APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023759-28.2016.4.04.7200/SC
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | MARIA CELESTE FREITAS |
ADVOGADO | : | GUSTAVO ANTONIO PEREIRA GOULART |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REJEIÇÃO. CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Ao apreciar a impugnação oposta pelo devedor, o juízo a quo não extinguiu o cumprimento/execução de sentença - hipótese que ensejaria a interposição de apelação -, tendo homologado o valor exequendo e determinado o prosseguimento do feito. Logo, o recurso cabível é o agravo de instrumento, nos termos do parágrafo único do art. 1.015 do CPC/2015.
In casu, a decisão impugnada não extinguiu a fase de cumprimento/execução de sentença, tampouco o próprio processo, o que torna inadequada a interposição de apelação, não se aplicando, na espécie, o princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de abril de 2017.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8894784v4 e, se solicitado, do código CRC 2E614F1C. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 25/04/2017 15:08 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023759-28.2016.4.04.7200/SC
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | MARIA CELESTE FREITAS |
ADVOGADO | : | GUSTAVO ANTONIO PEREIRA GOULART |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de decisão que, em fase de cumprimento de sentença, acolheu em parte a impugnação e reconheceu o excesso de R$ 290,56 (duzentos e noventa reais), condenando a parte exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em dez por cento sobre o valor impugnado acolhido (R$ 290,56- 9/2016), restando suspensa a exigibilidade da verba em face da assistência judiciária gratuita deferida.
Em suas razões, a parte exequente requereu a fixação dos honorários advocatícios sobre o valor efetivamente devido, tendo em vista que a impugnação ofertada acarretou trabalho adicional ou, sucessivamente, reconhecimento da fixação de honorários na impugnação rejeitada parcialmente.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Ao analisar o pedido formulado na impugnação ao cumprimento de sentença, o magistrado singular assim se manifestou:
RELATÓRIO.
Vistos etc. A parte autora MARIA CELESTE FREITAS, qualificada na inicial e substituída processual, ajuizou, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ação individual de cobrança, derivada de mandado de segurança coletivo de n° 2002.72.00.001707-6 impetrado em 27-2-2002 por substituto processual sindical denominado SINDPREVS, colimando, complemento de Gratificação de Desempenho de Atividade Previdenciária - GDAP para nivelamento com os valores pagos aos servidores da ativa. Do cálculo exequendo e impugnado destaca-se os seguintes elementos:
a) período das competências: 2/2002 a 4/2004;
b) valor total exequendo: R$ 3.607,51 (9/2016 - Ev1CALC3);
c) valor incontroverso: R$ 980,08;
d) valor controverso devido a excesso de execução: R$ 2.627,43.
INSS impugnou (Ev8) aduzindo que o excesso de execução decorre porque:
a) competência 2/02 foi considerada integral, dado ajuizamento do MS em 27-2-02;
b) cômputo de juros e correção, não incidentes na espécie conforme decidido nos embargos de declaração opostos em face da sentença;
c) gratificação natalina não proporcional em 2002;
d) foram informados valores maiores que os informados pelo INSS.
Ainda, requereu que fosse revogado o benefício da assistência judiciária gratuita.
Respondeu a parte impugnada concordando com o termo inicial de 27-2-2002 e com a proporcionalização da gratificação natalina em 2002.
Contadoria judicial acostou cálculo computando apenas correção. A parte exequente se manifestando entendeu cabível não só correção como também de juros. A parte executada disse dever apenas valores históricos.
Exequente trouxe novo cálculo (R$ 3.316,95 - 9/2016 - Ev36CALC2) em que reconhece: a) termo a quo de 27-2-2002; b) proporcionalidade da gratificação natalina de 2002; e, c) cômputo de correção monetária e juros.
É o relatório.
II - FUNDAMENTOS.
Cuida-se de impugnação - em ação individual de cobrança - de cumprimento de sentença derivada de ação coletiva aforada por substituto sindical.
Assistência judiciária gratuita. Quanto à gratuidade de justiça, à luz do novo Código de Processo Civil, a parte gozará de seus benefícios mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família:
"Art.98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei."
Art. 99. O pedido de gratuidade de justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural."
