Apelação/Remessa Necessária Nº 5007445-34.2021.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: FLAVIO AMARAL ROMERO (AUTOR)
ADVOGADO(A): LUCIANO JOSE TONEL DE MEDEIROS (OAB RS057622)
APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por por FLAVIO AMARAL ROMERO em face da EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT para determinar a reintegração do autor ao serviço junto à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Requer, também, o reconhecimento do direito a exercer opção pelo plano de demissão voluntária, o pagamento das remunerações desde o desligamento, bem como a indenização por danos morais.
Proferida sentença com o seguinte dispositivo ():
Ante o exposto, ratifico a tutela de urgência concedida e julgo parcialmente procedente o pedido para:
a) anular o ato de demissão, ocorrido em 27/01/2021, e condenar a ECT a restabelecer o vínculo empregatício, retroagindo os efeitos a referida data;
b) condenar a parte ré ao pagamento da verba remuneratória desde 27/01/2021, acrescidas de atualização monetária e juros, deduzidas as parcelas adimplidas em razão da tutela concedida; e
c) determinar a ECT que oportunize prazo ao autor para o exercício do direito à adesão ao Plano de Demissão Incentivada.
Considerando a sucumbência recíproca, mas não na mesma proporção. Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º e 3º, do NCPC, montante que deverá ser corrigido monetariamente até a data do efetivo pagamento pelo IPCA-E. Condeno a ECT no pagamento, na proporção de 2/3 (dois terços), ao patrono da parte autora, sobre a verba fixada, remanescendo em desfavor da parte autora a proporção de 1/3 (um terço), restando suspensa a respectiva exigibilidade por litigar sob o pálio da AJG.
A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT apelou (). Alega que, mantida a sentença e anulado o ato de demissão, o autor deverá restituir os valores recebidos em razão da rescisão do contrato de trabalho. Refere não ser possível a adesão do autor ao plano de demissão incentivada. Aduz inépcia da inicial, visto a incompatibilidade entre os pedidos de reintegração ao emprego e abertura de prazo para o exercício do direito de adesão ao PDI no período de 10/03/2021 a 23/03/2021. Argui que no período de vigência do PDI o autor não atendia aos requisitos para adesão ao Plano. Assevera não haver direito adquirido ao PDI, podendo a Administração não acatar o pedido. Assevera impossibilidade de reabertura do PDI e da conversão em perdas e danos. Requer seja reconhecida a inépcia da inicial e no mérito seja reconhecido o direito à devolução ou abatimento dos valores recebidos pelo apelado. Em relação ao PDA, pede seja absolvida a ECT da condenação consistente em oportunizar adesão ao PDA. Caso se mantenha a condenção em conversão do PDI em perdas e danos, explicitar se a indenização decorre da teoria da perda de uma chance e, assim sendo, fixar o valor da indenização; b) explicitar se a conversão em perdas e danos representa a indenização pelo valor que o apelado receberia, caso tivesse aderido ao plano, acrescentando na fundamentação a necessidade de extinção do vínculo de emprego, com reversão da reintegração referida.
O autor apelou (). Sustenta que o réu deve ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais, referindo ser suficiente a prova do fato, não havendo necessidade de demonstração do sofrimento moral. Afirma que o ato ilícito causou danos ao requerente. Requer a reforma da sentença.
Apresentadas contrarrazões.
Remetidos os autos a este Regional.
É o relatório.
VOTO
A sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto Daniel Antoniazzi Freitag, possui os seguintes fundamentos:
1. Da (in) validade do ato administrativo de demissão
Por ocasião do exame do pedido de tutela de urgência, assim se pronunciou o magistrado que me antecedeu (evento 3):
"Prevê o art. 300 do NCPC, a concessão de tutela de urgência, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A Constituição Federal, no § 14 do art. 37, prevê expressamente:
"§ 14. A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)"
A referida Emenda Constitucional, em seu art. 6º determina:
"Art. 6º O disposto no § 14 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional."
Colhe-se da prova documental, carreada pelo autor, que a data inicial do benefício (DIB), por força de decisão judicial com trânsito em julgado, foi revista e alterada para 04/09/2019, consoante visualiza-se da sentença, em julgamento de embargos de declaração, proferida no processo nº 5005970-77.2020.4.04.7102, in verbis (evento 1 - OUT14):
"Ante o exposto, conheço e julgo procedentes os embargos de declaração, conforme exposto na fundamentação, acolhendo com caráter infringente, para possibilitar também a parte autora escolher na fase de cumprimento de Sentença optar por fixar a DIB do benefício em 04/09/2019 (DER do NB 187.062.972-5), sendo-lhe devido o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015)."
Em cumprimento, o INSS retificou o termo inicial (evento 1 - CCON9).
