Apelação Cível Nº 5005043-89.2017.4.04.7111/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: OSVALDO JOSE FERREIRA (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO ROBERTO HARRES (OAB RS041600)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
A sentença proferida na ação ajuizada por Osvaldo José Ferreira contra o INSS decretou a prescrição das parcelas anteriores a 31 de agosto de 2012 e julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu ao pagamento das parcelas do benefício de aposentadoria por idade híbrida (NB 175.233.079-7), vencidas entre a data do requerimento administrativo (12-08-2016) e a data do ajuizamento do mandado de segurança nº 5006407-33.2016.404.7111 (18-11-2016), com correção monetária pelo IPCA-E desde o vencimento de cada parcela, bem como juros de mora conforme a taxa da caderneta de poupança, a partir da citação. A parte autora foi condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, determinando-se a suspensão da exigibilidade das verbas de sucumbência.
O autor interpôs apelação. Alegou que fazia jus ao benefício de aposentadoria por idade híbrida, na forma da Lei nº 11.718/2008, desde 9 de julho de 2009, quando foi comunicado da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social que manteve o indeferimento do benefício. Aduziu que o INSS admite a reafirmação da data de entrada do requerimento (DER), caso o segurado implemente os requisitos para a concessão do benefício previdenciário após a DER, nos termos do art. 623 da Instrução Normativa nº 45/2010 e do art. 690 da Instrução Normativa nº 77/2015. Ponderou que inexiste previsão legal que obrigasse o segurado a recorrer contra a decisão administrativa, pois, conforme o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Postulou a condenação do INSS ao pagamento das prestações do benefício entre 9 de julho de 2009, mediante a reafirmação da DER do benefício requerido em 2004, e 12 de agosto de 2016, data de início da aposentadoria posteriormente concedida.
O INSS ofereceu contrarrazões.
A sentença foi publicada em 27 de abril de 2018.
VOTO
A sentença rejeitou a pretensão de concessão do benefício de aposentadoria por idade híbrida desde 9 de julho de 2009 com base nos seguintes fundamentos:
2.3 Da cobrança das parcelas vencidas
Na verdade, o que o autor pretende é retroagir a data de concessão do benefício já concedido no MS nº 50064073320164047111 até data da intimação do indeferimento do recurso administrativo, sob alegação de que já preenchia os requisitos para concessão.
Não lhe assiste razão.
O recurso administrativo foi indeferido pela autoridade competente em 08/10/2004 e emitida comunicação para o segurado acerca da decisão, em 29/03/2005 (evento 18 - PROCADM1, p. 50-54), quando ainda não vigorava a lei que instituiu o aposentadoria por idade híbrida (Lei 11.718/08) e tampouco, o segurado implementava o requisito etário (65 anos).
Ainda que se admita que o "ciente" escrito a caneta com data de 09/07/2009, efetivamente foi a data que o autor restou notificado, não prospera a pretensão de retroagir a concessão administrativa, pois caberia ao segurado recorrer dessa decisão para o Conselho de Recurso da Previdência Social ou postular seu direito judicialmente.
Contudo, o autor somente veio a requerer novamente o benefício em 2016 (NB 175.233.079-7) e ajuizar o mandado de segurança após o indeferimento deste último requerimento.
Assim, na presente ação somente é possível conceder o pagamentos das parcelas vencidas entre a DER da aposentadoria por idade híbrida (12/08/2016), e a data do ajuizamento do MS nº 50064073320164047111, o qual reconheceu o direito postulado neste último requerimento administrativo.
Incabível retroagir os pagamentos para além do requerimento formulado em 12/08/2016, pois em se tratando de benefício de aposentadoria voluntária, isso equivaleria a conceder "de ofício" o benefício, sem prévio requerimento administrativo.
A controvérsia diz respeito à legalidade do ato administrativo que indeferiu o benefício de aposentadoria por idade com data de requerimento em 2 de junho de 2004 (NB 129.987.819).
A despeito do entendimento da sentença no sentido de que o INSS não poderia considerar a legislação superveniente, porquanto a decisão da Junta de Recursos da Previdência Social foi proferida em 8 de outubro de 2004, a questão comporta exame sob outro aspecto.
Segundo a Lei nº 9.874/1999, o processo administrativo no âmbito da administração pública federal compreende as seguintes fases: inicial, instrutória, decisória e recursal. A Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015 regulamenta a matéria de acordo com as normas básicas definidas na Lei nº 9.784/1999, consoante o artigo transcrito a seguir:
Art. 658. Considera-se processo administrativo previdenciário o conjunto de atos administrativos praticados nos Canais de Atendimento da Previdência Social, iniciado em razão de requerimento formulado pelo interessado, de ofício pela Administração ou por terceiro legitimado, e concluído com a decisão definitiva no âmbito administrativo.
Parágrafo único. O processo administrativo previdenciário contemplará as fases inicial, instrutória, decisória e recursal.
Percebe-se que a conclusão do processo administrativo somente acontece quando se torna definitiva a última decisão proferida pela autoridade competente. Enquanto estiver em curso o prazo para a interposição de recurso, o processo administrativo ainda não foi encerrado.
Consoante os autos do processo administrativo, a Chefe de Agência da Previdência Social recebeu o processo e ordenou a cientificação do segurado acerca do acórdão da Junta de Recursos em 24 de março de 2005. A data de ciência é 9 de julho de 2009 (evento 18, procadm1, p. 53-54).