Confiram-se os precedentes do E. TRF4:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. 1. Nos termos do que dispõe a Lei n.º 1.060/50, a assistência judiciária é devida a quem não possui rendimentos suficientes para suportar as despesas de um processo sem prejuízo de seu sustento ou de sua família. 2. A declaração de pobreza para fins de gratuidade de justiça goza de presunção iuris tantum de veracidade, podendo ser elidida por prova em contrário. 3. Não havendo indícios de riqueza aptos a afastar a presunção de hipossuficiência do agravante, possível o deferimento da AJG. (TRF4, AG 0007089-37.2014.404.0000, Quinta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, D.E. 22/04/2015)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. BENEFÍCIO AFASTADO NA ORIGEM. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. CRITÉRIO OBJETIVO DE RENDA INFERIOR A 10 SALÁRIOS MÍNIMOS. REJEIÇÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CASO CONCRETO.1. Rever o acórdão recorrido, que desacolhe fundamentadamente o pedido de gratuidade de justiça, demanda o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável em sede especial.2. Esta Corte Superior já refutou a utilização do critério objetivo de renda inferior a dez salários mínimos, pois "a desconstituição da presunção estabelecida pela lei de gratuidade de justiça exige perquirir, in concreto, a atual situação financeira do requerente" (REsp n° 1.196.941/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 23/3/2011).3. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 626.487/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 07/05/2015)
In casu, é de ver-se que o INSS em nada comprovou acerca da necessidade de assistência sem prejuízo da subsistência familiar do exequente.
Juros e correção. A sentença, prolatada, em 12-6-2002, no mandado de segurança 2002.72.00.001707-6, foi clara no sentido de "determinar a inclusão da GDAP aos proventos dos substituídos (...) até a data da efetiva aplicação dos critérios e procedimentos (...)", complementando, em embargos de declaração de 15-8-2002: "Buscou-se, nos presentes autos, corrigir uma distorção existente nos critérios de remuneração de servidores ativos e inativos pertencentes a um mesmo órgão, não havendo que se falar em recebimento de valores não pagos pela Administração" (negrito não original). Em 22-10-2009, a Corte Especial do E. TRF4 acolheu incidente de inconstitucionalidade, dando, consequentemente, desprovimento do apelo da impetrada e da remessa oficial, em v. acórdão assim ementado:
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 8º DA LEI Nº 10.355/2001. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PREVIDENCIÁRIA - GDAP. SERVIDORES ATIVOS. PERCEPÇÃO DE VALORES CORRESPONDENTES A 60 PONTOS ATÉ REGULAMENTAÇÃO (ARTIGO 9º). EXTENSÃO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS NA MESMA PROPORÇÃO. ART. 40, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DADA PELA EC N. 20/98. 1. De acordo com a Lei nº 10.355/2001, a GDAP deverá observar os limites máximo de 100 pontos por servidor e mínimo de 30 pontos por servidor (art. 5º, caput), os quais serão atribuídos conforme avaliação de desempenho institucional e coletivo (art. 5º, § 2º). Os critérios gerais de avaliação e de atribuição da GDAP serão fixados por ato do Poder Executivo e os critérios e procedimentos específicos serão fixados em ato do titular do INSS (art. 6º). 2. O art. 9º da indigitada lei, todavia, prevê o seguinte: "Até 31 de março de 2002 e até que seja editado o ato referido no art. 6°, a GDAP será paga aos servidores ocupantes de cargos efetivos ou cargos e funções comissionadas e de confiança, que a ela fazem jus, nos valores correspondentes a 60 (sessenta) pontos por servidor". 3. Em relação aos inativos e pensionistas, o at. 8º fixou, contudo, duas situações distintas: a) os servidores que se aposentarem ou falecerem após a implantação do novo sistema, teriam a gratificação calculada sobre a média dos valores recebidos nos últimos 60 meses, ou, acaso percebida a GDAP por período inferior a 60 meses, esta viria a integrar os proventos pelo valor fixo de 30 pontos; b) os servidores ou favorecidos que já usufruíam aposentadoria ou pensão quando da edição da lei teriam a gratificação fixada em 30 pontos. 4. A Lei nº 10.355/2001, ao instituir a GDAP, garantiu aos aposentados e pensionistas a percepção da garantia no valor correspondente a 30 pontos, equivalente à pontuação mínima conferida aos servidores em atividade. Estes, todavia, tiveram assegurada a garantia no valor correspondente a 60 pontos, enquanto não forem disciplinados os critérios da avaliação de desempenho institucional e coletivo, bem como o procedimento de atribuição da GDAP. 5. A diferenciação entre servidores ativos e inativos afronta o art. 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela EC n. 20/98, pois a GDAP, concedida a todos os servidores da categoria e na proporção de 60 pontos enquanto não estabelecidos os critérios de avaliação de desempenho e atribuição de pontuação, constitui verdadeiro reajuste remuneratório, cujo caráter geral impõe que seja estendido, na mesma proporção, aos aposentados e pensionistas, em atenção ao artigo 5º, caput, da CF. (TRF4, ARGINC 2002.72.00.001707-6, CORTE ESPECIAL, Relatora MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, D.E. 13/11/2009) Negrito não original.
