ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. LEGITIMIDADE DAS PARTES. IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO DEMONSTRADA. CONTRACAUTELA. CUSTEIO. HONOR...

6. Configurada a legitimidade passiva dos réus e sendo solidária a responsabilidade destes na demanda, também são igualmente responsáveis pelo ônus financeiro do serviço de saúde pleiteado e concedido. Eventual acerto de contas que se fizer necessário, em virtude da repartição de competências dentro dos programas de saúde pública e repasses de numerário ou restituições, deve ser realizado administrativamente, sem prejuízo do cumprimento da decisão judicial, imposta solidariamente.

7. Devido o ressarcimento pelos réus dos valores relativos aos honorários periciais

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 3ª Turma do Tribunal Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do Estado do Paraná e dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal em face da União, do Estado do Paraná e do Município de Prudentópolis, onde pretende o fornecimento gratuito do medicamento Sunitinib ao paciente JOSE GILMAR MACHADO.

O juízo a quo deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinou a produção de perícia médica, cujo laudo foi acostado aos autos no evento 42.

Sobreveio sentença de procedência ao pedido formulado, cujo dispositivo ficou assim redigido:

Em apelação, a União tece considerações sobre a assistência farmacêutica pública no Brasil afirmando que o cumprimento da tutela requerida na inicial cabe exclusivamente ao Estado do Paraná. Requereu, em caso de manutenção da sentença, que o paciente, quando da renovação da distribuição, deva apresentar atestado atualizado dentro do prazo estabelecido pelo SUS.

O Estado do Paraná, por sua vez, pugna pela reforma da sentença, para que a demanda seja julgada improcedente, tendo em vista que o tratamento da parte autora não consta nos protocolos e listas do SUS. Ainda, atribuiu à União a responsabilidade pelo fornecimento do fármaco requerido, por meio da Unidade de Assistência de Alta Complexidade - UNACON e do Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia - CACON.

Com contrarrazões, vieram os autos.

O parecer do Ministério Público Federal é pelo desprovimento do apelo da Estado do Paraná e pelo parcial provimento da Apelação da União.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Destaco que a ação civil pública é via adequada e o Ministério Público é parte legítima em ação onde postulado o fornecimento de prestações de saúde pelo Poder público, ainda que em favor de pessoa determinada.

É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Quanto à legitimidade passiva, em que pese não desconhecer recente posição do STJ a respeito da competência para julgar e decidir sobre a execução de programas de saúde e da distribuição de medicamentos, no sentido de excluir a União dos feitos (REsp 873196/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 24-05-2007, p. 328), entendo mantida a posição esposada pela Exma. Ministra Ellen Gracie (SS 3205, Informativo 470-STF), no sentido de que "a discussão em relação à competência para a execução de programas de saúde e de distribuição de medicamentos não pode se sobrepor ao direito à saúde, assegurado pelo art. 196 da Constituição da República, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem de forma solidária".

Referido artigo ressalta que é obrigação do Estado (União, Estados e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à saúde: "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

De outra parte, a Lei n º 8.080/90, dispondo sobre as condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, organização e o funcionamento dos serviços, estando incluído o fornecimento de medicamentos, refere em seu artigo 9º, in verbis:

Assim considerado, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios nas ações onde se postula fornecimento público de medicamentos ou tratamento médico, sendo que a solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais.

No caso, portanto, configurada a legitimidade passiva da União, do Estado do Paraná e do Município de Prudentópolis na lide.

Já no que se refere à alegada responsabilidade do Cacon/Unacon pelo tratamento integral aos pacientes oncológicos, firme o entendimento da Corte no sentido de que a responsabilidade pelo fornecimento das prestações de saúde é solidária dos entes federativos, prevista pela própria Constituição. Descabe, desta forma, a alegação de que a organização administrativa atribuiu a este ou àquele órgão ou ente a prestação específica.

