APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027526-20.2015.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | SINDICATO DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA NO RIO GRANDE DO SUL - SINDFAZ/RS |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. LEI Nº 8.878/94. EMPREGADOS CELETISTAS ANISTIADOS. REGIME JURÍDICO.
A Constituição Federal prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inciso II, da CF/88).
O artigo 2º da Lei n.º 8.878/94 prevê que a reintegração do servidor ou empregado anistiado dar-se-á no mesmo cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, sendo o caso, naquele resultante de sua transformação. Não há respaldo legal para a transformação do regime jurídico correspondente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de janeiro de 2017.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8750636v8 e, se solicitado, do código CRC A607957F. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 29/01/2017 20:31 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027526-20.2015.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | SINDICATO DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA NO RIO GRANDE DO SUL - SINDFAZ/RS |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a ação, ajuizada pelo Sindicato dos Servidores do Ministério da Fazenda no Rio Grande do Sul - SINDFAZ/RS, na condição de substituto processual de ex-empregados da extinta DATAMEC S/A. - Sistemas e Processamentos de Dados, demitidos e, posteriormente, anistiados pela Lei nº 8.878/94, com lotação no Ministério da Fazenda após a reintegração ao serviço público, nos seguintes termos:
III - DISPOSITIVO.
Ante o exposto:
i) rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa;
ii) reconheço que a prescrição, no caso, é de fundo de direito, e que a ocorrência da prescrição em relação a cada um dos substituídos deverá ser apreciada nas futuras ações individuais; e
iii) no mérito, julgo improcedente o pedido.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, que, nos termos do artigo 85, §3º, I, do NCPC, fixo em 10% do valor da causa, atualizado desde a propositura da ação, pelo IPCA-E.
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Havendo recurso(s), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo legal. Após, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região.
Transitada em julgado esta sentença, dê-se baixa nos autos.
Em suas razões recursais, o apelante requereu, preliminarmente, a análise do agravo retido (evento 8 dos autos originários), defendendo sua legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública e o direito à isenção de custas e ao benefício de assistência judiciária gratuita. Alegou que: (a) não há prescrição do fundo de direito, na medida em que a actio nata, atinente aos danos materiais e morais impingidos ao postulante, não nasce com o ato demissório (...)nem com a edição da Lei nº 8.878, de 11-05-1994, mas sim com a efetiva reintegração da postulante ao cargo que anteriormente ocupava; (b) os substituídos fazem jus ao enquadramento no regime jurídico único e respectivo regime previdenciário, bem como aos demais direitos funcionais, em virtude da condição de anistiados, nos termos da Lei n.º 8.874/94, e (c) os substituídos tem o direito à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade Fazendária - PECFAZ, em sua parte institucional (atualmente correspondente ao máximo de 80 pontos), segundo os mesmos critérios e valores aplicáveis aos demais servidores do Ministério da Fazenda no Rio Grande do Sul.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
I - Do agravo retido
Em que pesem ponderáveis os argumentos deduzidos pelo Sindicato, mantenho a decisão agravada, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:
1. Trata-se de ação civil pública movida pelo Sindicato dos Servidores do Ministério da Fazenda no Rio Grande do Sul - SINDFAZ/RS, na qualidade de substituto processual de seus associados, contra União, buscando que seja declarado o alegado direito dos substituídos ao enquadramento no Regime Jurídico Único de que trata a Lei nº 8.112/1990, com o consequente enquadramento no Regime Próprio de Previdência Social da União e extensão dos demais direitos funcionais previstos na referida norma. Requereu, sucessivamente, caso não seja admitida a ação civil pública, seja admitida a ação ordinária.
Ação civil pública. A ação civil pública não é o instrumento processual adequado para postular o pedido objeto da causa. Os direitos dos substituídos são direitos individuais de natureza privada e de cunho patrimonial; são direitos disponíveis, divisíveis, e seus titulares podem ser facilmente identificados.
A ação civil pública não se presta à tutela dessa espécie de direitos. O destino da modalidade prevista pela Lei nº 7.347, de 1985, são as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados por infração de ordem econômica e à economia popular, e causados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (art. 1º da Lei nº 7.347, de 1985). O objeto da ação civil pública deve ter relevância social, comunitária, pública, e daí os mecanismos diferenciados da ação, como a legitimidade ativa plural, o inquérito civil preparatório, a coisa julgada erga omnes.
E, embora a Lei nº 7.347/85 preveja a utilização da ação civil pública para a defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, a Lei nº 8.078, de 1990 ("Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências") - que introduziu, no sistema processual civil nacional, regras sobre as ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos dos consumidores - distingue os interesses ou direitos difusos, os interesses ou direitos coletivos e os interesses ou direitos individuais homogêneos - que não têm o mesmo conceito legal atribuído aos interesses ou direitos coletivos (art. 81, parágrafo único, II e III do CDC). Os direitos individuais homogêneos são divisíveis, individualizáveis e têm titularidade determinada. Constituem, portanto, direitos subjetivos na acepção tradicional, e na sua essência não perdem a natureza de direitos individuais, com identificabilidade do sujeito, determinação do objeto e adequado elo de ligação entre eles (cf. Teori Zavascki, "Ministério Público, ação civil pública e defesa de direitos individuais homogêneos", in Revista Forense, 333/123).
Não há nenhuma razão para o ajuizamento da ação civil pública no caso concreto, que tem o rito próprio para a defesa de direitos que importam para sociedade como um todo - assim entendidos aqueles direitos que representam interesses e objetivos comunitários que são de todo o grupo social, da coletividade, como o direito ao ambiente sadio, o direito dos consumidores, dos poupadores, o direito de ver preservado o patrimônio histórico - e não para a defesa de interesses eminentemente privados. Justamente porque existe relevância social na proteção de tais direitos, cuja tutela a própria Constituição elegeu como prioritária, a ação civil pública (e também a ação civil coletiva para a tutela de direitos dos consumidores) dispensa o seu autor, por exemplo, do adiantamento de custas processuais, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas, e ainda o exime do pagamento de honorários sucumbenciais (salvo comprovada má-fé, art. 18 da lei de regência). A tutela coletiva de direitos no Direito Brasileiro não tem como único instrumento a ação civil pública.
Ação ordinária coletiva. Os direitos dos servidores vinculados ao sindicato autor estão aptos, sim, à tutela coletiva, mas não são direitos coletivos; são, simplesmente, direitos subjetivos individuais que admitem a defesa de forma coletiva. Porém o instrumento processual adequado é a ação ordinária coletiva, aforada também pela entidade sindical, com rito ordinário previsto no Código de Processo civil e, inclusive, com a possibilidade de legitimação ativa da entidade sindical (artigos 5º, XXI, 8º, III, da Constituição), formulação de pedido liminar e de deferimento de medida antecipatória dos efeitos da tutela final.