Em exame inicial, vislumbro a verossimilhança do direito sustentado, porquanto o postulante aposentou-se em momento anterior à vigência da EC nº 103, de 12/11/2019, e, assim, não sendo aplicável ao caso concreto o automático rompimento do vínculo trabalhista. A demissão operada não está amparada na norma constitucional invocada e, consequentemente, o ato de afastamento encontra-se eivado pelo vício da ilegalidade.
A interpretação adotada alicerça-se, ainda, em julgamento proferido pelo STF, na via procedimental da repercussão geral (Tema 606), do RE nº 655283:
COMPETÊNCIA – ATO DE AUTORIDADE FEDERAL – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004 – SENTENÇA ANTERIOR – JUSTIÇA FEDERAL – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – APOSENTADORIA – PROVENTOS E SALÁRIO – ACUMULAÇÃO – EMPREGADO – DISPENSA – MOTIVO INSUBSISTENTE – REINTEGRAÇÃO. A Justiça Federal é competente para apreciar mandado de segurança, em jogo direito a resultar de relação de emprego, quando reconhecido, na decisão atacada, envolvimento de ato de autoridade federal e formalizada a sentença de mérito antes do advento da Emenda Constitucional nº 45/2004. O direito à reintegração alcança empregados dispensados em razão de aposentadoria espontânea considerado insubsistente o motivo do desligamento. Inexiste óbice à cumulação de proventos e salário, presente o Regime Geral de Previdência. (STF, 655283, Plenário, Relator Min. Marco Aurélio, DJe 27/04/2021).
Portanto, presente a probabilidade do direito defendido aliada à natureza alimentar da verba remuneratória, impende ser deferida a tutela provisória de urgência.
Ante o exposto, defiro a tutela de urgência para determinar que a ECT proceda à reintegração do autor ao cargo, ocupado no momento do desligamento do vínculo trabalhista, no prazo de trinta dias, comprovando nos autos o cumprimento da medida."
A decisão esgotou a matéria em causa, não havendo razões para alterar o entendimento esposado. Acolho, pois, a referida decisão como razões de decidir, uma vez que não foi revelado qualquer fato novo capaz de infirmar a posição.
Portanto, demonstrado que o ato de demissão encontra-se eivado de ilegalidade, impende ser anulado e, consequentemente, restabelecida a relação de emprego entre o autor e a empresa pública demandada com efeitos inerentes desde a data do indevido desligamento (27/01/2021).
São devidas ao autor as verbas remuneratórias não pagas a contar da data da demissão (27/01/2021).
(...)
2. Do Plano de Demissão Incentivada
Descreve o autor que a cessação do vínculo perpetrada resultou na impossibilidade de aderir ao Plano de Demissão Incentivada, disponibilizado pela ECT, nos períodos de 04/01/2021 a 15/01/2021 e 10/03/2021 a 23/03/2021. Asseverou preencher os requisitos para a referida adesão.
Não obstante o desligamento ter se efetivado após o primeiro período disponibilizado para anuir ao PDI, o segundo prazo ofertado restou indevidamente suprimido ao demandante.
Além disso, colhe-se dos autos que a manutenção/continuidade da relação jurídica entre as partes encontrava-se questionada pelo Tribunal de Contas da União desde setembro de 2020 (evento 9 - PROCADM3), em razão do registro de aposentadoria no RGPS concedida no ano de 2020. O resultado da avaliação ou análise administrativa pelo TCU compreendia a verificação da higidez de sua condição de servidor ativo, requisito este a ser confirmado ou não para a implementação do benefício em comento.
Diante da indevida demissão em data que antecedeu o prazo final para o exercício da opção à adesão ao Plano de Demissão Voluntária, resta evidente a configuração da lesão ao direito postulado.
Em caso de eventual impossibilidade de exercício da opção ao PDI, a obrigação de fazer se converterá em perdas e danos a serem apurados na fase processual de cumprimento de sentença, conforme preconiza o art. 816 do CPC.
3. Dano moral
A respeito do dano moral, ensina Yussef Said Cahali:
"dano moral , portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física - dor-sensação, como a denomina Carpenter - nascida de uma lesão material; seja a dor moral - dor-sentimento, de causa material" ( dano e Indenização, RT, 1980, pág. 7).
Rui Stoco , na lição de Savatier, ensina:
"Colocando a questão em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como 'qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária', e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc. ('Traité de la responsabilité civile', Vol. II, n. 525)" (Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, 2ª ed., pág. 458).
O dano moral, portanto, pressupõe a dor física ou moral e independe de qualquer relação com o prejuízo patrimonial. A dor moral, ainda que não tenha reflexo econômico, é indenizável. É o pagamento do preço da dor pela própria dor, ainda que esta seja inestimável economicamente.
