APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001795-72.2014.4.04.7127/RS
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | RICARDO HEBERLE |
ADVOGADO | : | DOUGLAS MARLON DE CAMPOS |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. INSS. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. EQUIPARAÇÃO AO CARGO DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. NÃO CARACTERIZADO.
- O desvio de função caracteriza-se nas hipóteses em que o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão.
- A diferenciação entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social se dá não em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre os misteres afetos a cada um dos cargos.
- Mesmo quando o técnico do seguro social realiza atividades técnicas e administrativas vinculadas às competências institucionais próprias do INSS, inclusive de natureza mais complexa, não se tem como presente o proclamado desvio. Deve-se mencionar que, devido ao caráter genérico da descrição legal das atribuições, que admite a prática da atividade fim por ambos os cargos, tem-se que o exercício da análise e concessão de benefícios previdenciários, como aposentadoria, auxílio-doença e pensão, bem como da manutenção de benefício e pagamento alternativo, não são capazes de justificar o acolhimento do pleito.
- Apelo improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de novembro de 2015.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001795-72.2014.4.04.7127/RS
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | RICARDO HEBERLE |
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APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por RICARDO HEBERLE em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de desvio de função e a condenação da demandada ao pagamento das diferenças de remuneração existentes entre os cargos de Técnico do Seguro Social e Analista do Seguro Social, desde o ingresso na carreira.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, cujo dispositivo foi redigido nos seguintes termos (evento 67):
III - Dispositivo:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito da demanda, na forma do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.
Tendo em vista a declaração de hipossuficiência econômica acostada ao evento1, DECLPOBRE, defiro o benefício da AJG.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, atualizados monetariamente pelo IPCA-e, desde a data da presente decisão.
Fica a exigibilidade desta condenação suspensa, em face da gratuidade judiciária concedida à demandante.
Feito isento de custas (art. 4º, inciso II, da Lei n.º 9.289/1996).
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Irresignada, apela a parte autora (evento 71). Em suas razões, ratifica todos os pedidos contidos na inicial, querendo a reforma integral da sentença.
Com as contrarrazões (evento 76), vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001795-72.2014.4.04.7127/RS
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | RICARDO HEBERLE |
ADVOGADO | : | DOUGLAS MARLON DE CAMPOS |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
VOTO
A matéria controversa nos autos diz respeito ao pretendido reconhecimento do desvio de função da parte autora, o que implicaria a outorga de diferenças salariais decorrentes do cargo cujas funções alega desempenhar.
A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público não é nova na jurisprudência pátria. Com efeito, conquanto não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Entretanto, no caso em exame, não restou configurada hipótese de desvio de função a autorizar o pagamento de indenização em favor do demandante.
O caso é de similaridade entre as tarefas atribuídas ao autor, como Técnico do Seguro Social, e aquelas atividades próprias do Analista do Seguro Social. Entretanto, a existência de semelhanças não configura desvio de função.
O art. 6º, I, da Lei nº 10.667/03 arrolou as atribuições atinentes aos cargos de Analista e Técnico Previdenciário:
Art. 6º Os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:
I - Analista Previdenciário:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;
c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e
d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;
II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.
Já a Lei nº 11.501/07, atribuiu aos Técnicos do Seguro Social a realização de atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.
Daí se depreende que a diferenciação se dá não em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre os misteres afetos a cada um dos cargos.
Portanto, conclui-se que as atividades descritas pelo autor (instrução e análise processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários; orientação previdenciária e atendimento aos usuários e realização de estudos técnicos e estatísticos) não são atribuições exclusivas do cargos de Analista do Seguro Social.
Mesmo quando o técnico do seguro social realizaa tividades técnicas e administrativas vinculadas às competências institucionais próprias do INSS, inclusive de natureza mais complexa, não se tem como presente o proclamado desvio. Deve-se mencionar que, devido ao caráter genérico da descrição legal das atribuições, que admite a prática da atividade fim por ambos os cargos, tem-se que o exercício da análise e concessão de benefícios previdenciários, como aposentadoria, auxílio-doença e pensão, bem como da manutenção de benefício e pagamento alternativo, não são capazes de justificar o acolhimento do pleito.
Ademais, a instrução do processo demonstrou que as atividades de apoio e suporte nunca deixaram de ser praticadas, apenas sendo agregadas outras, que não conduzem à demonstração do exercício das ocupações exclusivamente afetas ao cargo de Analista, dada a identidade existente entre estas e aquelas próprias do cargo de nível médio.
A caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade e só se caracteriza se o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão. Destarte, no caso, não se pode reconhecer o direito postulado.
Nesse sentido são os precedentes das Turmas integrantes da 2ª Seção desta egrégia Corte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. EQUIPARAÇÃO AO CARGO DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O desvio de função caracteriza-se nas hipóteses em que o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão. 2. Conquanto não seja possível o reenquadramento do servidor em desvio de função, em face da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. 3. A diferenciação entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social se dá não em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre os misteres afetos a cada um dos cargos. 4. No caso específico do quadro do INSS, ainda que o autor realize atividades técnicas e administrativas vinculadas às competências institucionais próprias do INSS, inclusive de natureza mais complexa, não se tem como presente o proclamado desvio. 5. Dado o caráter genérico da descrição legal das atribuições, que admite a prática da atividade fim por ambos os cargos, tem-se que o exercício da análise e concessão de benefícios previdenciários, como aposentadoria, auxílio-doença e pensão, bem como da manutenção de benefício e pagamento alternativo, não são capazes de justificar o acolhimento do pleito. 6. As evidências do caderno processual demonstram que as atividades de apoio e suporte nunca deixaram de ser praticadas, apenas sendo agregadas outras, que não conduzem, como fundamentado, à almejada demonstração do exercício das ocupações essencialmente afetas ao cargo de Analista, dada a identidade existente entre estas e aquelas próprias do cargo de nível médio. 7. Provimento do apelo do INSS e da remessa oficial, restando prejudicada a análise da apelação do autor. (TRF4, APELREEX 5004172-63.2015.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 22/10/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. (TRF4, AC 5007318-88.2010.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 17/09/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO EM REGULAÇÃO DE AVIAÇÃO CIVIL. ESPECIALISTA EM REGULAÇÃO DE AVIAÇÃO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. 2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pelo autor são, de modo permanente, exclusivas do cargo de Especialista em Regulação de Aviação Civil. (TRF4, AC 5017209-94.2014.404.7100, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 17/07/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. . Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. . Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. . Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo . No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. . Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social. (TRF4, AC 5000274-42.2011.404.7113, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 16/07/2015)
ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CARACTERIZADO. ANVISA. ATIVIDADE NÃO PRIVATIVA DO CARGO DE ESPECIALISTA EM REGULAÇÃO E VIGILÂNCIA SANITÁRIA. - As atividades de inspeção, fiscalização, autuação de infratores e outras relativas ao poder de polícia não são privativas do cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária. A designação de outros servidores para a realização de tais atividades tem amparo legal, não configurando, em nenhuma hipótese, desvio de função. (TRF4, AC 5017615-14.2011.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 02/06/2015)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. EVENTUAL NULIDADE SANADA. ANVISA. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE NÃO PRIVATIVA DO CARGO DE ESPECIALISTA EM REGULAÇÃO E VIGILÂNCIA. PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DIFERENCIADA. 1. Resta sanada qualquer má utilização da faculdade prevista no art. 557, caput, do CPC, quando a decisão monocrática do relator é confirmada pelo colegiado em sede de agravo interno. 2. As atividades de inspeção, fiscalização, autuação de infratores e outras relativas ao poder de polícia, não são privativas do cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária. A designação de outros servidores, pertencentes ao Quadro Específico da ANVISA (servidores e empregados redistribuídos ou requisitados), para a realização de tais atividades tem amparo legal, não configurando, em nenhuma hipótese, desvio de função. 3. A autora foi designada mediante Portaria, o que torna legal a atividade de fiscalização por ela exercida. 4. Embargos de declaração acolhidos à integração do julgado havido e ao improvimento da apelação quanto ao pedido sucessivo. (TRF4 5056331-17.2014.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 21/05/2015)
Ademais, a questão fora bem solvida pela sentença do e. julgador a quo, assim que, em complemento, peço vênia para agregar sua fundamentação às minhas razões de decidir, in verbis:
II. 1 - Preliminares
II. 1.1 - Impossibilidade jurídica do pedido
Quanto à impossibilidade jurídica do pedido, por ser vedado ao Judiciário conceder aumentos aos servidores públicos, sob pena de afronta a independência dos poderes, tese que não procede, uma vez que não se trata de simples majoração de proventos por ordem judicial, mas de verdadeira análise da situação de eventual desvio de função, capaz de gerar diferenças entre o cargo ocupado pelo autor e o de analista.
Rejeito, portanto, a preliminar.