Como se vê, o comando sentencial cominou à impetrada uma obrigação de fazer: "inclusão da GDAP aos proventos dos substituídos" assim entendido já na folha de pagamento do mês seguinte o que explica haver, o juízo a quo, rechaçado em aclaratórios inclusão de juros e correção. Tivesse, a parte impetrada, cumprido a determinação de imediato não se estaria aqui e agora a discutir juros e correção. Ocorre que a autoridade não fez a inclusão aos proventos nem de imediato, nem após o julgamento do reexame necessário pelo E. TRF4 em 22-10-2009, tampouco após o trânsito em julgado (4-11-2015), forçando, destarte, a parte impetrante, diante da inércia a manejar ação de cobrança.
A inércia da parte impetrada produziu efeitos jurídicos à margem do título exequendo a ensejar, nesta altura, sobre as parcelas impagas a aplicabilidade de correção (para recompor a perda do poder aquisitivo da moeda perante o fenômeno inflacionário) e de juros (para indenizar a mora) sem considerar que a não incidência desses consectários implicaria enriquecimento sem causa do ente público e malferimento ao princípio constitucional da moralidade. Não se alegue que, ao invés de juros e correção, se devesse aplicar astreinte porque "A pena pecuniária que, a título de `astreintes´, se comina não tem o caráter de indenização pelo inadimplemento da obrigação de fazer ou de não fazer" no dizer do Ministro Moreira Alves (in RE 94966, j. 20/11/1981, DJ 26-03-1982 PP-12565 EMENT VOL-01247-03 PP-00663 RTJ VOL-00103-02 PP-00774). Ainda: "A astreinte não tem caráter indenizatório. É coerção e confere efetividade ao cumprimento de decisão judicial (...)" In TRF4, AC 5001712-85.2011.404.7119, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 27/02/2015).
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que a correção monetária e os juros de mora, que nada mais são do que consectários legais da condenação principal, constituem matéria de ordem pública, de forma que é possível o seu conhecimento de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).
Ainda do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL.EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO À EXECUÇÃO. INCLUSÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. SENTENÇA. DETERMINAÇÃO EXPRESSA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. OCORRÊNCIA.1. A violação da coisa julgada referente aos cálculos pressupõe anuência quanto aos índices fixados e indicação expressa dos mesmos, o que se exclui, quando não há decisão os consagrando, e ressalva quanto ao recebimento parcial.2. A omissão na conta tem conseqüência diversa da "exclusão deliberada da conta", porquanto nesse último caso, há decisão e, a fortiori, preclusão e coisa julgada.3. Consolidou-se a jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não constitui ofensa aos institutos da coisa julgada e da preclusão a inclusão dos expurgos inflacionários no cálculo da correção monetária, em conta de liquidação de sentença, quando essa questão não tenha sido debatida no processo de conhecimento. Precedentes: (REsp 603.441/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 28.2.2005; REsp 824.210/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 14.8.2006; AgRg no Ag 722.207/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 14.12.2006;RESP 329455/MG, Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 27.09.2004; REsp 463118, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 15/12/2003.) 4. Sobre o thema decidendum destaque-se, os fundamentos desenvolvidos pelo Ministro Hamilton Carvalhido, no voto condutor do RESP 445.630/CE, litteris: "(...)Outrossim, sobre a aplicação do instituto da correção monetária e os denominados expurgos inflacionários na fase de execução de sentença, a jurisprudência desta Corte Superior distingue as hipóteses em que a sentença do processo de conhecimento, transitada em julgado, indicou o critério de correção monetária a ser utilizado, daqueles casos em que não houve tal previsão.Quando houver expressa indicação, na sentença exeqüenda, do critério de correção monetária a ser utilizado, não é possível a aplicação, na fase de execução, de expurgos inflacionários não adotados pela sentença, sob pena de violação da coisa julgada.No segundo caso, não estabelecendo, a sentença, os índices de correção monetária a serem utilizados, e pleiteada a incidência dos expurgos quando iniciado o processo de execução, é firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que sua inclusão, na fase de execução, não viola a coisa julgada, mesmo que não discutidos no processo de conhecimento. Gize-se, entretanto, que, pleiteada a inclusão dos expurgos na fase de execução e, tratando-se de hipótese em que já homologados os cálculos de liquidação por sentença transitada em julgado, orienta-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que não mais pode ser alterado critério de atualização judicialmente reconhecido, para inclusão de índices expurgados relativos a períodos anteriores à prolação da sentença de liquidação. Podem, entretanto, ser incluídos os índices relativos a períodos posteriores ao trânsito em julgado da sentença homologatória de cálculos, que poderão, assim, integrar o chamado precatório complementar." (grifo nosso) 5. In casu, verifica-se que houve expressa determinação para a atualização monetária da quantia a que o Réu foi condenado a pagar e a expressa indicação dos índices a serem utilizados na correção. Assim, conforme jurisprudência desta Corte, incluir outros índices que não os já indicados na sentença exeqüenda configuraria violação à coisa julgada.6. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1029232/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2008, DJe 15/12/2008) Negrito e sublinhado não originais.