Por essas razões, determino a conversão do presente feito em ação ordinária.
2. O sindicato autor deve pagar as custas judiciais.
Os direitos dos servidores pleiteados nesta ação são direitos individuais de natureza privada e de cunho patrimonial; são direitos disponíveis, divisíveis, e seus titulares podem ser facilmente identificados. Não são direitos coletivos, embora possam ser tutelados coletivamente. Não são direitos que importam para sociedade como um todo - assim entendidos aqueles direitos que representam interesses e objetivos comunitários que são de todo o grupo social, da coletividade, como o direito ao ambiente sadio, o direito dos consumidores, dos poupadores, o direito de ver preservado o patrimônio histórico, cuja tutela a própria Constituição elegeu como prioritária. Por isso, à ação coletiva para a defesa desses direitos (que não é a ação civil pública e não é a ação civil coletiva para a tutela de direitos dos consumidores) não se aplica a dispensa do adiantamento de custas processuais prevista no art. 18 da Lei nº 7.347/85 e no art. 87 da Lei nº 8.078/90.
Nesse sentido, os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. FUNDAMENTOS CONTRÁRIOS AOS INTERESSES DAS PARTES. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. SINDICATO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MISERABILIDADE JURÍDICA. SÚMULA N.° 07 DESTA CORTE. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A via especial, destinada à uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, não se presta à análise de possível violação a dispositivos da Constituição da República. 2. Não subsiste a alegada ofensa ao art. 535, do Código de Processo Civil, porquanto verifica-se que a Corte a quo solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as questões que firmaram o seu convencimento. 3. O benefício da justiça gratuita à pessoa jurídica somente é concedido em circunstâncias especialíssimas e quando devidamente demonstrada a situação de miserabilidade jurídica. 4. O Tribunal de origem entendeu que o Recorrente não logrou comprovar a incompatibilidade financeira para arcar com as despesas processuais e o reexame dessa questão encontra óbice na Súmula n.º 07 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Segundo a orientação firmada por esta Corte Superior de Justiça, as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor e na Lei da Ação Civil Pública, relativamente à isenção de custas, não são aplicáveis às hipóteses em que o sindicato pleiteia em juízo direitos da categoria que representa. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp 550003/RS, T5 - QUINTA TURMA, Relator(a) Ministra LAURITA VAZ, Data do Julgamento 22/05/2007, DJ 29.06.2007 p. 691)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SINDICATO. ISENÇÃO DE CUSTAS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada. 2. No exame de recurso especial, não se conhece de matéria que não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, ausente assim o necessário prequestionamento. 3. Ao decidir pela inaplicabilidade do artigo 87 da Lei nº 8.078/90 às hipóteses em que não estão em discussão interesses de consumidores, o acórdão recorrido decidiu em sintonia com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 641058/RS, T6 - SEXTA TURMA, Relator(a) Ministro PAULO GALLOTTI, Data do Julgamento 17/05/2007, DJ 25.06.2007 p. 310)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SINDICATO PLEITEANDO DIREITO DE FILIADOS RELACIONADOS. HIPÓTESE DE REPRESENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO COLETIVO ENVOLVIDO NA DEMANDA. NÃO SUBSUNÇÃO DA AÇÃO À LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COISA JULGADA INTER PARTES. ISENÇÃO DE CUSTAS. INADMISSIBILIDADE. 1. Não se configura, na espécie, substituição processual, pelo simples fato de que o sindicato, ao juntar o rol dos servidores beneficiários, restringiu a demanda a uma tutela inter partes, não se podendo, dessarte, classificar a lide dentre aquelas coletivas lato sensu, da qual são espécies as que defendem interesses difusos, coletivos strictu sensu e individuais homogêneos. 2. Tem-se, na verdade, hipótese de representação, postulando o sindicato em nome e por conta de servidores filiados, ora relacionados na petição inicial, representando-os na relação jurídica processual instaurada. 3. A coisa julgada nas ações coletivas produz efeitos ultra partes ou erga omnes, o que não ocorrerá no caso vertente, no qual a tutela jurisdicional terá pertinência subjetiva apenas com aqueles relacionados na petição inicial pelo sindicato demandante. 4. Não cabe, na espécie, pois, a pretendida isenção de custas. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 672726 / RS, T6 - SEXTA TURMA, Relator(a) Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Data do Julgamento 27/10/2004, DJ 16.11.2004 p. 343)
Assim, indefiro a isenção do pagamento de custas.
Quanto ao pedido de gratuidade de justiça, o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, e a lei de desenvolvimento, Lei nº 1.060/50, são voltados primordialmente a pessoas físicas. Não obstante, o e. STF, admite, por analogia, a aplicação do benefício a pessoas jurídicas que comprovem insuficiência de recursos ou necessidade (Rcl-ED-AgR 1905/SP, relator Min. Marco Aurélio, j. 15/08/2002). O e. STJ tem trilhado o mesmo caminho em relação a pessoas jurídicas sem fins lucrativos e se dedicam a atividades beneficentes, filantrópicas, pias, ou morais, bem como às microempresas familiares ou artesanais, sendo indispensável a comprovação da situação de necessidade, em qualquer hipótese. Com efeito, do fato de a pessoa jurídica ter ou não fins lucrativos não decorre necessariamente a conclusão de que esteja necessitada ou não possua recursos para pagar as despesas processuais sem prejuízo das atividades para as quais foi criada. Confira-se a jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR SINDICATO. PRETENSÃO AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA, POR PRESUNÇÃO DE POBREZA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE O INDEFERE, AO ARGUMENTO DE QUE NECESSÁRIA A DEMONSTRAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA, MORMENTE DIANTE DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. SÚMULA N. 481 DO STJ. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ. 1. A Corte Especial sedimentou, na Súmula n. 481 do STJ, o entendimento de que "faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais". 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 333640 / MG, Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data do Julgamento 05/09/2013, Data da Publicação/Fonte DJe 17/09/2013)
PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. ENTIDADE SEM FIM LUCRATIVO. SINDICATO. PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE. 1. É firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que as entidades com ou sem fins lucrativos apenas fazem jus à concessão do beneficio da justiça gratuita se comprovarem a impossibilidade de arcar com os encargos do processo. 2. Ademais, in casu, o Tribunal local negou a concessão dos benefícios da justiça gratuita previstos na Lei 1.060/1950, com base no conjunto fático-probatório dos autos. Logo, é inviável alterar o posicionamento firmado no acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 306079/MG, Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Data do Julgamento 11/06/2013, Data da Publicação/Fonte DJe 24/06/2013)
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. SINDICATOS. COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE NECESSIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE. (SÚMULA 481/STJ). SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. O entendimento consolidado no âmbito desta Corte Superior é no sentido de ser cabível a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos, que demonstrarem a impossibilidade de arcarem com os encargos processuais (Súmula 481/STJ), não sendo aplicável a presunção juris tantum de que trata o artigo 4º da Lei n.º 1.060/1950. 2. Infirmar a conclusão do acórdão recorrido no sentido de que "não restou comprovada a falta de condição econômica do sindicato (ADUFRGS) para demandar judicialmente", exigiria novo exame do acervo probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial pela Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1216140/RS, Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Relator(a) Ministro SÉRGIO KUKINA, Data do Julgamento 26/02/2013, Data da Publicação/Fonte DJe 05/03/2013)
No caso dos autos, dada a categoria representada pela entidade requerente, a presunção é de que o autor pode sim arcar com as custas e honorários do processo, e não o contrário, razão por que também indefiro o requerimento de gratuidade de justiça.