II. 1.2 - Prescrição:
O INSS sustenta que, em se tratando de prestações de natureza indenizatória, haveria de incidir o prazo prescricional bienal/trienal.
Assim dispõe o art. 206, §§ 2º e 3º, do Código Civil:
Art. 206. Prescreve:
(...)
§ 2º. Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem
§ 3º. Em três anos:
(...)
V - a pretensão de reparação civil.
Todavia, o prazo prescricional estabelecido no § 2º do artigo 206 do Código Civil refere-se ao Direito de Família, servindo tão somente para regular relações de cunho privado, especialmente quando tiverem como objeto o pagamento de pensão alimentícia e não a prestação alimentar de natureza tal como a discutida nestes autos, mais ampla, de que trata o art. 100, § 1º-A, da CF/88, verbis:
'§ 1º - A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)'.
No sentido do entendimento acima, os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. ANALISTA AMBIENTAL. IBAMA. PROGRESSÃO FUNCIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INTERSTÍCIO DE UM ANO. CONTAGEM A PARTIR DA DATA DE ENTRADA EM EXERCÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. Inaplicável ao caso a prescrição bienal do art. 206, § 2º, do CC de 2002, uma vez que o conceito jurídico de prestações alimentares nele previsto não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar. A contagem do interstício de um ano para concessão da progressão funcional ou promoção do autor, nos termos do art. 25 da Lei nº. 10.410/2002, deve ter como data-base a data em que o demandante entrou em exercício no cargo de analista ambiental. (TRF4, AC 5000882-02.2013.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 24/01/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. DEC. 20.910/32. GRATIFICAÇÃO DE RAIO X. ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. GRAU MÉDIO. 1. O prazo para a propositura de ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública é quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Inaplicável a prescrição bienal do art. 206, § 2º do CC de 2002, pois as prestações alimentares a que alude o referido dispositivo tem natureza civil e privada, e não se confundem com verbas remuneratórias de natureza alimentar. (...) (TRF4, APELREEX 5006833-63.2011.404.7000, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 05/09/2013)
Assim, em que pese o caráter alimentar da prestação, tratando-se de relação de natureza administrativa, regida pelo Direito Público, não tem aplicação a prescrição bienal do art. 206, §3º do CC.
Nesse contexto, pelos fundamentos acima, deve ser afastada a alegação de prescrição bienal sustentada pela parte ré. Ademais, em consonância com o princípio da isonomia, é de ser aplicado o mesmo prazo prescricional conferido à Fazenda Pública nas cobranças de dívidas de particulares.
Nas prestações de trato sucessivo, como é o caso dos autos, em que a Fazenda Pública figura como devedora, prescreve tão-somente as parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação, e, não o fundo do direito, que permanece preservado.
Nesse sentido o verbete nº 85 da súmula de jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula nº 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
Ainda, o art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, em seu artigo 1º, que ora passo a transcrever, traz o seguinte teor:
Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Saliento que o Decreto 20.910/32 é especial em relação ao Código Civil. Portanto, quanto ao art. 206, 3º do Estatuto Civil, embora regulamente o prazo prescricional para reivindicação de reparação civil estabelecendo para tanto o prazo de três anos, prevalece o prazo previsto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932.
A jurisprudência do STJ, já assentou entendimento pelo qual, ressalvadas causas de natureza previdenciária e tributária, a prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto n. 20.910/32 deve ser aplicada indistintamente, não podendo ser adotada a regra do art. 10 daquele Diploma Normativo em detrimento dos administrados. Deve prevalecer a norma geral em detrimento da norma especial. Nesse sentido, cumpre trazer à colação as seguintes ementas:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 85/STJ. 1. O STJ possui o entendimento de que a pretensão do autor em receber as diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função caracteriza relação de natureza sucessiva. A prescrição somente atinge as prestações periódicas, mas não o fundo de direito. 2. "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação" (Súmula 85/STJ). 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg nos EDcl no Ag 1385541/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF, POR ANALOGIA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA N. 85/STJ. 1. A despeito de ter invocado ofensa ao disposto no art. 535 do CPC, não demonstrou, de forma precisa e adequada, em que se baseou a violação do alegado dispositivo de lei. Na realidade, limitou-se, em suas razões recursais, a tecer alegações genéricas, sem, contudo, apontar especificamente de que forma tais temas não foram abordados pelo aresto recorrido. Aplicável o veto descrito no enunciado n. 284 da Súmula do Excelso Pretório. 2. Tendo em vista que a pretensão da autora em receber as diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função caracteriza relação de natureza sucessiva, a prescrição somente atinge as prestações periódicas, mas não o fundo de direito. Assim, somente as parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação devem ser consideradas prescritas, nos termos da Súmula n. 85 do STJ, que assim dispõe: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não houver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação"3. Recurso especial não provido.(REsp 1210793/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 19/11/2010)
Portanto, o prazo prescricional a ser observado, visto a natureza da matéria aqui tratada, é o quinquenal, com base no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32.