Também no E. TRF4 está firmado entendimento no sentido de que os consectários legais da decisão tem caráter de ordem pública, não havendo óbice à análise sobre a correção de sua incidência, ainda que de ofício pelo juiz. Confira-se precedente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DO JULGADO QUANTO AOS JUROS DE MORA. OCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO EX OFFICIO. 1. Inexiste fato novo, suscetível de acarretar a liquidação por artigos - e, por consequência, a nulidade procedimental perpetrada pelo exequente ao ingressar diretamente com a execução -, não só porque os dados geradores da controvérsia se encontram nos autos desde antes da contestação autárquica, mas também porque foram fornecidos pelo próprio Instituto, tendo em vista que os referidos dados constam do CNIS do autor; sendo assim, a apuração do valor da RMI depende de simples cálculo aritmético, formulado a partir dos dados já constantes dos autos. 2. Quando a divergência quanto ao valor da renda mensal inicial não advém de equívoco cometido pela parte exequente ao elaborar seu cálculo, mas sim de premissa distinta daquela que o INSS entende como correta, não se esta diante de hipótese de erro material. 3. Concluindo a Contadoria Judicial pelo descumprimento do julgado quanto aos juros de mora, deve-se proceder à adequação do cálculo exequendo. 4. A correção monetária, como consectário legal da condenação principal, constitui matéria de ordem pública e, como tal, pode ser discutida e revista a qualquer momento, e analisada até mesmo de ofício. (TRF4, AG 5018439-68.2013.404.0000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 27/03/2015) Negrito não original.
Como suso demonstrado, fática e juridicamente, cabível a incidência de correção monetária e de juros moratórios na espécie.
Pagamento efetuado em maio de 2002 administrativamente. A inclusão na folha de pagamento, em maio de 2002, dos valores devidos nos meses anteriores ocorreu sem correção monetária e juros e foi devidamente compensado na memória de cálculo adotada por este Juízo sobejando devido juros e correção. Destarte, não procede alegação de que o quantum é devido a partir de maio de 2002 como quer o INSS.
Caso concreto. No caso sub examine, acolho o cálculo da parte impugnada, acostado no Ev36CALC2 no valor de R$ 3.316,95 porquanto elaborado com observância: a) do critério {GERAL - IPCA-E[IPCA-15]/Lei nº 11.960 07/2009 (só TR)}; b) do termo a quo fixado em 27-2-2002; c) da proporcionalização da gratificação natalina de 2002; e, d) do pagamento efetuado administrativamente em maio de 2002 que foi de forma devida e adequadamente compensado não merecendo reparos à forma matemática empregada. Do valor apurado de R$ 3.316,95 deduzido valor incontroverso de R$ 980,08 tem-se como valor controverso R$ 2.336,87 pelo qual deverá reiniciar a marcha executória. Resta, em consequência, reconhecido como excesso de execução R$ 290,56 (=2.627,43 - 2.336,87).
Honorários advocatícios no incidente de impugnação ao cumprimento de sentença. A impugnação ao cumprimento de sentença se assemelha à exceção de pré-executividade - defesa endoprocessual - e não aos embargos à execução, pelo que devem ser aplicadas as regras e princípios àquela atinentes para o deslinde da controvérsia sobre cabimento de honorários.
Assim, por analogia ao que ocorre na exceção de pré-executividade, em incidente de impugnação ao cumprimento de sentença somente são cabíveis honorários advocatícios em caso de acolhimento, com consequente extinção do procedimento executório ainda que parcial. Inteligência a contrario senso do verbete da Súmula 519 do STJ: "Na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios".