Intime-se a parte autora para, no prazo de 30 dias, efetuar o recolhimento das custas, sob pena de cancelamento da distribuição (art. 257 do CPC).
Cumprida a determinação ou decorrido o prazo, voltem conclusos.
Com efeito, nego provimento ao agravo retido, na esteira dos precedentes jurisprudenciais já citados.
II - Da apelação
Ao analisar os pedidos formulados na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
Prescrição.
O pedido da parte autora é de revisão do enquadramento ocorrido na volta ao serviço público após a concessão da anistia de que trata a Lei nº 8.878/94. Na inicial, o autor afirma que as readmissões dos substituídos ocorreram entre os anos de 2010 e 2011 (E1-INIC1, p. 11).
Em contestação, a União alegou que "a pretensão posta em juízo envolve a revisão/alteração do ato de anistia/retorno de cada um dos substituídos ao serviço, ato no qual foram estabelecidas as condições em que o retorno se daria (para compor quadro especial em extinção do Ministério da Fazenda, sob o regime celetista), considerando os termos da legislação de regência, impõe-se o reconhecimento da prescrição do próprio fundo do direito, face ao transcurso do lapso quinquenal contado da data de tal ato" (grifou-se, E15-CONT1, p. 8).
Correta a União ao afirmar que a modalidade de prescrição incidente ao caso é de fundo de direito, pois envolve ato único, o reconhecimento de uma determinada situação jurídica, e não consectários de uma posição jurídica já definida. Nesse sentido, exemplificativamente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: STJ, EREsp 1.449.497/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 03/09/2015; STJ, EREsp 1.428.364/PE, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF/3ª Região), PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2016; AgRg no AgRg no REsp 1.422.643/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/03/2014.
Dito isso, entendo que não é possível a análise da prescrição nesta ação coletiva.
Quando se discutem, coletivamente, direitos individuais homogêneos, a discussão na ação coletiva limita-se ao núcleo de homogeneidade de tais direitos. As particularidades dos titulares de cada um dos direitos tutelados devem ser discutidas posteriormente, em ações individuais a serem propostas por cada titular. Há, como aponta Teori Zavascki, uma "repartição da atividade cognitiva" (Processo Coletivo. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 172/174). Quanto maior for o grau de homogeneidade dos direitos tutelados, maior será a atividade cognitiva exercida na ação coletiva.
No caso dos autos, a questão da prescrição está fora desse núcleo de homogeneidade dos direitos defendidos pelo autor. A análise da ocorrência, ou não, da prescrição demandaria a apreciação da situação peculiar de cada servidor, notadamente da data de readmissão, com possíveis causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas do curso do prazo prescricional.
Portanto, afirmo que a prescrição é de fundo de direito e que, no caso de acolhimento do pedido, a ocorrência da prescrição em relação a cada um dos substituídos deverá ser apreciada nas futuras ações individuais.
Mérito
Os substituídos são ex-empregados públicos da Datamec S.A. - Sistemas e Processamentos de Dados, irregularmente demitidos no início dos anos 1990 e anistiados na forma da Lei nº 8.878/94, vindo a ser lotados, a partir do ano de 2010, segundo a inicial, no Ministério da Fazenda, compondo quadro especial em extinção do referido órgão, sob regime celetista, conforme a Portaria nº 119, de 9/3/2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (E26-PROCADM12, p. 21).
O ponto de insurgência é exatamente o enquadramento dos substituídos no regime celetista, defendendo o sindicato que a readmissão deveria ter ocorrido sob o Regime Jurídico Único da Lei nº 8.112/90 (RJU).
Desde já, adianto que não merece trânsito a pretensão do autor.
Com efeito, os artigos 1º e 2º da Lei n. 8.878/94 têm a seguinte redação:
Art. 1° É concedida anistia aos servidores públicos civis e empregados da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, bem como aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista sob controle da União que, no período compreendido entre 16 de março de 1990 e 30 de setembro de 1992, tenham sido:
I - exonerados ou demitidos com violação de dispositivo constitucional ou legal;
II - despedidos ou dispensados dos seus empregos com violação de dispositivo constitucional, legal, regulamentar ou de cláusula constante de acordo, convenção ou sentença normativa;
III - exonerados, demitidos ou dispensados por motivação política, devidamente caracterizado, ou por interrupção de atividade profissional em decorrência de movimentação grevista.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, ao servidor titular de cargo de provimento efetivo ou de emprego permanente à época da exoneração, demissão ou dispensa.
Art. 2° O retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação e restringe-se aos que formulem requerimento fundamentado e acompanhado da documentação pertinente no prazo improrrogável de sessenta dias, contado da instalação da comissão a que se refere o art. 5°, assegurando-se prioridade de análise aos que já tenham encaminhado documentação à Comissão Especial constituída pelo Decreto de 23 de junho de 1993. (Vide decreto nº 3.363, de 2000)
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos exonerados ,demitidos, dispensados ou despedidos dos órgãos ou entidades que tenham sido extintos liquidados ou privatizados, salvo quando as respectivas atividades:
a) tenham sido transferidas, absorvidas ou executadas por outro órgão ou entidade da administração pública federal;
b) estejam em curso de transferência ou de absorção por outro órgão ou entidade da administração pública federal, hipótese em que o retorno dar-se-á após a efetiva implementação da transferência. (grifou-se)
A redação do caput do art. 2º não deixa dúvidas de que o retorno ao serviço público ocorrerá, exclusivamente, no cargo ou emprego ocupado antes da demissão.
