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Apelação Cível Nº 5000687-65.2023.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: ENILDA XAVIER DA ROSA (IMPETRANTE)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (INTERESSADO)
RELATÓRIO
ENILDA XAVIER DA ROSA impetrou Mandado de Segurança contra ato do Comandante da 3ª Divisão do Exército em Santa Maria/RS, objetivando a concessão de ordem para suspender declaração de irregularidade no recebimento de pensão por morte.
Sobreveio sentença () nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo extinto o processo sem a resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, por ausência de prova pré-constituída de direito líquido e certo, e denego a segurança pleiteada, com fulcro no artigo 6º, § 5º, da Lei n.º 12.016/2009.
Custas remanescentes pela parte impetrante. Com o trânsito em julgado, nos termos do artigo 16 da Lei n.º 9.289/1996, intime-se a parte responsável para recolhê-las no prazo de 15 (quinze) dias. Não sendo quitadas, voluntariamente, as custas processuais integrais, remetam-se à Fazenda Nacional para fins de inscrição em dívida ativa, observadas as regras pertinentes.
Não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Apela a impetrante ().
Em suas razões recursais, sustenta que não há irregularidade no recebimento de pensão por morte de militar com outros proventos/vencimentos. Aduz que não há vedação do desempenho de cargo de professora em atividade, restando vigente a vedação de acumulação de mais de 2 (dois) benefícios previdenciários pelo mesmo regime previdenciário, mas jamais a percepção de vencimento pelo cargo efeito de professora enquanto em atividade.
Com contrarrazões.
Opinou o MPF pelo desprovimento do apelo ().
É o relatório.
VOTO
Do Juízo de Admissibilidade
Recebo o apelo da impetrante, visto que cabível, tempestivo e devidamente preparado.
Da breve contextualização fática
A impetrante interpôs Mandado de Segurança para assegurar a manutenção do recebimento de pensão por morte militar, a qual restou sendo objeto da sindicância nº 64280.002768/2022-15, em razão da inacumulabilidade com outros benefícios.
Aponta a possibilidade de cumulação de tais benefícios por se tratarem de aposentadorias decorrentes do ofício de professora, o que seria autorizado pela Constituição.
Da sentença
A sentença, por seu turno, entendeu por extinguir o feito sem resolução de mérito, porquanto ausente prova pré constituída capaz de evidenciar o direito líquido e certo da impetrante.
Assim dispôs, verbis:
Em que pese a Constituição permita a acumulação de dois cargos ou empregos públicos de professor, no caso em foco não ficou comprovado ser este o caso da impetrante.
Dos documentos anexados aos autos se constata que ela acumula um cargo público de professora e uma aposentadoria decorrente de atividade(s) incerta(s) vinculada(s) ao RGPS (Regime Geral da Previdência Social) - -, não se tratando, observe-se, de aposentadoria de professor concedida pelo RGPS (modalidade específica de aposentadoria por tempo de serviço no RGPS - B57), mas de uma aposentadoria comum, que pode decorrer de quaisquer outras atividades, não necessariamente acumuláveis à luz da Constituição.
Pode-se concluir que os documentos apresentados não são suficientes para esclarecer e comprovar que se trata de situação em que a Constituição permite a acumulação de valores pagos pelo Poder Público. Incertos os vínculos e atividades profissionais que geraram a aposentadoria no RGPS, não se pode concluir pelo excepcional enquadramento do caso na permissão constitucional de acumulação de cargos, empregos e funções públicos, de modo a afastar, por exceção, a vedação à tríplice acumulação de proventos.
Destaco que no rito especial em foco (mandado de segurança) não cabe a conversão do julgamento em diligência, com criação de fase instrutória, que permita o esclarecimento, documental ou testemunhal, do ponto controvertido, que devia ter sido de pronto esclarecido documentalmente quando do ajuizamento da ação, considerada a exigência de prova pré-constituída, que demonstrasse a existência de um direito líquido e certo.
É de ver-se, todavia, que se encontram presentes nos autos elementos suficientes para a análise do direito pretendido, não sendo caso de dilação probatória, motivo pelo qual anulo a sentença e passo ao exame do ponto controvertido.
Ponto controvertido
Nesta instância, é controvertido o seguinte ponto:
- A possibilidade, ou não, de tríplice cumulação de benefícios, entre eles, a pensão por morte militar com duas aposentadorias, uma decorrente do cargo de professora.