Como se sabe, a intensidade do dano moral não precisa ser comprovada, bastando verificar se houve uma situação vexatória ou de abalo psicológico, no que diz respeito à esfera pessoal da vítima em razão da ação/ omissão do causador.
No caso, não foi demonstrado qualquer fato vexatório ou relevante abalo psicológico no autor a ponto de justificar a reparação por danos morais.
Ademais, em que pese o equívoco no ato de demissão, a prova carreada nos autos revela que ao demandante foi oportunizado manifestar-se sobre a suposta irregularidade em apuração pelo Tribunal de Contas da União (evento 9 - PROCADM3).
Pedido rejeitado, portanto.
A sentença deve ser mantida, visto que o ato sentencial proferido nos autos nº 5005970-77.2020.4.04.7102, determinou a concessão do benefício aposentadoria por tempo de contribuiçâo do autor a contar de 04/09/2019. Portanto, em data anterior à data de vigência da Ec 103/2019. Assim, indevida a demissão do autor.
Considerando a indevida demissão em data que antecedeu o prazo final para o exercício da opção à adesão ao Plano de Demissão Voluntária, resta evidente a configuração da lesão ao direito postulado.
Com acerto a sentença, ao determinar que em caso de eventual impossibilidade de exercício da opção ao PDI, a obrigação de fazer se converterá em perdas e danos a serem apurados na fase processual de cumprimento de sentença, conforme preconiza o art. 816 do CPC.
Quanto ao pedido do autor referente à condenação da ré em indenização por danos morais, também como acerto a sentença, visto que o ato impugnado, não obstante causador de dano patrimonial, não é suficiente para causar dor física ou moral ao autor.
Sublinho que a sentença deve ser revista, apenas, no que tange à compensação dos valores pagos pela ECT, a título de rescisão do contrato de trabalho, com os valores devidos relativos ao período do indevido afastamento.
Honorários mantidos, conforme a sentença. Não há condenação da ECT ao pagamento de honorários recursais, tendo em vista a sucumbência recíproca em grau recursal.
Atualização monetária e juros de mora:
A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, nos termos previstos pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/2009, foi objeto de debate no STF, em sede de repercussão geral, suscitada no RE 870.947. Na sessão de 20/09/2017, o Plenário do STF proferiu julgamento aprovando a tese de repercussão geral de nº 810, nos seguintes termos:
Juros de mora:
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Correção monetária:
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Cabe salientar que o STF rejeitou os embargos de declaração opostos contra a decisão que aprovou a tese acima, não modulando os efeitos da decisão anteriormente proferida e consignando que o IPCA-E deve ser aplicado a partir de junho de 2009 (Plenário do STF, julgamento ocorrido em 03-10-2019).
A partir de 09 de dezembro de 2021, data em que publicada no Diário Oficial da União a Emenda Constitucional nº 113/21, deve ser observada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, abrangendo, inclusive, os cálculos pertinentes aos respectivos precatórios.
Deverá o montante devido observar, a partir de 09/12/2021, o disposto na EC nº 113/21, fazendo incidir, portanto, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, de uma única vez até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) acumulado mensalmente.
Conclusão
Apelo do autor desprovido.
Apelo da ECT e reexame necessário providos apenas para o fim de determinar a compensação dos valores pagos pela apelante, a título de rescisão do contrato de trabalho com os valores devidos relativos ao período do indevido afastamento, a serem apurados por ocasião do cumprimento do julgado, bem como adequar os consectários legais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor e por dar parcial provimento à apelação da ECT e ao reexame necessário.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003750742v21 e do código CRC f7900ab3.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5007445-34.2021.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
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ADVOGADO(A): LUCIANO JOSE TONEL DE MEDEIROS (OAB RS057622)
APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMPREGADO PÚBLICO. REINTEGRAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EC 103/2019.
1. A concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em momento anterior à vigência da EC 103/2019, não ocasiona o rompimento automático do vínculo trabalhista.
2. Havendo demissão, em razão da aposentadoria, de empregado aposentado em data anterior à entrada em vigor da EC 103/2019, é devida a reintegração do trabalhador ao cargo ocupado no momento do desligamento do vínculo trabalhista, visto que o ato de afastamento encontra-se eivado pelo vício da ilegalidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e por dar parcial provimento à apelação da ECT e ao reexame necessário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003750743v6 e do código CRC 3abb277d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 11/04/2023
Apelação/Remessa Necessária Nº 5007445-34.2021.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: FLAVIO AMARAL ROMERO (AUTOR)
ADVOGADO(A): LUCIANO JOSE TONEL DE MEDEIROS (OAB RS057622)
APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 11/04/2023, na sequência 230, disponibilizada no DE de 27/03/2023.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E POR DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA ECT E AO REEXAME NECESSÁRIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal MURILO BRIÃO DA SILVA
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
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