Assim, se o contrato inicial era regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o eventual reingresso deveria ocorrer pelo regime originário.
No caso dos autos, pelo que consta no processo administrativo juntado pelo autor no E26, a extinta Datamec era uma sociedade de capital aberto, com empregados contratados diretamente, mediante registro na CTPS, sem necessidade de prévia aprovação em concurso público, portanto, regidos pela CLT.
Dessa forma, ainda que a readmissão tenha ocorrido em órgão da Administração Direta, cujos agentes estão submetidos ao RJU, é descabida a pretensão de enquadramento dos anistiados nesse regime, porque diverso do seus regimes de origem (CLT).
O art. 2º do Decreto nº 6.077/07, diploma que disciplinou o retorno ao serviço dos anistiados, foi mais explícito nesse sentido:
Art. 2º O retorno do servidor ou empregado dar-se-á exclusivamente no cargo ou emprego anteriormente ocupado.
Parágrafo único. Será mantido o regime jurídico a que o anistiado estava submetido à época da exoneração, demissão ou dispensa. (grifou-se)
Além disso, como a contratação dos ex-empregados da Datamec se deu diretamente, sem concurso público, deferir o seu enquadramento no RJU importaria violação à regra do concurso público para investidura em cargo ou emprego público (CF, art. 37, II).
A jurisprudência federal ampara essas conclusões, como demonstram os seguintes julgados, oriundos do STJ e do TRF da 4ª Região:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 8.878/94. ANISTIA. RETORNO DE EMPREGADO ORIGINÁRIO DE EXTINTA EMPRESA PÚBLICA AO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. CONTRATO INICIAL REGIDO PELA CLT. REINGRESSO PELO REGIME ORIGINÁRIO. MODIFICAÇÃO PARA O REGIME JURÍDICO ÚNICO. LEI 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.
1. É parte legítima para figurar no pólo passivo o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, porquanto a regra contida no art. 1º do Decreto 6.077/07, a qual cabe à aquela autoridade deferir o retorno dos servidores e empregados públicos anistiados, encontra-se em harmonia com a disposto na Lei 10.683/03, que estabelece lhe competir a coordenação e gestão dos sistemas de planejamento, orçamento federal e de pessoal civil.
2. De acordo com o art. 2º, caput, da Lei 8.878/1994, nos casos de anistia, o retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação e restringe-se aos que formulem requerimento fundamentado e acompanhado da documentação pertinente no prazo improrrogável de sessenta dias, contado da instalação da comissão a que se refere o art. 5°, assegurando-se prioridade de análise aos que já tenham encaminhado documentação à Comissão Especial constituída pelo Decreto de 23 de junho de 1993.
3. A jurisprudência desta Corte Superior sedimentou que o regresso de celetistas anistiados deve respeitar o mesmo regime jurídico anteriormente havido, sob pena de violação do princípio do concurso público (CF, art. 37, II), não lhes sendo aplicáveis os arts. 243 da Lei 8.112/1990 e 19 do ADCT, que discorrem sobre estabilidade excepcional ou anômala para servidores da administração pública direta, autárquica e fundacional.
4. Ordem denegada.
(MS 8.457/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2015, DJe 10/04/2015) (grifou-se)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. RETORNO DE EMPREGADO ORIGINÁRIO DE EXTINTA EMPRESA PÚBLICA AO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DOS TRANSPORTES. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DE REGIME JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. O Ministro de Estado dos Transportes não é parte legítima para figurar no polo passivo deste mandado de segurança, pois o ato indicado por ilegal e abusivo de direito não foi por ele praticado. 2. Os servidores públicos anistiados devem ser enquadrados no mesmo regime jurídico a que estavam submetidos, sendo, por conseguinte, ilícita a transposição do regime Celetista para o regime Jurídico Único federal. Precedentes. 3. Agravo regimental da impetrante prejudicado. 4. Mandado de segurança denegado. (MS 16.430/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2013, DJe 17/12/2013) (grifou-se)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. RETORNO. REGIME JURÍDICO CELETISTA OU ÚNICO. ART. 2º DA LEI 8.878/1990. 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por empregados celetistas da extinta Companhia de Colonização do Nordeste, contra ato do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, que não determinou o retorno dos anistiados, anteriormente celetistas, ao regime Jurídico Único dos servidores públicos. 2. "Não há como deferir o retorno ao serviço sob regime diverso daquele inicialmente firmado entre o empregado e a empresa pública, não sendo aplicável, na espécie, os artigos 243 da Lei 8.112/90 e 19 do ADCT, tampouco o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI 2.135-4/DF" (MS 14.828/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.9.2010). No mesmo sentido: MS 12.781/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe de 4.8.2008; MS 7.857/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira Seção, DJ de 25.3.2002; MS 6.336/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, DJ de 22.5.2000. 3. Segurança denegada. (MS 16.887/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 01/02/2013) (grifou-se)
ADMINISTRATIVO. ANISTIA. LEI 8.878/94. READMISSÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA NO INSS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Reconhecida a ilegitimidade passiva do INSS, uma vez que não se trata de complementação de aposentadoria de ex-ferroviário, mas, sim, de hipótese de responsabilização civil da União quanto aos prejuízos sofridos com a mora administrativa na análise dos processos de anistia. 2. Os pedidos de indenização direcionados contra a União prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem, com fulcro no Decreto nº 20.910/32. 3. O marco inicial da contagem do referido fenômeno extintivo é a demissão, estando prescrita a pretensão indenizatória, vez que a ação foi ajuizada somente em 2012. 4. O artigo 2º da Lei nº. 8.878/94 deixa evidente que o retorno ao serviço público ocorrerá, exclusivamente, no cargo ou emprego ocupado antes da demissão. Se o contrato inicial era regido pela CLT, o eventual reingresso deveria ocorrer pelo regime originário. 5. A anistia somente concede ao beneficiário o direito à reintegração ao serviço, não lhe alcançando direito à remuneração pretérita, progressões ou promoções durante o período de afastamento, nem contagem deste tempo de serviço, para qualquer efeito (TRF4, AC 1999.71.00.012671-8, Quarta Turma, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, DJ 06/12/2000) 6. Apelação improvida. (TRF4, AC 5005964-27.2012.404.7207, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 23/10/2014) (grifou-se)
