurídica do pedido' como uma das condições da ação. Mesmo assim, continua-se no Brasil a incluí-la entre elas. (Curso de processo civil (processo de conhecimento). 3 ed. Porto Alegre, Fabris, 1996, p. 84).
Leciona Moniz de Aragão nos Comentários ao Código de Processo Civil: Sendo a ação o direito público subjetivo de obter a prestação jurisdicional, o essencial é que o ordenamento jurídico não contenha proibição ao seu exercício; aí, sim, faltará a possibilidade jurídica. Se o caso for de ausência de um preceito que ampare em abstrato o pronunciamento pleiteado pelo autor, ainda não se estará, verdadeiramente, em face da impossibilidade jurídica. (Aragão, Egas Moniz de, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, 9ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 1998, pp. 394-396).
No presente caso o bem jurídico pretendido e a via processual escolhida são admitidos pelo ordenamento jurídico vigente, não havendo que se falar em impossibilidade jurídica do pedido.
Prescrição
Não merece guarida a tese da requerida de que o fundo de direito do autor está prescrito, porque está aposentado há mais de cinco anos.
A relação jurídica discutida nos autos é de trato sucessivo, sendo aplicável a Súmula 85 do STJ:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
Dessa forma, não está prescrita a pretensão. Por outro lado, os efeitos financeiros decorrentes de eventual revisão na aposentadoria do autor retroagirão apenas ao quinquênio anterior à propositura do pedido administrativo, formulado em 1º de novembro de 2012 (evento 1, PROCADM9, fl. 13). Assim, estão prescritas as parcelas anteriores a 1º de novembro 2007.
Ainda que o Processo nº 200771000338563 tenha reconhecido o tempo laborado sob condições insalubres e a certidão de tempo de serviço tenha sido retificada apenas em 2012, o requerente não postulou a revisão de sua aposentadoria, incluindo a União no polo passivo, naquela demanda. Sendo assim, a prescrição não foi interrompida em relação à União, já que o pedido formulado naquela lide é distinto daquele que aqui se pleiteia e que se pleiteou administrativamente. Logo, não é possível adotar a data de propositura daquela demanda como marco interruptivo da prescrição, como pediu o demandante na inicial, mas sim deve ser adotada a data do pedido administrativo, como dito anteriormente.
Mérito
A jurisprudência pátria entende que existe direito adquirido ao tempo de serviço especial à época de sua prestação, não tendo a Lei nº 8.112/90 desconsiderado o tempo do regime que lhe antecedeu. Impertinente, portanto, a inexistência da lei complementar aludida no art. 40, par. 4º da CF/88, porque se trata de aproveitamento de tempo anterior, em regime jurídico diverso e que, no entendimento da Corte Constitucional, trata-se de hipótese de direito adquirido:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE APOSENTADORIA. PERÍODO ANTERIOR À SUPERVENIÊNCIA DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. 1. Atividade insalubre, perigosa ou penosa. Contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Possibilidade. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade que seja ou venha a ser considerada perigosa, insalubre ou penosa é somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência fixados pelo MPAS, para efeito de qualquer espécie de aposentadoria. Legislação previdenciária vigente à época da prestação laboral: Consolidação das Leis da Previdência Social, artigo 35, § 2º. 2. Superveniência do regime Jurídico Único: novo regime jurídico que, apesar de prever a edição de lei específica para regulamentar a concessão de aposentadoria para os agentes públicos que exercerem atividade em condições insalubres, perigosas ou penosas, não desconsiderou nem desqualificou o tempo de serviço prestado nos moldes da legislação anterior (Lei n. 8.112/90, artigo 103, V). Agravo regimental não provido. (RE 431200 AgR / PB Relator: Min. EROS GRAU DJ 29-04-2005)
No mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. AVERBAÇÃO. DIREITOS DO SERVIDOR. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA RESTABELECIDA.
1. As Turmas da Terceira Seção deste Superior Tribunal já consolidaram entendimento no sentido de que servidor público, ex-celetista, tem direito à contagem de tempo de serviço exercido em condições especiais na forma da legislação anterior, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência.
Precedentes.