Da cumulação de pensão militar com outros benefícios
A Lei n.º 3.765/1960, que dispõe sobre as pensões militares, assim prevê:
Art. 29. É permitida a acumulação:
I - de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria;
II - de uma pensão militar com a de outro regime, observado o disposto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal.
Assim, a mencionada Lei não prevê expressamente a tríplice cumulação de benefícios, somente permitindo a dupla cumulação nos termos acima transcritos, isto é, ou uma pensão militar cumulada com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, ou uma pensão militar cumulada com pensão de outro regime.
Dessa forma, o pensionista pode receber a pensão e proventos próprios ou receber duas pensões, uma delas militar e outra de regime diverso.
Nesse sentido, os precedentes das turmas integrantes da 2ª Seção desta Corte:
MILITAR. PESÃO. TRÍPLICE CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há falar em decadência eis que o ato ilegal não gera direito adquirido e em se tratando de relação de trato continuado e sucessivo, a cada pagamento o prazo é renovado periodicamente. 2. O artigo 29 da Lei 3.765/60 prever a possibilidade da cumulação de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, ou, ainda, com a de outro regime, em nenhum momento expressa existir a possibilidade da tríplice acumulação de rendimentos. (TRF4, AC 5001569-74.2021.4.04.7207, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 05/10/2022)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. SUSPENSÃO DA PENSÃO MILITAR. TRÍPLICE CUMULAÇÃO DE PROVENTOS. TUTELA DE URGÊNCIA. PEDIDO INDEFERIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou que: (1) o artigo 11 da Emenda Constitucional n.º 20/1998 deve ser interpretado restritivamente, dada sua natureza excepcional; (2) é possível a acumulação, apenas, de um provento de aposentadoria com a remuneração de um cargo na ativa, no qual se tenha ingressado por concurso público antes da edição da referida emenda, ainda que inacumuláveis os cargos, e (3) Em qualquer hipótese, é vedada a acumulação tríplice de remunerações sejam proventos, sejam vencimentos (STF, ARE 848.993 RG). (TRF4, AC 5020095-61.2017.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 07/04/2022). 3. A Lei nº 3765/60 somente permite a cumulação de 2 (dois) benefícios, sendo a acumulação tríplice totalmente inviável, seja na redação revogada, seja na atualmente em vigor. 4. No caso, a pensão militar não pode ser cumulada com a pensão por morte previdenciária e a aposentadoria por tempo de contribuição, facultado apenas o direito de opção, desde que respeitada a limitação contida no art. 29, da Lei nº 3.765/60. (TRF4, AG 5047499-71.2022.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 01/03/2023)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR. TRÍPLICE CUMULAÇÃO DE RENDIMENTOS. LEI Nº 3.765/1960. RENÚNCIA DA APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA E OPÇÃO PELA PENSÃO MILITAR. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E COGNIÇÃO EXAURIENTE DOS FATOS. A despeito de o artigo 29 da Lei 3.765/60 prever a possibilidade da cumulação de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, ou, ainda, com a de outro regime, em nenhum momento expressa existir a possibilidade da tríplice acumulação de rendimentos. Tal orientação, aliás, está alinhada à jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal - reafirmada por aquela Corte (STF, ARE 848.993, Rel. Ministro Gilmar Mendes) - no sentido de que é inconstitucional a acumulação tríplice de vencimentos e proventos, ainda que o provimento dos cargos públicos tenha ocorrido antes da edição da Emenda Constitucional n.º 20/98. Ainda que a pretensão da agravante à cumulação de três benefícios previdenciários seja questionável (tema n.º 921 do STF), inclusive em face do entendimento firmado pelo eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário n.º 661.256 - impossibilidade de renúncia de benefício, para fins de obtenção de outro mais vantajoso pelo mesmo regime (Regime Geral de Previdência Social, deve lhe ser assegurada - na pendência de discussão judicial sobre o direito alegado - a percepção dos dois benefícios que ela considera mais vantajosos, sem prejuízo de ulterior ressarcimento dos valores que deixou de receber relativamente ao terceiro benefício, caso, ao final, seja vitoriosa na demanda. (TRF4, AG 5043397-06.2022.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 17/02/2023)
Não obstante, cabe observar as hipóteses em que há possibilidade constitucional de acumulação de cargos públicos. Nessa linha, já decidiu o Supremo Tribunal Federal "no sentido da possibilidade de acumulação de remunerações de cargos constitucionalmente acumuláveis ou de proventos com pensão por morte de militar" (STF, ARE 1408703 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-04-2023 PUBLIC 02-05-2023). No mesmo sentido:
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Acumulação de proventos de duas aposentadorias com pensão militar. Possibilidade. 3. Não há impedimento para a tríplice acumulação, quando esta decorre do recebimento de duas aposentadorias de cargos acumuláveis na forma autorizada pelo texto constitucional, associado ao recebimento de pensão militar por morte. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Honorários majorados em 10%.