ADMINISTRATIVO. CELETISTAS. TRANSFORMAÇÃO EM ESTATUTÁRIOS. CONCURSO PÚBLICO. NATUREZA DO VÍNCULO. LEI Nº 8.878/94. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. PRESCRIÇÃO. O INSS não é parte legítima para figurar no pólo passivo da lide, uma vez que a questão cinge-se à responsabilização civil da União e da correta aplicação das normas contidas na Lei 8.878/94. O prazo prescricional dos pedidos de indenização direcionados contra a União está previsto no Decreto n. 20.910/32. A Constituição Federal prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inc. II, CF/88). O artigo 2º da Lei 8.878/94 prevê que a reintegração do servidor ou empregado se dará no mesmo cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, sendo o caso, naquele resultante de sua transformação. E mais, deverá ser observado o mesmo regime jurídico a que estava submetido anteriormente a sua exoneração ou dispensa. A pretensão da parte autora afronta a norma constitucional que somente autoriza a investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público, bem como a própria Lei 8.878/94, na medida em que o seu deferimento resultaria na mudança para o regime jurídico estatutário, pois contratada originariamente pelo regime celetista. (TRF4, AC 5002445-44.2012.404.7207, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 18/11/2013) (grifou-se)
Recentemente, o TRF da 4ª Região analisou caso idêntico ao presente, envolvendo o mesmo sindicato autor desta ação, mas que naquela demanda atuava em substituição aos ex-empregados do Banco Meridional do Brasil que haviam sido readmitidos no Ministério da Fazenda, e a conclusão foi a mesma:
ADMINISTRATIVO. CELETISTAS. TRANSFORMAÇÃO EM ESTATUTÁRIOS. CONCURSO PÚBLICO. NATUREZA DO VÍNCULO. LEI Nº 8.878/94. A Constituição Federal prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inc. II, CF/88). O artigo 2º da Lei 8.878/94 prevê que a reintegração do servidor ou empregado se dará no mesmo cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, sendo o caso, naquele resultante de sua transformação. E mais, deverá ser observado o mesmo regime jurídico a que estava submetido anteriormente a sua exoneração ou dispensa. A pretensão da parte autora afronta a norma constitucional que somente autoriza a investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público, bem como a própria Lei 8.878/94, na medida em que o seu deferimento resultaria na mudança para o regime jurídico estatutário, pois contratada originariamente pelo regime celetista. (TRF4, AC 5047400-59.2013.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 03/06/2016)
Portanto, é improcedente o pedido de enquadramento dos substituídos no Regime Jurídico Único da Lei nº 8.112/90.
Pedido de percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade Fazendária - GDAFAZ.
Também não vinga o pedido subsidiário formulado pelo autor, pleiteando o pagamento de gratificação de desempenho aos substituídos.
Nos termos do art. 233 da Lei nº 11.907/09, a Gratificação de Desempenho de Atividade Fazendária - GDAFAZ é "devida aos servidores ocupantes dos cargos de provimento efetivo do PECFAZ quando lotados e no exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo nas unidades do Ministério da Fazenda" (grifou-se).
Sendo os substituídos regidos pela CLT, detentores de emprego público, como visto, não lhes assiste o direito à percepção da referida gratificação de desempenho, já que ela se destina unicamente aos ocupantes de cargos efetivos. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. EMPREGADO CELETISTA ANISTIADO. LEI 8.878/94. SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES FEDERAIS. PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE FUNDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. - A Lei 8.878, de 11 de maio de 1994, ao conceder anistia aos servidores e empregados públicos civis, demitidos ou exonerados nas condições nela definidas, determinou o retorno, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando fosse o caso, naquele resultante da respectiva transformação. - O autor foi demitido antes da vigência da Lei 8.112/90. Ainda que não tivesse sido demitido, não se lhe aplicaria a transposição de regime prevista no art. 243 da Lei 8.112/90, já que seu ingresso no emprego se deu sem concurso público, pelo que o seu retorno ao serviço, por força da anistia concedida, deve se dar, exclusivamente, no emprego anteriormente ocupado e sob o mesmo regime. - A anistia concedida pela Lei 8.878/90, tem como conseqüência jurídica o afastamento da demissão sem justa causa decorrente de violação à disposição constitucional, legal, regulamentar ou normativa, restando o enquadramento no RJU apenas àqueles que satisfizeram as condições dispostas no artigo 243 do referido estatuto, em especial a prévia aprovação em concurso público (Constituição Federal, art. 37, II). (TRF4, AC 2000.70.00.016031-5, QUARTA TURMA, Relator EDUARDO TONETTO PICARELLI, DJ 20/11/2002) (grifou-se)
ADMINISTRATIVO. ANISTIADO. REINTEGRAÇÃO. REGIME JURÍDICO DIVERSO DO ORIGINAL. IMPOSSIBILIDADE. GDPGPE. IMPOSSIBILIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO. 1) O artigo 2º da Lei 8.878/94 prevê que a reintegração do servidor ou empregado se dará no mesmo cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, sendo o caso, naquele resultante de sua transformação. E mais, deverá ser observado o mesmo regime jurídico a que estava submetido anteriormente a sua exoneração ou dispensa. 2) Hipótese em que a pretensão da parte autora afronta a norma constitucional do art. 37, inciso II da Constituição Federal/88, que somente autoriza a investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público. E mais, confronta a própria Lei 8.878/94, na medida em que o seu deferimento resultaria na mudança para o regime jurídico estatutário, pois contratada originariamente pelo regime celetista. 3) Considerando a ausência de vínculo estatutário, descabe o pagamento da gratificação GDPGPE aos substituídos. (TRF4, AC 5031177-85.2014.404.7200, QUARTA TURMA, Relator CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 10/11/2015) (grifou-se)
Não há lei específica autorizando o pagamento da gratificação aos empregados lotados no Ministério da Fazenda, e estender a eles o pagamento da benesse, com base na isonomia, violaria o disposto na Súmula Vinculante nº 37 (Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.).
Dessa forma, deve ser julgada totalmente improcedente a presente ação.
A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador.
Os artigos 1º e 2º da Lei n.º 8.878/94 dispõem:
Art. 1° É concedida anistia aos servidores públicos civis e empregados da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, bem como aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista sob controle da União que, no período compreendido entre 16 de março de 1990 e 30 de setembro de 1992, tenham sido:
I - exonerados ou demitidos com violação de dispositivo constitucional ou legal;
II - despedidos ou dispensados dos seus empregos com violação de dispositivo constitucional, legal, regulamentar ou de cláusula constante de acordo, convenção ou sentença normativa;
III - exonerados, demitidos ou dispensados por motivação política, devidamente caracterizado, ou por interrupção de atividade profissional em decorrência de movimentação grevista.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, ao servidor titular de cargo de provimento efetivo ou de emprego permanente à época da exoneração, demissão ou dispensa.
