APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5054775-09.2016.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | FERNANDO EBLING GUIMARAES |
ADVOGADO | : | DIEGO GOMES FERREIRA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. MÉDICO. TRABALHO PRESTADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS E SOB REGIME CELETISTA. APLICAÇÃO DOS DECRETOS Nº 53.831/64 E Nº 83.080/79. DIREITO À AVERBAÇÃO, COMO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, ANTES DE 28/04/1995. POSSIBILIDADE.
O impetrante, perito médico previdenciário do INSS, tem o direito de obter a averbação, para fins de aposentadoria especial no regime próprio de previdência, (a) do tempo de serviço referente a vínculos no serviço público como médico, no período anterior a 28/4/1995; bem como (b) do tempo de serviço relativo a vínculos pretéritos de emprego em atividade insalubre de médico, mantidos pelo servidor junto à iniciativa privada.
Sendo incontroverso o exercício do cargo de médico no período e estando a atividade classificada entre aquelas cuja insalubridade é presumida, na forma da legislação vigente à época (Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79), faz jus a parte autora à averbação dos respectivos períodos como especiais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de junho de 2017.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9012170v6 e, se solicitado, do código CRC 38586FC5. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por FERNANDO EBLING GUIMARÃES em face do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social em Porto Alegre/RS, objetivando:
A concessão da segurança, a fim de que a Autoridade Coatora, caso seja requerida a aposentadoria especial pelo Impetrante, se abstenha de rejeitar o aproveitamento dos períodos de contribuição, averbados mediante CTC, referentes:
1. A vínculos de emprego do Impetrante como médico nos períodos, anteriores a 28 de abril de 1995, em que havia especialidade por categoria profissional, sob o fundamento de que a atividade não era insalubre; e
2. A vínculos de emprego do Impetrante em atividade insalubre, apenas em razão de que a atividade não foi exercida no serviço público, salvaguardado o direito de a Autoridade Coatora rejeitar o aproveitamento por fundamentos diversos.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, que assim dispôs (evento 28, origem):
Ante o exposto, concedo a segurança pleiteada, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de rejeitar o aproveitamento dos períodos de tempo de serviço referentes:
1. A vínculos de emprego público do impetrante como médico no período anterior a 28/4/1995, sob o fundamento de que a atividade não era insalubre, salvo rejeição por motivo diverso deste; e
2. A vínculos de emprego do impetrante em atividade insalubre junto à iniciativa privada, apenas em razão de que a atividade não foi exercida no serviço público, salvo rejeição por motivos diversos deste.
Sem condenação em honorários advocatícios. Custas na forma da lei.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação postulando a modificação da sentença com o [i] reconhecimento da decadência e extinção com julgamento do mérito; [ii] da inadequação da via eleita ou [iii] da ausência de interesse processual, por perda superveniente do objeto, ambas hipótese ensejadoras da extinção sem julgamento do mérito e [iv] com a Denegação da Ordem, se revolvido seu mérito, com o que estarão praticando a mais escorreita JUSTIÇA!
Sem contrarrazões e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal manifesta-se pele desprovimento do apelo e da remessa oficial (evento 5).
É o relatório.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9012168v5 e, se solicitado, do código CRC D47DEC54. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5054775-09.2016.4.04.7100/RS
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ADVOGADO | : | DIEGO GOMES FERREIRA |
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VOTO
Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim manifestou-se:
"(...)
Decadência. Nesta ação mandamental, o impetrante se insurge contra a ameaça de lesão a direito seu, decorrente do entendimento da autoridade coatora quanto ao aproveitamento dos períodos de tempo de serviço anteriores à entrada no INSS para a concessão de aposentadoria especial.
Em outubro de 2015, ele solicitou ao impetrado a avaliação da existência de direito relacionado à aposentadoria especial (E15-PROCADM2). Tratou-se de verdadeira consulta à administração quanto ao seu entendimento da matéria. Não foi formulado, desde já, o requerimento de aposentadoria especial.
A própria administração reconheceu isso ao analisar o recurso administrativo interposto pelo demandante, no qual a Seção Operacional de Gestão de Pessoas (SOGP) do INSS em Porto Alegre consignou que "esta Seção não indeferiu o pleito de aposentadoria especial, indeferiu a existência do direito à aposentadoria especial, que foi o pedido do servidor, conforme fls. 01 do processo inicial" (E15-PROCADM3, p. 11; grifou-se).