2. Recurso especial conhecido e provido a fim de restabelecer a sentença.
(STJ, RESP 200300145136/SC SC, QUINTA TURMA, DJ 09/10/2006, Relator(a) ARNALDO ESTEVES LIMA)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/90. PRELIMINARES AFASTADAS. . Não conhecido o recurso quanto às preliminares de inadequada propositura de mandado de segurança ou ausência de direito líquido e certo. . Preliminar de prescrição de direito afastada, vez que a data de vigência do RJU não é o marco inicial do prazo prescricional. Afastada preliminar de ilegitimidade passiva. .Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o regime Jurídico Único da lei 8.112/90 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. .Direito adquirido à averbação do tempo de serviço prestado em condições insalubres, como determinava a lei anterior, a despeito de lei superveniente. . [...]
(TRF4, AC 2004.72.00.007080-4, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 30/07/2008)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO POR SERVIDOR CELETISTA ANTES DA PASSAGEM PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. PRECEDENTES. 1. Consoante a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, se comprovado o exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa, possui o servidor direito à contagem especial do respectivo período. 2. Agravo Regimental desprovido.
(RE 363064 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe-227 DIVULG 25-11-2010 PUBLIC 26-11-2010 EMENT VOL-02439-01 PP-00038)
A matéria está pacificada inclusive no âmbito da Advocacia-Geral da União, já que editada a Instrução Normativa nº 01/2004, autorizando a não-interposição de recurso voluntário sobre a matéria, nos seguintes termos:
Art. 1º. Não se recorrerá da decisão judicial que reconhecer o direito à averbação do tempo de serviço prestado, em condições perigosas ou insalubres, pelo servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista quando da implantação do regime Jurídico Único.
Também foi expedida a Orientação Normativa nº 03/2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no sentido de, partir daquela data, passaria a adotar o entendimento trazido no Acórdão 2008/2006 do TCU, o qual sedimentou que:
Consulta. Pessoal. Contagem de tempo de serviço para concessão de aposentadoria estatutária com o aproveitamento de tempo especial prestado sob condições insalubres, perigosas ou penosas. O servidor público que exerceu, como celetista, no serviço público, atividades insalubres, penosas ou perigosas, no período anterior à vigência da Lei 8.112/90 tem direito à contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria; todavia, para o período posterior ao advento da Lei 8.112/90, é necessária a regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, que definirá os critérios e requisitos para a respectiva aposentadoria.
Assim, os servidores públicos federais que comprovadamente trabalhavam sob o regime da CLT em condições consideradas insalubres antes da edição da Lei nº 8.112/90 têm direito à contagem especial de tempo de serviço prestado nessa situação. O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, motivo pelo qual lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente.
Sendo assim, deve a União averbar os 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 21 (vinte e um) dias, adicionados ao tempo total de contribuição do demandante pelo Processo nº 200771000338563, e revisar a aposentadoria do autor, passando de proporcional para integral. A ré ainda deverá pagar as diferenças decorrentes da revisão, desde 1º de novembro de 2007 (quinquênio anterior à data do requerimento administrativo).
O valor devido deverá ser acrescido de correção monetária, desde quando devidas as parcelas, por índices previstos no Manual de Cálculos e Procedimentos da Justiça Federal e de juros de 0,5% ao mês a contar da citação. Deixo de aplicar a Lei n.º 11.960/09, que havia alterado o artigo 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, em razão do julgamento proferido nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4.357 e 4.425, em 14-03-2013, em que reconhecida a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 62/09 (STJ, REsp. repetitivo 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).
(...)
I - Por primeiro, afasto a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, nos precisos termos da sentença recorrida, pois o bem jurídico pretendido e a via processual escolhida são admitidos pelo ordenamento jurídico vigente, não havendo que se falar em impossibilidade jurídica do pedido.
II - No que se refere à prescrição, cumpre referir que o autor pretende a revisão de sua aposentadoria, concedida em 12/12/2003 (evento 1, PROCADM6, pág. 34), mediante o cômputo de acréscimo decorrente da conversão em especial de tempo de serviço prestado em condições de trabalho adversas (insalubres) na iniciativa privada e certificado pelo Instituto Nacional do Seguro Social.
O pedido foi assim deduzido na inicial:
REQUERIMENTO
Isto posto, requer se digne V.Exª. ordenar a citação do réu, para, querendo, contestar o presente feito e acompanhá-lo até decisão final.