Art. 2° O retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação e restringe-se aos que formulem requerimento fundamentado e acompanhado da documentação pertinente no prazo improrrogável de sessenta dias, contado da instalação da comissão a que se refere o art. 5°, assegurando-se prioridade de análise aos que já tenham encaminhado documentação à Comissão Especial constituída pelo Decreto de 23 de junho de 1993. (Vide decreto n. 3.363, de 2000)
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos exonerados, demitidos, dispensados ou despedidos dos órgãos ou entidades que tenham sido extintos liquidados ou privatizados, salvo quando as respectivas atividades:
a) tenham sido transferidas, absorvidas ou executadas por outro órgão ou entidade da administração pública federal;
b) estejam em curso de transferência ou de absorção por outro órgão ou entidade da administração pública federal, hipótese em que o retorno dar-se-á após a efetiva implementação da transferência.
A Lei n.º 8.112/90, por sua vez, prescreve que:
Art. 243 Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.
§ 1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação. (...)
Com efeito, a norma legal estabeleceu que o retorno ao serviço público dar-se-ia no cargo ou emprego ocupado antes da demissão. Se o contrato inicial era regido pela CLT, eventual reingresso deverá ocorrer pelo regime jurídico originário, sendo indevido outro enquadramento diferente daquele determinado pela Lei n.º 8.878/94.
Nessa linha, a jurisprudência:
MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA DA LEI N. 8.878/94. EMPREGADOS DO EXTINTO BNCC REGIDOS PELA CLT. CONTRATOS DE TRABALHO RESCINDIDOS EM FACE DA EXTINÇAO DO ÓRGAO. DIREITO À ANISTIA CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA EM FACE DE ÓBICES DE ORDEM PROCESSUAL. Os decretos de anistia, na afirmação dos juristas, embora constituam privilégios, não comportam exegese estrita, nem interpretação limitada, de tal modo a excluir-se o próprio objetivo da lei (de anistia). A expressão motivação política consignada na Lei de Anistia (Lei n. 8.878/94), compreendida no sentido mais amplo, abrange as políticas de governo e administrativa visando à contenção de despesas na órbita do serviço público. A Lei de anistia não alcançou somente os servidores públicos demitidos no período considerado, mas estendeu o benefício (da anistia) aos empregados celetistas da Sociedade de Economia Mista e Empresas Públicas que tiveram os contratos rescindidos no trato de tempo mencionado. Embora anistiados, os empregados do antigo BNCC carecem do direito de retornarem ao serviço da União como servidores públicos, tanto pela inexistência de cargos (em número certo e remuneração certa), assim como porque, sendo, antes da anistia, empregados celetistas, a lei não lhes dispensou da exigência do concurso público (art. 37, I e II da Constituição Federal) (...) (STF. Primeira Turma. RMS n. 22765-0/DF. Relator: Ministro Octavio Gallotti. Data do julgamento: 14/04/1998. D.J.: 28/04/2000 - grifei)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA ADMINISTRATIVA. LEI 8.878/1994. RETORNO AO SERVIÇO PÚBLICO. REINTEGRAÇÃO. REGIME JURÍDICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O retorno do servidor anistiado, nos termos do art. 2º da Lei 8.878/1994, deve dar-se no mesmo cargo ou emprego anteriormente ocupado, ou naquele resultante da respectiva transformação. No que tange ao regime jurídico aplicável aos servidores anistiados, o art. 2º do Decreto 6.077/2007, que regulamenta o art. 3º da Lei 8.878/1994 e disciplina o retorno ao serviço dos servidores e empregados anistiados, estipula a obrigatoriedade de que estes sejam submetidos ao mesmo regime em que se encontravam anteriormente ao ato de demissão, dispensa ou exoneração. II - O conjunto normativo aplicável à espécie, relativo à reintegração no mesmo regime jurídico a que os anistiados estavam submetidos à época da exoneração, dispensa ou demissão, não contém nenhum vício, pois, como se sabe, as decisões tomadas pela administração pública estão sujeitas ao princípio da legalidade estrita. O fato de a Administração ter realizado o enquadramento dos impetrantes relacionados no MS 4.116/DF em cargos públicos, não implica na obrigatoriedade de que o faça em relação a todo e qualquer anistiado. III - A aplicação do art. 243, § 1º, da Lei 8.112/90 só seria imperiosa caso os recorrentes estivessem em atividade à época de sua publicação, bem como estivessem investidos mediante prévia aprovação em concurso público ou, quando fosse o caso, fizessem jus à estabilidade prevista no art. 19 do ADCT. Precedente. IV - Por ocasião do julgamento do RMS 31.721-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, cujo contexto é idêntico ao desses autos, a Primeira Turma desta Corte negou provimento ao agravo regimental interposto da decisão que, monocraticamente, rejeitou a pretensão ali deduzida. V - Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 31495 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 12-08-2014 PUBLIC 13-08-2014 - grifei)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ANISTIA. LEI 8.878/1994. GOVERNO COLLOR. REINTEGRAÇÃO. NATUREZA DO VÍNCULO. CARGO ANTERIOR. INDENIZAÇÃO. PERCEPÇÃO RETROATIVA DE VALORES. VEDAÇÃO LEGAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. 2. O acórdão atacado está em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que "os servidores públicos anistiados devem ser enquadrados no cargo anteriormente ocupado e no mesmo regime jurídico a que estavam submetidos" (AgRg no REsp 1.167.665/DF, Rel.Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/02/2012, DJe 08/03/2012). 3. De outro lado, é vedada a retribuição pecuniária retroativa, a qualquer título, aos ex-servidores desligados durante o Governo "Collor", posteriormente anistiados, em razão da demora na sua reintegração aos quadros do Serviço Público. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.468.551/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 14/05/2015 - grifei)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. RETORNO DE EMPREGADO ORIGINÁRIO DE EXTINTA EMPRESA PÚBLICA AO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DOS TRANSPORTES. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DE REGIME JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. O Ministro de Estado dos Transportes não é parte legítima para figurar no polo passivo deste mandado de segurança, pois o ato indicado por ilegal e abusivo de direito não foi por ele praticado. 