Destarte, no incidente de impugnação ao cumprimento de sentença, "apenas no caso de acolhimento da impugnação, ainda que parcial, serão arbitrados honorários em benefício do executado, com base no art. 20, § 4º, do CPC" (in STJ - REsp 1134186/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/08/2011, DJe 21/10/2011)".
Precedentes do E. TRF4 não discrepam desse entendimento:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ACOLHIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 10% SOBRE O VALOR DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES. Apenas no caso de acolhimento da impugnação, ainda que parcial, serão arbitrados honorários em benefício do executado, com base no art. 20, § 4º, do CPC. Conforme o entendimento manifestado por esta Turma, a respectiva verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for excessivo ou constituir em valor ínfimo e muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado. Decisão que deve ser reformada para fixar os honorários advocatícios em sede de impugnação ao cumprimento de sentença em 10% sobre o valor da execução, o que não desborda do entendimento da Turma. (TRF4, AG 5031676-04.2015.404.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 27/01/2016). Negrito não original.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 543-C, § 7º, II, DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO ESPONTÂNEO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. 1. Segundo entendimento firmado pelo STJ ao julgar o REsp nº 1.134.186 - RS, processado sob o rito dos recursos repetitivos, "1.1. São cabíveis honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário a que alude o art. 475-J do CPC, que somente se inicia após a intimação do advogado, com a baixa dos autos e a aposição do "cumpra-se" (REsp. n.º 940.274/MS). 1.2. Não são cabíveis honorários advocatícios pela rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença. 1.3. Apenas no caso de acolhimento da impugnação, ainda que parcial, serão arbitrados honorários em benefício do executado, com base no art. 20, § 4º, do CPC.". 2. O STJ firmou entendimento, ao julgar o REsp nº 1.134.186 - RS, processado sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que "Na fase de cumprimento de sentença, o devedor deverá ser intimado, na pessoa de seu advogado, mediante publicação na imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de 15 (quinze) dias, a partir de quando, caso não o efetue, passará a incidir a multa de 10% (dez por cento) sobre montante da condenação (art. 475-J o CPC)". 3. Mantido o julgamento por não ser caso do qual trata o recurso repetitivo acima, uma vez que foi considerado como termo inicial para o pagamento espontâneo do valor da condenação o prazo da intimação e não o trânsito em em julgado. No caso concreto, o devedor efetuou o depósito tempestivamente. (TRF4, AG 2009.04.00.007883-1, QUARTA TURMA, Relator CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, D.E. 03/07/2014). Negrito não original.
III - DISPOSITIVO.
Ante o exposto: 01. Rejeito pedido de indeferimento da AJG.Acolho, em parte, este incidente de impugnação ao cumprimento de sentença e o extingo forte no art. 487, I, do CPC/15. Em consequência, do valor impugnado de R$ 2.627,43 (a) reconheço excesso de execução no valor de R$ 290,56, e (b) determino, operada preclusão, prosseguimento da marcha executória pelo valor remanescente de R$ 2.336,87 (9/2016). 02. Sucumbente, em parte, condeno a parte impugnada/exequente ao pagamento de honorários advocatícios em prol da parte impugnante/executada fixados em dez por cento sobre o valor impugnado acolhido (R$ 290,56- 9/2016); suspendo a exigibilidade da verba em face da assistência judiciária gratuita deferida. Não incide honorários sobre a parte rejeitada da impugnação (Súmula 519/STJ). 03. P.I.
Depreende-se da análise dos termos da decisão supra que, ao apreciar a impugnação oposta pelo INSS, o juízo a quo não extinguiu o cumprimento/execução de sentença - hipótese que ensejaria a interposição de apelação -, tendo homologado o valor exequendo e determinado o prosseguimento do feito. Logo, o recurso cabível é o agravo de instrumento, nos termos do parágrafo único do art. 1.015 do CPC/2015, in verbis:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
(...)
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
Não é demais lembrar que o que qualifica o ato judicial não é a denominação que lhe é atribuída pelo magistrado, mas o seu conteúdo e finalidade, sendo definido como sentença o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução (art. 203, § 1º, do CPC/2015), e como decisão interlocutória o ato pelo qual o juiz resolve questão incidente no curso do processo (art. 203, § 2º, do CPC/2015). Nos dizeres do e. Relator do REsp 1.281.978/RS, sentença é decisão definitiva (resolve o mérito) ou terminativa (extingue o processo por inobservância de algum requisito processual) e é também decisão final (põe fim ao processo ou a uma de suas fases.