Após, verificados e atendidos todos os pressupostos legais, julgar procedente a presente ação, condenando o réu a:
1 - reconhecer para todos os fins o título judicial proferido na ação 200771000338563, o qual reconhece o tempo especial e sua conversão;
2 - em decorrência do título e reconhecimento do tempo especial convertido, dado ao fato de inexistir vedação da adição ao tempo da atividade do autor, o qual acresce 05 anos 03 meses e 21 dias, há de ser condenada a União a aditar o período acrescido para todos os fins e, ao somar-se ao tempo já admitido, revisar a aposentadoria de proporcional para integral, alterando os coeficientes da aposentadoria e proventos integrais devidos;
3 - com a concessão da aposentadoria integral, condenar a União ao pagamento dos valores a menor, desde o primeiro mês devido, contando também o lastro relativo ao período da ação 200771000338563, eis que inadmitido pela União a conversão e soma do tempo, impondo a busca de declaração deste tempo contra o INSS, tudo acrescidos da correção integral e juros de 12% ao ano;
Sobre a possibilidade de revisão de aposentadoria, com o acréscimo de tempo de serviço especial não considerado originalmente, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a prescrição flui a contar da data do ato de concessão e atinge o próprio fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. CONTAGEM TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO.
1. O acórdão recorrido julgou a lide de modo fundamentado e coerente, não tendo incorrido em nenhum vício que desse ensejo aos embargos de declaração e, por conseguinte, à violação do art. 535 do Código de Processo Civil.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício pela Administração. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1175009/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 11/11/2014, DJe 01/12/2014 - grifei)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ATO DE APOSENTADORIA. EFEITOS CONCRETOS. REVISÃO DE PROVENTOS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. O Superior Tribunal de Justiça "firmou entendimento de que é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo" (STJ, AgRg no REsp 1.378.383/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2014). Em igual sentido: STJ, AgRg no REsp 1.242.708/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/04/2014; REsp 1.212.868/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/03/2011; EDcl no REsp 1.396.909/PA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/02/2014.
II. Hipótese em que a agravante, inativada em 01/08/1999, apenas em 02/09/2010 ajuizou a ação ordinária, objetivando a modificação do ato de aposentadoria, restando caracterizada a prescrição do próprio fundo de direito.
III. Agravo Regimental improvido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1426863/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 06/11/2014, DJe 21/11/2014 - grifei)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRETENSÃO DE REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DA APOSENTADORIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A despeito da aposentadoria do servidor público caracterizar-se como um ato complexo, que se aperfeiçoa somente após o seu registro perante a Corte de Contas - a partir de quando inicia-se o prazo decadencial para a Administração rever o ato de aposentadoria -, tal fato não tem o condão de modificar o termo inicial do prazo prescricional da pretensão do servidor inativo de revisão do ato de aposentadoria, a qual inicia-se na data da concessão do ato de aposentadoria, conforme entendimento pacificado no âmbito do STJ. Precedentes.
2. "Com o deferimento provisório da aposentadoria, os agravantes passaram a fazer gozo da benesse, correndo a partir daí o prazo quinquenal para o particular rever o valor da importância pecuniária percebida. Não cabe invocar, nesse caso, a doutrina do ato complexo utilizada para fins de confirmação, perante o Tribunal de Contas da União, do ato de aposentação, que inaugura o prazo decadencial para a Administração rever a concessão do benefício" (AgRg no AREsp 43.863/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/9/2012, Dje 25/9/2012).
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 567.783/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 21/10/2014, DJe 28/10/2014 - grifei)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. AÇÃO REVISIONAL. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA N. 85/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITO INFRINGENTE.
1. A alegação do embargante no sentido de tratarem os autos de "ação revisional de proventos" ao invés de "ação revisional de aposentadoria" não tem o condão de alterar a realidade dos fatos, pois o nome ou título da ação utilizado pelo autor na inicial não condiciona a prestação jurisdicional, adstrita tão somente à causa de pedir e ao pedido. Precedentes.
2. No caso em exame, a consequência direta da pretensão posta em juízo é a alteração do ato de aposentação. Como a ação de revisão do aludido ato somente foi ajuizada 16 (dezesseis anos) após a concessão do benefício, incide a prescrição quinquenal do fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32.