Ainda que cause estranheza a demora da unidade da Previdência Social para efetuar a notificação, os documentos integrantes do processo administrativo demonstram que o segurado foi efetivamente cientificado da decisão da Junta de Recursos em 9 de julho de 2009. Além disso, o INSS não contestou esse fato.
Portanto, antes da conclusão do processo administrativo, já estava em vigor a Lei nº 11.718/2008, que modificou os critérios para a concessão de aposentadoria por idade, mediante a conjugação de tempo rural e urbano durante o período aquisitivo do direito, cumpridos o requisito etário (60 anos para mulher e 65 anos para homem) e a carência mínima.
Cabe examinar, então, se o INSS deveria ter oferecido ao segurado a possibilidade de reafirmação da data de entrada do requerimento (DER), com base na legislação superveniente do benefício de aposentadoria por idade.
O art. 690, caput, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, que repete as disposições de instruções normativas anteriores, determina que a administração, diante da situação de fato prevista no dispositivo (o segurado não satisfaz os requisitos para a concessão do benefício na data do requerimento, mas sim posteriormente), deve informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER.
No entanto, o procedimento de reafirmação da DER não permite submeter a análise do direito ao benefício à ocorrência de fato incerto, mas somente se houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito ao benefício, ou seja, as condições necessárias para a obtenção do benefício foram cumpridas no curso do processo administrativo ou serão aperfeiçoadas em breve.
No processo administrativo referente ao benefício com data de requerimento em 2 de junho de 2004, o INSS não reconheceu o tempo de atividade rural do autor no período de 01-01-1989 a 01-06-2004. Os únicos períodos computados pela autarquia referem-se a vínculos urbanos de 01-08-1980 a 21-11-1980 e de 25-11-1980 a 31-01-1982, no total de 2 anos, 5 meses e 28 dias. A Junta de Recursos da Previdência Social negou provimento ao recurso interposto pelo autor, levando em conta circunstâncias que descaracterizavam a condição de segurado especial (o arrendamento de suas terras e a realização de fretes para o interior e para a cidade no seu caminhãozinho) (evento 18, procadm1, p. 33-50).
Na data em que o autor atingiu o requisito etário (27-05-2009), a reafirmação da DER era manifestamente inviável, pois não contava com a carência exigida para a aposentadoria por idade híbrida. Somente por ocasião do requerimento administrativo posterior, protocolado em 12 de agosto de 2016, é que se verificou a carência de 180 meses.
Portanto, não cabe a a invalidação do ato administrativo, por não se configurar o descumprimento do dever da administração previdenciária de ensejar a reafirmação da DER.
Não há como conceder efeito retroativo ao preenchimento dos requisitos que foram reconhecidos na data do requerimento administrativo posterior, visto que a legalidade do ato administrativo deve ser aferida diante da situação concreta verificada por ocasião da decisão final proferida no próprio processo administrativo. Cabe salientar que os pressupostos de fato que embasaram o reconhecimento do direito no segundo requerimento administrativo - tempo de atividade rural entre 28-05-1966 e 31-12-1978 e alguns períodos de contribuições urbanas não computados anteriormente - são completamente diversos dos que foram submetidos ao exame administrativo na primeira data de entrada do requerimento.
Correção monetária e juros de mora
A questão atinente à aplicação dos índices de correção monetária e juros de mora fixados na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, pode ser examinada de ofício, consoante a interpretação do art. 491 do CPC.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 810, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Em relação aos juros de mora, reputou constitucional a aplicação do índice de remuneração da caderneta de poupança (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017).
Os embargos de declaração opostos no RE 870.947 foram rejeitados pelo STF, não sendo acolhido o pedido de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Dessa forma, devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora fixados no Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018):
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada parcela, conforme a variação do INPC, a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213/1991).
O art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, dispõe que haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ao empregar a expressão “uma única vez”, o legislador afastou a capitalização, ou seja, a aplicação de juros sobre parcelas que já incluam juros.
Dessa forma, os juros moratórios incidem a contar da citação, conforme a taxa de juros da caderneta de poupança, de forma simples (não capitalizada).
Conclusão
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor e, de ofício, determinar a aplicação do INPC como índice de correção monetária.
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Apelação Cível Nº 5005043-89.2017.4.04.7111/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: OSVALDO JOSE FERREIRA (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO ROBERTO HARRES (OAB RS041600)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
previdenciário. administrativo. indeferimento de benefício. reafirmação da der. requisitos para a concessão do benefício não cumpridos.
Não cabe a a invalidação do ato de indeferimento do benefício, por não se configurar o descumprimento do dever da administração previdenciária de ocasionar a reafirmação da DER, no caso em que o segurado não satisfazia os requisitos para a concessão de aposentadoria por idade híbrida na data da última decisão proferida no processo administrativo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e, de ofício, determinar a aplicação do INPC como índice de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de novembro de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/11/2020 A 19/11/2020
Apelação Cível Nº 5005043-89.2017.4.04.7111/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: OSVALDO JOSE FERREIRA (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO ROBERTO HARRES (OAB RS041600)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/11/2020, às 00:00, a 19/11/2020, às 14:00, na sequência 334, disponibilizada no DE de 03/11/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A APLICAÇÃO DO INPC COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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