(ARE 1194860 AgR-segundo, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-282 DIVULG 27-11-2020 PUBLIC 30-11-2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PROFESSORA. CARGOS ACUMULÁVEIS. ACUMULAÇÃO DE DUAS APOSENTADORIAS COM PENSÃO MILITAR: POSSIBILIDADE: PRECEDENTES. CRITÉRIOS LEGAIS: IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 921 DA REPERCUSSÃO GERAL. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1% (§§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.
(ARE 1382988 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 05/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 05-09-2022 PUBLIC 08-09-2022)
Registro também acórdão recente desta Turma:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO MILITAR. TRÍPLICE CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE STF. 1. Acerca da matéria, o STF, analisando a questão à luz da Constituição de 1988, firmou o entendimento no sentido de que, em caso de cumulação de proventos decorrentes de cargos acumuláveis na forma da Constituição, não haveria impedimento à acumulação com pensão militar, mesmo em se tratando de militar falecido sob a égide da Lei nº 3.760/1965. 2. Em consonância com o entendimento que prevalece no STF, deve ser reconhecido à autora o direito de receber a pensão militar, cumulativamente com os seus proventos decorrentes de dois cargos de professora no estado e município. (TRF4, AG 5003912-62.2023.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora para Acórdão VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 16/06/2023)
Exame do caso concreto
No caso dos autos, pretende a autora cumular pensão militar por morte de Dilon Xavier, falecido em 28/08/1996 (), com aposentadoria, no cargo de professora, junto ao Estado do RS () e aposentadoria por tempo de contribuição pelo RGPS ().
Do exposto na fundamentação acima, entendo que é viável a cumulação pretendida, uma vez que não há vedação constitucional de acumulação de vencimento de cargo público de professor com aposentadoria regida pelo regime geral da Previdência, seja decorrente do cargo de professora, ou não. E, podendo perceber ambos os benefícios, também não há incompatibilidade de acumulá-los com a pensão militar em comento.
Conclusão
Apelo provido, para conceder a segurança e determinar a possibilidade de tríplice cumulação dos benefícios percebidos pela impetrante.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo.
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Apelação Cível Nº 5000687-65.2023.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: ENILDA XAVIER DA ROSA (IMPETRANTE)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (INTERESSADO)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. tríplice cumulação de benefícios.
1. Afastada a prefacial de ausência de prova pré constituída capaz de evidenciar o direito líquido e certo, é de passar-se ao exame do ponto controvertido.
2. Sobre a acumulação de pensão militar, a Lei n.º 3.765/1960 não prevê expressamente a tríplice cumulação de benefícios, somente permitindo a dupla cumulação nos termos previstos no art. 29, isto é, ou uma pensão militar cumulada com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, ou uma pensão militar cumulada com pensão de outro regime. Dessa forma, o pensionista pode receber a pensão e proventos próprios ou receber duas pensões, uma delas militar e outra de regime diverso.
3. Não obstante, cabe observar as hipóteses em que há possibilidade constitucional de acumulação de cargos públicos, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal.
4. Hipótese em que a parte autora pretende cumular pensão militar com outras duas aposentadorias, uma decorrente do cargo de professora junto ao Estado do RS, o que é permitido.
5. Apelo provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de março de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/03/2024 A 19/03/2024
Apelação Cível Nº 5000687-65.2023.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: ENILDA XAVIER DA ROSA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): LUIZ GUSTAVO MENA BARRETO PAIVA (OAB RS060375)
ADVOGADO(A): RAUL THEVENET PAIVA (OAB RS048877)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/03/2024, às 00:00, a 19/03/2024, às 16:00, na sequência 188, disponibilizada no DE de 29/02/2024.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
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