O fato de ser atribuição dos Centros de Alta Complexidade em Oncologia e similares o fornecimento de tratamento oncológico não altera a responsabilidade solidária dos entes federativos no estabelecimento de sistema eficaz para operacionalização da prestação do direito constitucional à saúde. Assim, os estabelecimentos credenciados junto à Rede de Atenção Oncológica não detém legitimidade para figurar no polo passivo das ações onde postulado a disponibilização de medicamentos pelo Poder Público. Nesse sentido:

No mérito, tenho que as normas relativas ao direito à saúde devem ser analisadas e interpretadas de forma sistêmica, visando à máxima abrangência e ao amplo acesso aos direitos sociais fundamentais. Exatamente por conta disso, a despeito de respeitáveis entendimentos em sentido contrário, entendo que, na esteira dos preceitos do neoconstitucionalismo, não há que se falar em mero caráter programático do artigo 196 da Constituição Federal, uma vez que referido modelo axiológico/valorativo parte da ideia central segundo a qual não basta limitar atividades arbitrárias anti-isonômicas (ponto fulcral do constitucionalismo clássico), mas se faz imprescindível a efetiva promoção dos direitos fundamentais.

Nesse contexto, cabe ao Poder Judiciário viabilizar a promoção do mínimo existencial, em face do qual não se admite qualquer alegação de irresponsabilidade por impossibilidade (reserva do possível). Não há, portanto, infundado ativismo judicial no caso em apreço (ou intervenção do Poder Judiciário em tema de apreciação restrita do Poder Executivo), mas respeito ao formalismo processual e aos direitos fundamentais individuais e sociais.

Resumidamente, tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira de pessoa estatal.

Assim, certo que o direito fundamental à saúde encontra-se garantido na Constituição, descabendo as alegações de mera norma programática, de forma a não lhe dar eficácia. A interpretação da norma constitucional há de ter em conta a unidade da Constituição, máxima efetividade dos direitos fundamentais e a concordância prática, que impede, como solução, o sacrifício cabal de um dos direitos em relação aos outros.

Sobre o tema em debate, o que temos, portanto, é a evidenciada multiplicidade de direitos e princípios postos em questão: reserva do possível, competência orçamentária do legislador, eficiência da atividade administrativa e a preservação do direito à vida e o direito à saúde. Bem por isso, na concretização das normas em face da realidade social e dos interesses, princípios e direitos em conflito e diante da excepcionalidade da atuação do Poder Público e das limitações que cercam o direito à saúde, os pedidos de fornecimento de medicamentos ou de tratamentos/ procedimentos médicos devem ser analisados caso a caso, com detida apreciação do contexto fático.

Neste passo, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 17.03.2010, no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175, definiu alguns parâmetros para a solução judicial dos casos que envolvem direito à saúde.

Partindo das premissas apontadas no referido julgado, importante considerar, na avaliação do caso concreto, dentre outros fatores, os seguintes: a) inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, se existente, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; b) adequação e necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; c) aprovação do medicamento pela ANVISA; e d) não configuração de tratamento experimental.

Logo, em casos onde a prestação buscada não está entre as políticas do Sistema Único de Saúde, não basta, para o reconhecimento do direito invocado pela parte autora, prescrição médica.

Imprescindível, em primeira linha, a elaboração de parecer técnico por médico vinculado ao Núcleo de Atendimento Técnico, do Comitê Executivo da Saúde do Estado, ou, na sua ausência ou impossibilidade, por médico especialista na moléstia que acomete o paciente, nomeado pelo juízo.

Ademais, a assistência oncológica, inclusive no tocante ao fornecimento de fármacos, é direta e integralmente prestada por entidades credenciadas, junto ao Poder Público, integrantes da Rede de Atenção Oncológica, tais como as Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (Unacon), os Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (Cacon) e os Centros de Referência de Alta Complexidade em Oncologia, os quais devem ser ressarcidos pelo Ministério da Saúde pelos valores despendidos com medicação, consultas médicas, materiais hospitalares, materiais de escritório, materiais de uso de equipamentos especiais, materiais de limpeza e de manutenção da unidade. Não mais havendo padronização de medicamentos, mas apenas de procedimentos terapêuticos (quimioterapia, radioterapia etc.) para cada tipo e estágio de câncer, a indicação dos fármacos antineoplásicos necessários a cada paciente fica ao encargo dos médicos que integram a Rede de Atenção Oncológica, de acordo com as evidências científicas a respeito e os fatores específicos de cada caso, sendo que tudo deve ser alcançado, como dito, pelo próprio estabelecimento de saúde credenciado, e somente para os pacientes que estiverem recebendo seu tratamento no local.