Assim, em vista da data do ajuizamento da ação, estão prescritas as parcelas anteriores a 16/07/2009, nos termos da Súmula nº 85 do STJ.
II. 2 - Mérito
A parte autora busca o pagamento de diferenças remuneratórias entre o seu cargo de "Técnico do Seguro Social" e o de "Analista do Seguro Social".
No que tange à matéria em pauta, veja-se a súmula nº 378 do STJ:
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".
No caso dos autos, contudo, tenho que não está caracterizado o desvio de função.
Segundo narra a petição inicial, o demandante realiza atribuições do cargo de analista, desde o ingresso no serviço público. Refere que, em que pesem as atividades desenvolvidas por ambos os cargos sejam parecidas, existem diferenças, como a elaboração de cálculos, instrução e análise de processos, realização de estudos técnicos e estatísticos, exclusivas dos Ocupantes do cargo de analista, mas executadas pelo autor.
O art. 6º, incisos I e II, da Lei nº 10.667/03, estabelece que as atribuições dos cargos de técnico e analista Previdenciários são:
"Art. 6º Os cargos de analista previdenciário e técnico previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:
I - analista Previdenciário:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;
c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e
d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;
II - técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II."
Por sua vez, a Lei nº 11.501/07 operou a conversão do cargo de analista previdenciário para analista do Seguro Social, disciplinando as atribuições do técnico do Seguro Social, no seu anexo I, da seguinte maneira:
Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.
Por outro lado, esta mesma lei ainda padece de regulamentação quanto à regulação das atribuições afetas ao cargo de analista do Seguro Social, de modo que prevalecem vigentes as estipuladas para o analista previdenciário no diploma legal anterior.
Nesse contexto, conquanto as atividades desenvolvidas pelo autor possam, de um lado, ser enquadradas como atribuições do cargo de analista do Seguro Social, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de técnico do Seguro Social, uma vez que há parcial identidade entre elas. Como visto, as atribuições do técnico previdenciário envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS.
Do cotejo das atribuições legais do cargo de técnico do Seguro Social extrai-se que todas se situam no conceito abrangente de atividades inerentes às competências da autarquia ('atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS'), assim como aquelas previstas no inciso I do art. 6.º da Lei n.º 10.667/2003, para o cargo de analista Previdenciário ('realizar estudos técnicos e estatísticos; executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS'). Em outras palavras, os analistas e técnicos se encontram legalmente autorizados a realizar atividades técnicas especializadas afetas às competências finalísticas do INSS, não se configurando, no caso concreto, desvio de função no cometimento, à parte autora das atividades alegadamente específicas do analista.
Dessa forma, não há como afirmar, inclusive à luz da prova testemunhal produzida (evento 53), que as atividades desempenhadas de forma permanente pelo demandante são exclusivas do cargo de analista Judiciário, o que seria imprescindível ao reconhecimento do desvio de função. Isso porque eventual desvio de função configura situação excepcional, justamente em atenção ao princípio da legalidade e da exigência constitucional de concurso público.
Nessa linha, importa destacar os recentes acórdãos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que se coadunam com a linha argumentativa, ora defendida:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado. (AC 5001419-18.2011.404.7216, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 26/03/2014)
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de técnico e analista do seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o técnico não caracterizam o desvio de função.. Nas carreiras do seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de analista do seguro Social. . Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de analista do seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com analista do seguro Social. (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5006770-72.2010.404.7000/PR; Rel. CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR; Segunda Seção, julg. em 11/04/2013)
Desta feita, portanto, não há como acolher o pleito da autora, de sorte que a decretação de improcedência é a medida imperativa.
Dessa forma, há de ser mantida íntegra a sentença proferida.
Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pela parte.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/11/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001795-72.2014.4.04.7127/RS
ORIGEM: RS 50017957220144047127
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PROCURADOR | : | Dr. Flavio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | RICARDO HEBERLE |
ADVOGADO | : | DOUGLAS MARLON DE CAMPOS |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 599, disponibilizada no DE de 06/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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