2. Os servidores públicos anistiados devem ser enquadrados no mesmo regime jurídico a que estavam submetidos, sendo, por conseguinte, ilícita a transposição do Regime Celetista para o Regime Jurídico Único federal. Precedentes. 3. Agravo regimental da impetrante prejudicado. 4. Mandado de segurança denegado. (MS 16.430/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2013, DJe 17/12/2013)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. RETORNO. REGIME JURÍDICO CELETISTA OU ÚNICO. ART. 2º DA LEI 8.878/1990. 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por empregados celetistas da extinta Companhia de Colonização do Nordeste, contra ato do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, que não determinou o retorno dos anistiados, anteriormente celetistas, ao Regime Jurídico Único dos servidores públicos. 2. 'Não há como deferir o retorno ao serviço sob regime diverso daquele inicialmente firmado entre o empregado e a empresa pública, não sendo aplicável, na espécie, os artigos 243 da Lei 8.112/90 e 19 do ADCT, tampouco o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI 2.135-4/DF' (MS 14.828/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.9.2010). No mesmo sentido: MS 12.781/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe de 4.8.2008; MS 7.857/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira Seção, DJ de 25.3.2002; MS 6.336/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, DJ de 22.5.2000. 3. Segurança denegada. (MS 16.887/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 01/02/2013)
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 8.878/94. ANISTIA. RETORNO DE EMPREGADO ORIGINÁRIO DE EXTINTA EMPRESA PÚBLICA AO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DAS CIDADES. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE. CONTRATO INICIAL REGIDO PELA CLT. REINGRESSO PELO REGIME ORIGINÁRIO. MODIFICAÇÃO PARA O REGIME JURÍDICO ÚNICO. LEI 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Mandado de segurança no qual os impetrantes, anistiados pela Lei 8.874/94, questionam ato que determinara o retorno ao serviço para compor quadro especial em extinção do Ministério das Cidades, sob o regime celetista. (...) 5. A Lei 8.878/94 determina que o retorno ao serviço público dos empregados públicos anistiados deve se dar no mesmo regime jurídico a que estavam submetidos antes da demissão ou dispensa, não sendo lícita a transposição para o Regime Jurídico Único federal. Precedentes: MS 6.336/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 22.5.2000; MS 7.857/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 25.3.2002; MS 12.781/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 4.8.2008. 6. Não há como deferir o retorno ao serviço sob regime diverso daquele inicialmente firmado entre o empregado e a empresa pública, não sendo aplicável, na espécie, os artigos 243 da Lei 8.112/90 e 19 do ADCT, tampouco o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI 2.135-4/DF. 7. Ordem denegada. (MS 14828/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 14/09/2010 - grifei)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ANISTIA. LEI Nº 8.878/94.REINTEGRAÇÃO. RELAÇÃO LABORAL. NATUREZA JURÍDICA. INDEFINIÇÃO. ILEGALIDADE. 1 - Os servidores dispensados por motivos políticos em 1990 e anistiados pela Lei nº 8.878/94 devem ser reintegrados nos mesmos postos ocupados à época da dispensa, in casu, empregos públicos, regidos pela CLT. 2 - A indefinição quanto à natureza jurídica da relação laboral mantendo os recorridos há mais de três anos em uma situação de enquadramento provisório é insustentável. 3 - Recurso especial conhecido (súmula 456 - STF) para restabelecer a sentença. (STJ, Sexta Turma. Resp n. 436.355/DF. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Data do julgamento: 01/10/2002. D.J.: 21/10/2002 - grifei)
Do acórdão, extrai-se fragmento da sentença que, por sua relevância, permito-me transcrever:
Com efeito, em decorrência do mandamento constitucional ínsito no art. 39 da Carta Magna vigente, a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, instituiu o regime jurídico dos servidores civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais, reunindo sob uma mesma situação jurídica, os servidores que estavam sujeitos à Lei nº 1.711/52, antigo Estatuto do Servidor Público, bem como aqueles vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, e transformou em cargos os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime.
A partir daí, o provimento de cargos na administração pública passou a ser feito exclusivamente sob o novo regime.
Por sua vez, a Lei nº 8.878, de 11.05.94, ao conceder anistia aos servidores demitidos no período de 16.03.90 a 30.09.92, disciplinou que o retorno ao serviço dar-se-ia, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando fosse o caso, naquele resultante da respectiva transformação.
Vale a transcrição do caput do art. 2º da prefalada Lei nº 8.878/94:
'Art. 2º - O retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado, ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação e restringem-se aos que formulem requerimento fundamentado e acompanhado de documentação pertinente no prazo improrrogável de sessenta dias contados da instalação da Comissão a que se refere o art. 5º, assegurando-se prioridade de análise aos que já tenham encaminhado documentação à Comissão Especial constituída pelo Decreto de 23 de junho de 1993.'
É patente, no caso em tela, que o legislador não conferiu à administração a liberdade de ação - poder discricionário - para, apreciando os motivos de conveniência e oportunidade, incluir os anistiados num ou noutro regime de trabalho. Pelo contrário, indicou em que cargo ou emprego o servidor que retornasse ao serviço deveria ser incluído: o mesmo que ocupava anteriormente.
Cabe ressaltar que a criação de cargo público, nos termos do inciso X do art. 48 da Constituição Federal, é matéria de reserva legal.
Por conseguinte, não havendo lei criando cargos para serem preenchidos pelos anistiados, nem, in casu, a transferência dos impetrantes para o Regime Jurídico Único, não cabe ao Poder Judiciário transmudar-se no administrador realizador do ato, sob pena de intervenção na função estatal.