Desta forma, este Tribunal, por meio da Segunda Seção, já firmou entendimento no sentido da necessidade de submissão, do paciente que pretende obter o fornecimento de medicamento oncológico, a tratamento perante unidades de CACON ou UNACON, uma vez que o atendimento por estas não se resume a entrega do medicamento para a moléstia específica, mas o tratamento integral do paciente.

No caso em análise, o paciente está em tratamento perante unidade integrante da Rede de Atenção Oncológica, onde prescrito o medicamento postulado. Além disso, houve a realização de perícia médica, indicando expressamente a necessidade deste para o tratamento da moléstia que acomete a parte autora (evento 42).

Do referido laudo destaco as seguintes considerações:

Assim, não vejo razão para alterar os fundamentos do magistrado sentenciante, pois lançados com muita atenção às peculiaridades do caso, bem delineando os contornos do provimento e afastando toda e qualquer pretensão autoral que não encontrasse embasamento nas provas carreadas nos autos, os quais reproduzo como parte destas razões de decidir.

Demonstrada, portanto, a imprescindibilidade do tratamento postulado, consistente na conjugação da necessidade e adequação do fármaco com a ausência de alternativa terapêutica, mantida a procedência da demanda.

Pacífico, ainda, o entendimento na Corte no sentido de ser adequada a fixação de contracautela em ações onde determinado o fornecimento contínuo ou periódico de medicamentos.

No caso, porquanto o tratamento deve ocorrer por período indeterminado, prudente que a necessidade de sua manutenção seja demonstrada a cada seis meses, mediante a juntada de prescrição médica atualizada, no que parcialmente procedente o apelo da União no ponto, impondo-se a fixação da medida.

Sobre o assunto, não havendo dúvida quanto à legitimidade passiva dos réus e sendo solidária a responsabilidade destes na demanda, também são igualmente responsáveis pelo ônus financeiro do serviço de saúde pleiteado e concedido.

No entanto, não cabe aqui declarar o direito de determinado réu em ressarcir-se dos demais quanto às despesas relativas ao cumprimento da obrigação, ainda que reconhecida a solidariedade. Eventual acerto de contas que se fizer necessário, em virtude da repartição de competências dentro dos programas de saúde pública e repasses de numerário ou restituições, deve ser realizado administrativamente, sem prejuízo do cumprimento da decisão judicial, imposta solidariamente.

Desta forma, certo que a União, o Estado do Paraná e o Município de Prudentópolis são solidários nesta ação e, a partir dessa solidariedade é que deverão, administrativamente, proceder à repartição/ressarcimento dos valores de compra do medicamento entre si, haja vista ser medida de cunho administrativo que não deve ser resolvido na esfera judicial, mas na executiva.

Nos termos do artigo 20 do CPC, arcará com as despesas do processo o sucumbente, no caso o réu, nela compreendida, também, a verba honorária pericial.

Conforme se verifica do art. 1º da Resolução nº 127/11 do CNJ, os Tribunais devem destinar, sob rubrica específica, parte do seu orçamento ao pagamento de honorários de perito, tradutor ou intérprete.

Nos casos em que a sucumbência se dá pelo beneficiário da AJG, não há o ressarcimento do respectivo valor se não se altera a condição econômica do sucumbente nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50.

No caso em tela, a sucumbência é do réu e, dessa forma, a Seção Judiciária que adiantou os honorários periciais deve ser ressarcida. Em que pese se tratar, grosso modo, de verba oriunda da mesma origem, distintos são os órgãos, com orçamentos separados, motivo pelo qual cabível a condenação, nos mesmos termos firmados em sentença.

Finalmente, esclareço, quanto ao prequestionamento, que não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do Estado do Paraná e dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/10/2015, na seqüência 229, disponibilizada no DE de 30/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.