3. Não há se falar em aplicação da Súmula n. 85/STJ, pois a prestação jurisdicional invocada nos autos - alteração do ato de aposentadoria - antecede o surgimento da relação de trato sucessivo, que se iniciará somente a partir da concessão do benefício.
4. Embargos acolhidos, sem efeito infringente.
(STJ, 5ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 1112291/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 02/05/2013, DJe 16/05/2013 - grifei)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. REVISÃO DE ATO DE APOSENTADORIA. INCLUSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. IMPROVIMENTO.
1. Este Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de reconhecer a prescrição do próprio fundo de direito como própria às hipóteses de revisão de ato de aposentadoria, em se verificando o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de sua concessão e a propositura da ação dirigida à sua modificação.
2. Agravo regimental improvido.
(STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 746.253/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, julgado em 09/08/2005, DJ 12/09/2005 p. 391 - grifei)
Desse último precedente, transcrevo trecho do voto condutor:
Ao que se tem, pretende a agravante a revisão de aposentadoria, com a finalidade de fazer inserir tempo de serviço laborado em condições insalubres.
Trata-se, como se vê, de questão relativa à revisão de ato de aposentadoria de servidora pública federal, cuja natureza põe a questão da prescrição do próprio fundo de direito do servidor e não apenas da prescrição de prestações de trato sucessivo.
Fundo de direito, na dicção do eminente Ministro Moreira Alves, "(...) é a expressão utilizada para significar que o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a esta situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito a gratificação por prestação de serviço especial, etc. A pretensão do fundo do direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito a perceber as vantagens pecuniárias decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera conseqüência daquele, e sua pretensão, que diz respeito ao quantum, renasce cada vez que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é devido o seu pagamento), e, por isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos.(...)" (cf. RE 110.419/SP, Relator Ministro Octávio Gallotti, in DJ 22/9/89 - nossos os grifos).
E este Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de reconhecer a prescrição do próprio fundo de direito como própria às hipóteses de revisão de ato de aposentadoria, em se verificando o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de seu cancelamento e a propositura da ação dirigida à sua modificação.
Com efeito, para o recálculo da renda mensal da aposentadoria, por reflexo do incremento de tempo de serviço, é necessário revisar o ato de concessão do benefício (causa direta dos efeitos pecuniários que se projetam no tempo), daí porque a prescrição atinge o próprio fundo de direito, e não apenas as parcelas que se vencem mensalmente.
Todavia, in casu, houve a interrupção da prescrição pelo ajuizamento da ação ordinária n.º 200771000338563, em que o autor pleiteou a condenação do INSS ao fornecimento de Certidão de Tempo de Serviço constando o período de atividades especiais prestadas na iniciativa privada (de 29-07-1976 a 06-11-1989), a ser convertido pelo fator 1,4.
Destarte, considerando as datas de concessão da aposentadoria (12/12/2003), do trânsito em julgado da decisão proferida na ação n.º 200771000338563(19/06/2012) e da propositura da presente ação (02/05/2014), antes de decorrido dois anos e meio desde então, não se operou a prescrição do fundo de direito.
Em contrapartida, as parcelas atingidas pela prescrição são aquelas anteriores ao quinquênio contado do ajuizamento da ação ordinária n.º 200771000338563 (que era necessária para o acolhimento da pretensão deduzida nesta ação).
III - Os argumentos da apelante encontram respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Isso porque, embora pacífico o entendimento no sentido que, na hipótese em que o servidor público laborou em condições de trabalho insalubres, sob a égide do regime celetista, e, posteriormente, foi alcançado pela implantação de regime jurídico estatutário, por força de lei, é admitida a soma desse período, convertido em tempo de atividade comum, com a incidência dos acréscimos legais, ao tempo de serviço estatutário, para fins de aposentadoria e contagem recíproca entre regimes previdenciários distintos (STF, RE 603581 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03/12/2014 PUBLIC 04/12/2014), tal possibilidade era afastada nos casos de atividade especial prestada na iniciativa privada, em período anterior ao ingresso do servidor no serviço público, ante a existência de expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n.º 6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n.º 8.213/91):
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. ATIVIDADE INSALUBRE PRESTADA NA INICIATIVA PRIVADA. CONTAGEM ESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE
1. A 3ª Seção, ao julgar o EREsp 524.267/PB, espelhando a jurisprudência sedimentada desta Corte, decidiu que, objetivando a contagem recíproca de tempo de serviço, vale dizer, a soma do tempo de serviço de atividade privada (urbana ou rural) ao serviço público, não se admite a conversão do tempo de serviço especial em comum, ante a expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n.6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n. 8.213/91).