In casu, a decisão impugnada não extinguiu a fase de cumprimento/execução de sentença, tampouco o próprio processo, o que torna inadequada a interposição de apelação (arts. 1.009 e 1.015 do CPC/2015), não se aplicando, na espécie, o princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro.
Aliás, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "não incide o princípio da fungibilidade em caso de ausência de qualquer dos requisitos a que se subordina, quais sejam: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível; b) inexistência de erro grosseiro; c) que o recurso inadequado tenha sido interposto no prazo do que deveria ter sido apresentado" (STJ, 1ª Seção, AgRg no AgRg nos EDcl nos EDv no AgRg no CC 134.824/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 31/03/2015).
Nessa direção, a remansosa jurisprudência da Corte Superior:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO CABÍVEL. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. AGRAVO DE INTRUMENTO. 1.- A jurisprudência desta Corte orienta que o 'art. 475-M, § 3º, do CPC, incluído pelas inovações introduzidas pela Lei nº 11.232/2005, disciplina: 'A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação' (EDcl no AREsp 319.343/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe 28/06/2013). 2.- Agravo Regimental improvido. (STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 466.797/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, julgado em 22/04/2014, DJe 13/05/2014 - grifei)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 475-M DO CPC. EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. 1. O § 3º do artigo 475-M do CPC, fruto das inovações introduzidas pela Lei nº 11.232/2005, dispõe: 'A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação'.2. Agravo regimental não provido. (STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 221.308/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 03/10/2013, DJe 10/10/2013 - grifei)
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REJEIÇÃO. CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 475-M, § 3º, DO CPC. 1. O art. 475-M, § 3º, do CPC, incluído pelas inovações introduzidas pela Lei nº 11.232/2005, disciplina: 'A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação'. 2. Com base no princípio do tempus regit actum, impugnada a execução de sentença quando já em vigor a Lei nº 11.232/05, o recurso cabível será o agravo de instrumento quando a decisão que resolver o incidente não extinguir a execução, hipótese dos autos. Havendo previsão expressa na lei, a utilização do recurso de apelação configura erro grosseiro, sendo inadmissível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes. 3. Embargos conhecidos como agravo regimental. Agravo não provido. (STJ, 2ª Turma, EDcl no AREsp 319.343/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 18/06/2013, DJe 28/06/2013 - grifei)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO FEITO PARA AGUARDAR DECISÃO FINAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESNECESSIDADE. DECISÃO QUE RESOLVE A IMPUGNAÇÃO EXTINGUINDO A EXECUÇÃO. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. 1.- Não há, na realização deste julgamento, nenhuma afronta à decisão de suspensão dos processos que se refiram à correção monetária de cadernetas de poupança em decorrência dos Planos Econômicos, tomada pela Suprema Corte, tratando-se de fase de cumprimento de sentença, em que se discute questão meramente processual. 2.- Em consonância com o art. 475-M, § 3º, do CPC, a decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação. 3.- Agravo Regimental improvido. (STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 158.925/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, julgado em 26/11/2013, DJe 04/12/2013 - grifei)
E deste Regional:
PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO CABÍVEL. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. ART. 475-M, § 3º, DO CPC 1. Nos termos do art. 475-M, § 3º, do CPC, a decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação. 2. Havendo previsão legal expressa, não há dúvida objetiva a autorizar a aplicação do princípio da fungibilidade. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5081184-02.2014.404.7000, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/04/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. LEI 11.232/2005. ART. 475-M CPC. 1. De acordo com as inovações introduzidas pela Lei 11.232/2005 na fase de execução/cumprimento de sentença, a decisão que resolver a impugnação é recorrível por meio de agravo de instrumento, salvo quando importar a extinção da execução, caso em que caberá apelação (§ 3º do art. 475-M, do CPC). 2. A decisão agravada importou na extinção da execução. Recurso cabível nesta hipótese é a apelação. (TRF4, AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5048216-30.2015.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/03/2016)
Ante o exposto, voto por não conhecer da apelação.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/04/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023759-28.2016.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50237592820164047200
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Drech da Silveira |
APELANTE | : | MARIA CELESTE FREITAS |
ADVOGADO | : | GUSTAVO ANTONIO PEREIRA GOULART |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 45, disponibilizada no DE de 27/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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