Assim, estando os impetrantes, antes da demissão, vinculados ao regime da CLT, não poderia a administração atribuir-lhes enquadramento diferente daquele determinado pela Lei n. 8.878/94'. (grifei)
Ilustram esse posicionamento:
ADMINISTRATIVO. CELETISTAS. TRANSFORMAÇÃO EM ESTATUTÁRIOS. CONCURSO PÚBLICO. NATUREZA DO VÍNCULO. LEI Nº 8.878/94. A Constituição Federa prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inc.II, CF/88). O artigo 2º da Lei 8.878/94 prevê que a reintegração do servidor ou empregado se dará no mesmo cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, sendo o caso, naquele resultante de sua transformação. E mais, deverá ser observado o mesmo regime jurídico a que estava submetido anteriormente a sua exoneração ou dispensa. A pretensão da parte autora afronta a norma constitucional que somente autoriza a investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público, bem como a própria Lei 8.878/94, na medida em que o seu deferimento resultaria na mudança para o regime jurídico estatutário, pois contratada originariamente pelo regime celetista. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL nº 5047400-59.2013.404.7100, 4ª TURMA,Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOSAUTOS EM 03/06/2016 - grifei)
ADMINISTRATIVO. CELETISTAS. TRANSFORMAÇÃO EM ESTATUTÁRIOS. CONCURSO PÚBLICO. NATUREZA DO VÍNCULO. LEI Nº 8.878/94. 1. A Constituição Federal prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inc. II, CF/88). 2. O artigo 2º da Lei 8.878/94 prevê que a reintegração do servidor ou empregado se dará no mesmo cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, sendo o caso, naquele resultante de sua transformação. E mais, deverá ser observado o mesmo regime jurídico a que estava submetido anteriormente a sua exoneração ou dispensa. 3.A pretensão da parte autora afronta a norma constitucional que somente autoriza a investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público, bem como a própria Lei 8.878/94, na medida em que o seu deferimento resultaria na mudança para o regime jurídico estatutário, pois contratada originariamente pelo regime celetista.(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL nº 5022633-79.2012.404.7200, 4ª TURMA,Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE,JUNTADO AOS AUTOS EM 10/12/2015 - grifei)
ADMINISTRATIVO. ANISTIADO. REINTEGRAÇÃO. REGIME JURÍDICO DIVERSO DO ORIGINAL. IMPOSSIBILIDADE. GDPGPE. IMPOSSIBILIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DEVÍNCULO ESTATUTÁRIO. 1) O artigo 2º da Lei 8.878/94 prevê que a reintegração do servidor ou empregado se dará no mesmo cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, sendo o caso, naquele resultante de sua transformação. E mais, deverá ser observado o mesmo regime jurídico a que estava submetido anteriormente a sua exoneração ou dispensa. 2)Hipótese em que a pretensão da parte autora afronta a norma constitucional do art. 37, inciso II da Constituição Federal/88, que somente autoriza a investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público. E mais, confronta a própria Lei 8.878/94, na medida em que o seu deferimento resultaria na mudança para o regime jurídico estatutário, pois contratada originariamente pelo regime celetista. 3) Considerando a ausência de vínculo estatutário,descabe o pagamento da gratificação GDPGPE aos substituídos.(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL nº 5031177-85.2014.404.7200, 4ª TURMA,Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE,JUNTADO AOS AUTOS EM 10/11/2015 - grifei)
ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR. GOVERNO COLLOR. LEI 8.878/94. ANISTIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. DATA DA DEMISSÃO. PRECEDENTES DO STJ. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. Sendo a pretensão de indenização por dano material dirigida contra a União, o prazo prescricional é de cinco anos (art. 1º do Decreto 20.910/32), a contar da data da demissão sem justa causa, segundo entendimento do STJ. No caso, o termo inicial é contado da interrupção do prazo prescricional, com a revogação da anistia concedida em 1994, pela edição do Decreto 1.449/1995. 2. Ainda que ultrapassada a questão do prazo prescricional, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, nos termos da Lei 8.878/94, ex-servidores demitidos no Governo "Collor" não tem direito à percepção de valores retroativos a qualquer título em razão do desligamento, razão pela qual o pedido de pagamento de valores anteriores à readmissão é juridicamente impossível, uma vez que vedado em lei. 3. A anistia somente concede ao beneficiado o direito à reintegração ao serviço, não lhe alcançando direito à remuneração pretérita, progressões ou promoções durante o período de afastamento, nem contagem deste tempo de serviço, para qualquer efeito. 4. A Lei 8.878/94 determina que o retorno ao serviço público dos empregados públicos anistiados deve se dar no mesmo regime jurídico a que estavam submetidos antes da demissão ou dispensa, não sendo lícita a transposição de CLT para o Regime Jurídico Único federal. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL nº 5002567-57.2012.404.7207, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/09/2014 - grifei)
ADMINISTRATIVO. CELETISTAS. TRANSFORMAÇÃO EM ESTATUTÁRIOS. CONCURSO PÚBLICO. NATUREZA DO VÍNCULO. LEI Nº 8.878/94. 1. A Constituição Federal prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inc. II, CF/88). 2. O artigo 2º da Lei 8.878/94 prevê que a reintegração do servidor ou empregado se dará no mesmo cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, sendo o caso, naquele resultante de sua transformação. E mais, deverá ser observado o mesmo regime jurídico a que estava submetido anteriormente a sua exoneração ou dispensa. 3. A pretensão da parte autora afronta a norma constitucional que somente autoriza a investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público, bem como a própria Lei 8.878/94, na medida em que o seu deferimento resultaria na mudança para o regime jurídico estatutário, pois contratada originariamente pelo regime celetista. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL nº 5000827-98.2011.404.7207, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/11/2014 - grifei)
ADMINISTRATIVO. CELETISTAS. TRANSFORMAÇÃO EM ESTATUTÁRIOS. CONCURSO PÚBLICO. NATUREZA DO VÍNCULO. LEI Nº 8.878/94. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. PRESCRIÇÃO. O INSS não é parte legítima para figurar no pólo passivo da lide, uma vez que a questão cinge-se à responsabilização civil da União e da correta aplicação das normas contidas na Lei 8.878/94. O prazo prescricional dos pedidos de indenização direcionados contra a União está previsto no Decreto n. 20.910/32. A Constituição Federal prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inc. II, CF/88). O artigo 2º da Lei 8.878/94 prevê que a reintegração do servidor ou empregado se dará no mesmo cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, sendo o caso, naquele resultante de sua transformação. E mais, deverá ser observado o mesmo regime jurídico a que estava submetido anteriormente a sua exoneração ou dispensa. A pretensão da parte autora afronta a norma constitucional que somente autoriza a investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público, bem como a própria Lei 8.878/94, na medida em que o seu deferimento resultaria na mudança para o regime jurídico estatutário, pois contratada originariamente pelo regime celetista. (TRF4, AC 5002445-44.2012.404.7207, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 18/11/2013)
O enquadramento em cargo de natureza estatutária violaria a norma prevista no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que estabelece a exigência de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público:
Art. 37 (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...)
Inexistindo lei criando cargos a serem preenchidos pelos anistiados ou procedendo a transferência dos substituídos para o regime jurídico único, não cabe ao Judiciário substituir legislador, sob pena de afronta ao princípio da separação dos Poderes.
O Sindicato também sustenta que os substituídos têm direito à percepção da GDAFAZ, nos mesmos moldes dos servidores estatutários do Ministério da Fazenda.
Contudo, eventual direito à percepção da GDAFAZ seria consequência do provimento do pedido principal - qual seja, o enquadramento no regime jurídico único de que trata a Lei nº 8.112/1990 -, o que restou afastado.
Tendo sido fixados os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, consoante o disposto no art. 85, § 14, do CPC/2015, majoro-os para 11% (onze por cento), em virtude do trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/01/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027526-20.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50275262020154047100
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Drª Solange Mendes de Souza |
PEDIDO DE PREFERÊNCIA | : | Dr. Sérgio Guizo Dri p/ União Federal |
APELANTE | : | SINDICATO DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA NO RIO GRANDE DO SUL - SINDFAZ/RS |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 168, disponibilizada no DE de 15/12/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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