2. Agravo Regimental improvido.
(STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1082452/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014 - grifei)
PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO - TEMPO DE SERVIÇO - CONTAGEM RECÍPROCA - ATIVIDADE INSALUBRE PRESTADA NA INICIATIVA PRIVADA - CONTAGEM ESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.
1. O REsp n. 534.638/PR, relatado pelo Excelentíssimo Ministro Félix Fischer, indicado como paradigma pela Autarquia Previdenciária, espelha a jurisprudência sedimentada desta Corte no sentido de que, objetivando a contagem recíproca de tempo de serviço, vale dizer, a soma do tempo de serviço de atividade privada (urbana ou rural) ao serviço público, não se admite a conversão do tempo de serviço especial em comum, ante a expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n. 6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n. 8.213/91). Precedentes.
2. Embargos de divergência acolhidos para dar-se provimento ao recurso especial do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, reformando-se o acórdão recorrido para denegar-se a segurança.
(STJ, 3ª Seção, EREsp 524267/PB, Relator(a) Ministro JORGE MUSSI, j. 12/02/2014, DJe 24/03/2014 - grifei)
Não obstante, em recente pronunciamento no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no AI nº 0006040-92.2013.404.0000/RS, a Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade da aludida vedação legal, ao argumento de que: (a) se o fundamento para o Supremo Tribunal Federal deferir a averbação, no RPPS, de tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito incorporou-se ao seu patrimônio jurídico antes da vigência da Lei n.º 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que ainda não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação laboral, eram segurados do RGPS, e (b) entender que o primeiro possui direito à contagem diferenciada de tempo de serviço e o segundo não consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados, in verbis:
ADMINISTRATIVO. TEMPO ESPECIAL PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA, ANTES DO INGRESSO DO SERVIDOR NO SERVIÇO PÚBLICO. AVERBAÇÃO NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS. VEDAÇÃO EXISTENTE NO INC. I DO ART. 96 DA LEI N. 8.213/91, E NO INC. I DO ART. 4º DA LEI N. 6.226/75, CONFORME INTERPRETAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCONSTITUCIONALIDADE POR AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DO DIREITO ADQUIRIDO.
1. A Lei n. 8.213/91 assegura aos beneficiários do RGPS duas possibilidades: (a) aposentadoria especial (art. 57, caput); e (b) aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, com o cômputo de tempo fictício, decorrente da conversão do tempo especial em comum (§ 5º do art. 57).
2. Aos servidores públicos, é possível vislumbrar a existência de quatro possibilidades distintas: (a) aposentadoria especial; (b) conversão de tempo especial em comum exercido pelo servidor público no serviço público; (c) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS quando o servidor público, embora já ostentasse essa condição, era celetista; e (d) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público.
3. Embora ausente lei específica, o Supremo Tribunal Federal vem assegurando a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, cabendo ao órgão a que se encontram vinculados analisar o implemento dos requisitos legais, considerando, para tanto, o disposto no art. 57 da LBPS. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, datada de 09-04-2014, aprovou a Proposta de Súmula Vinculante n. 45, com o seguinte teor: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.".
4. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal tem entendido como inviável o cômputo de tempo ficto prestado no serviço público, seja porque há vedação expressa no § 10 do art. 40 da Constituição Federal, seja porque o art. 40, § 4º, da Carta Magna, prevê apenas a possibilidade de concessão de aposentadoria especial.
5. No entanto, o STF vem reconhecendo o direito de o servidor público ex-celetista averbar, no RPPS, o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público.
6. Quanto à conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público, o Supremo Tribunal Federal, aparentemente, ainda não se manifestou. A questão, contudo, vem sendo apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou posição no sentido de ser inviável a contagem recíproca, no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais, de tempo de serviço ficto prestado no âmbito do RGPS, a teor do disposto no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91.
7. Quanto ao segurado vinculado ao RGPS, tanto a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto a do Superior Tribunal de Justiça são pacíficas, desde longa data, no sentido de que o reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida.
8. Dentro dessa perspectiva, o mesmo fundamento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para autorizar o cômputo do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, qual seja, o direito adquirido (prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado), é válido para o caso de conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público.
9. A incorporação do tempo especial ao patrimônio jurídico do segurado ocorre independentemente de a vinculação ao RGPS dar-se na condição de servidor público celetista ou na condição de segurado obrigatório do RGPS. Em ambos os casos o trabalhador exerceu suas atividades no Regime Geral da Previdência Social, e em ambos os casos tem direito adquirido à contagem diferenciada do tempo de serviço.
10. Se o fundamento para o STF deferir a averbação, no RPPS, do tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito se incorporou ao patrimônio jurídico do segurado antes da vigência da Lei 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação da atividade, eram segurados do RGPS. Entender-se que o primeiro possui direito à contagem diferenciada do tempo de serviço e o segundo não, consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados.
11. Nessa linha de raciocínio, tanto o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, quanto o inc. I do art. 96 da Lei n. 8.213/91, se interpretados no sentido de que constituem óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, acabam por ferir a garantia constitucional do direito adquirido e o princípio da isonomia.
12. O § 10 do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não pode ser empecilho para a averbação do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum. Se assim fosse, a mesma disposição constitucional teria obrigatoriamente de funcionar como óbice também para a averbação do tempo ficto do servidor público ex-celetista, haja vista que este, também, terá averbado acréscimo decorrente de conversão de tempo especial em comum para futura concessão de benefício pelo RPPS.
13. Em conclusão, o art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75 e o art. 96, inc. I, da Lei n. 8.213/91 não podem constituir óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, sob pena de tratar de forma diferente situações jurídicas idênticas, incorrendo assim em violação aos princípios constitucionais da igualdade e do direito adquirido.
14. Em relação ao art. 4º, inc. I, da Lei 6226/75, dado que consubstancia norma pré-constitucional incompatível com a Constituição superveniente, impõe-se um juízo negativo de recepção, na linha da jurisprudência consolidada do egrégio STF.
15. Declarada a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 96, inc. I, da LBPS, e do art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75.
(TRF4, Corte Especial, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE nº 0006040-92.2013.404.0000, Rel. Des. Federal CELSO KIPPER, por maioria, D.E. 15/06/2015, PUBLICAÇÃO EM 16/06/2015 - grifei)
Nesse sentido, também, trago à colação precedentes do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO. Extraordinário. Admissibilidade. Servidor público. 1. Contagem especial de tempo de serviço prestado sob condições insalubres na iniciativa privada. Período anterior ao advento da Constituição Federal. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.
(STF, 2ª Turma, RE 316327 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 29/09/2009, DJe-204 DIVULG 28/10/2009 PUBLIC 29/10/2009 - grifei)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. CONTAGEM RECÍPROCA DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PRESTADO À INICIATIVA PRIVADA. LEI Nº 744/92, ARTIGO 119, DO MUNICÍPIO DE NOVA BASSANO, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural ou urbana. Garantia constitucional que prescinde de integralização legislativa. 2. Compensação financeira entre os diferentes sistemas previdenciários. Necessidade de lei federal para disciplinar a matéria, fato que não obsta a contagem do tempo de contribuição prestado na atividade privada pela Administração Pública, para fins de aposentadoria. 3. Condicionamento à concessão de aposentadoria a um número mínimo de contribuições ao sistema previdenciário estadual. Inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e provido.
(STF, Pleno, RE 220821, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, julgado em 17/02/2000, DJ 19/05/2000, p. 21)
1. Servidor público: contagem especial de tempo de serviço prestado enquanto celetista, antes, portanto, de sua transformação em estatutário: direito adquirido, para todos os efeitos, desde que comprovado o efetivo exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa. 2. Recurso extraordinário e prequestionamento: a exigência do prequestionamento não vai ao ponto de impedir que o julgador se valha, para a interpretação sistemática do dispositivo em que fundado explicitamente o apelo, de argumentos extraídos de outro preceito constitucional. 3. Ônus da sucumbência: agravo regimental provido, em parte, para determinar a sucumbência recíproca e fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento)sobre o valor da causa, a serem compensados e distribuídos.
(STF, 1ª Turma, RE 439699 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 14/11/2006, DJ 07/12/2006, p. 47)
Logo, não há reparos à sentença quanto ao mérito da lide.
IV - No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:
Decisão: Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; 3) - quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: 3.1) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional nº 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; 3.2) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado; 4) - durante o período fixado no item 1 acima, ficam mantidas a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT), bem como as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, § 10, do ADCT); 5) - delegação de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório, e 6) - atribuição de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, e, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que fixava como marco inicial a data do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Reajustaram seus votos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.03.2015. (grifei)
Todavia, o Superior Tribunal Federal, ao admitir a existência de repercussão geral no RE 870947, assentou que a inconstitucionalidade da aplicação, para fins de correção monetária, do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, reconhecida no julgamento das ADI's 4.357 e 4.425, diz respeito apenas ao período posterior à inscrição da requisição de pagamento, in verbis:
(...)
Já quanto ao regime de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública a questão reveste-se de sutilezas formais. Explico.
Diferentemente dos juros moratórios, que só incidem uma única vez até o efetivo pagamento, a atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública ocorre em dois momentos distintos.
O primeiro se dá ao final da fase de conhecimento com o trânsito em julgado da decisão condenatória. Esta correção inicial compreende o período de tempo entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação de responsabilidade à Administração Pública. A atualização é estabelecida pelo próprio juízo prolator da decisão condenatória no exercício de atividade jurisdicional.
O segundo momento ocorre já na fase executiva, quando o valor devido é efetivamente entregue ao credor. Esta última correção monetária cobre o lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Seu cálculo é realizado no exercício de função administrativa pela Presidência do Tribunal a que vinculado o juízo prolator da decisão condenatória.
Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento.
Essa limitação do objeto das ADIs consta expressamente das respectivas ementas, as quais, idênticas, registram o seguinte:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. (...) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. (...)
(...) 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).
(...) 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra.
(ADI 4357, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014 sem grifos no original)
A redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, tal como fixada pela Lei nº 11.960/09, é, porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a atualização da própria condenação. Confira-se:
Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
As expressões uma única vez e até o efetivo pagamento dão conta de que a intenção do legislador ordinário foi reger a atualização monetária dos débitos fazendários tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução. Daí por que o STF, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, teve de declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Essa declaração, porém, teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.
Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.
Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.
(...) (grifei)
Com efeito, a questão relativa à possibilidade de aplicação, para fins de correção monetária, do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação ao período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo STF, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
V - De rigor, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa ou da condenação, afastado esse critério somente quando resultar em montante excessivo ou ínfimo.
Nessa perspectiva, considerando o grau de complexidade e o valor da causa (R$ 50.000,00), o tempo de tramitação e o trabalho desenvolvido pelo causídico, é adequado o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar provimento à apelação do autor."
É assente na jurisprudência que o julgador não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que tratam da matéria objeto da lide ou, ainda, todos os argumentos e dispositivos legais que, no entender do(a) embargante, deveriam ter sido considerados para decidir-se favoravelmente aos seus interesses. Basta que decida sob fundamentos suficientes para respaldar seu pronunciamento, resolvendo "as questões que as partes lhes submeterem" (CPC, art. 458, III) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas a seu conhecimento (CPC, art. 515).
Além disso, o princípio do livre convencimento permite-lhe decidir com base em fundamentos diversos daqueles considerados relevantes pelas partes, sem que isso enseje a oposição disciplinada no art. 535 do CPC.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS AUTORIZADORAS. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual
apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material, não vislumbrados no caso concreto.
2. A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos declaratórios sobrevém como resultado da presença de vícios a serem corrigidos e não da simples interposição do recurso.
3. "O não-acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso" (STF, AI 847.887 AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 15/2/12).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.351.701/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05/06/2012, DJe 13/06/2012)"
A decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Com efeito, não há omissão ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, o(a) embargante pretende fazer prevalecer a tese por ele(a) defendida. Todavia, a inconformidade com a decisão proferida deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, para fins de prequestionamento.
É o voto.
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/09/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033461-75.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50334617520144047100
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE CARLOS CASAGRANDE |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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