Portanto, o presente caso contempla hipótese de mandado de segurança preventivo, pois a resposta dada pelo INSS ao questionamento do servidor não afetou a esfera patrimonial do impetrante. Não há lesão, mas ameaça de lesão a direito seu. E, em se tratando de mandado de segurança preventivo, não se aplica o prazo decadencial do art. 23 da Lei nº 12.016/09, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e do TRF da 4ª Região (exemplificativamente: STJ, AgRg no AREsp 707.457/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 08/09/2015; e TRF4, AC 5003416-51.2015.404.7101, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 06/07/2016).
Dessa forma, rejeito a alegação de decadência.
Inadequação da via eleita. A autoridade coatora e o INSS alegam que o direito buscado pelo autor não pode ser tutelado pela via do mandado de segurança, dada a necessidade de dilação probatória para a verificação da especialidade das atividades alegadas.
Os pedidos formulados pelo impetrante têm o seguinte teor (E1-INIC1, p. 13):
IV - a concessão da segurança, a fim de que a Autoridade Coatora, caso seja requerida a aposentadoria especial pelo Impetrante, se abstenha de rejeitar o aproveitamento dos períodos de contribuição, averbados mediante CTC, referentes:
1. A vínculos de emprego do Impetrante como médico nos períodos, anteriores a 28 de abril de 1995, em que havia especialidade por categoria profissional, sob o fundamento de que a atividade não era insalubre; e
2. A vínculos de emprego do Impetrante em atividade insalubre, apenas em razão de que a atividade não foi exercida no serviço público, salvaguardado o direito de a Autoridade Coatora rejeitar o aproveitamento por fundamentos diversos;
(...)
[grifou-se]
Entendo que não há inadequação da via eleita, pois o demandante não pede o cômputo de períodos determinados, até porque isso será objeto de análise quando da formulação do requerimento de aposentadoria, mas, tão-só, que a administração se abstenha de rejeitar os eventuais períodos que se enquadrem nas situações acima: atividade de médico empregado público antes de 28/5/1995, por presunção legal de insalubridade; e atividade comprovadamente insalubre junto à iniciativa privada.
Tanto não há pedido dirigido à análise de uma situação específica que o demandante modificou o período averbado perante o INSS após a formulação da consulta e antes do ajuizamento da ação. Ou seja, os períodos cujo aproveitamento ele virá a requerer ainda poderão sofrer modificações, diante da possibilidade de manejo para averbação junto a outros órgãos ou entes, como ocorreu.
Não há análise da especialidade das atividades, pois essa verificação deverá ser feita pela administração, em momento oportuno, quando e se for formulado o requerimento de aposentadoria.
Dessa forma, rejeito a alegação de inadequação da via eleita.
Aposentadoria especial de servidor público. A possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, mediante aplicação das regras referentes ao RGPS (art. 57 da Lei nº 8.213/91) decorreu, inicialmente, de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em mandados de injunção impetrados por servidores públicos e sindicatos e associações de servidores a partir do ano de 2007. Atualmente, a questão é objeto da Súmula Vinculante nº 33, verbis:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
Especificamente em relação ao caso dos autos, o impetrante manejou o mandado de injunção nº 3.732/DF, cuja ordem foi parcialmente concedida, para determinar à autoridade administrativa que analisasse eventual pedido de aposentadoria especial do demandante à luz do art. 57, §1º, da Lei nº 8.213/91.
Frise-se que a própria Administração, em atenção a esse entendimento pacífico, regulamentou a concessão da aposentadoria especial aos servidores de órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal (Sipec), com base no art. 57 da Lei nº 8.213/91, por meio de atos infralegais. Atualmente, o tema é objeto da Orientação Normativa nº 16, de 22/12/2013.
Em decorrência desse quadro normativo, confere-se ao servidor público que pretenda se aposentar na modalidade especial apenas o direito de aplicar à aposentadoria as regras do art. 57 da Lei nº 8.213/91, considerada a atividade real de 25 anos sob condições especiais.
Atividade de médico antes de 28/4/1995. Em relação ao primeiro pedido, dirigido ao reconhecimento da especialidade do tempo de serviço como médico antes de 28/4/1995, o TRF da 4ª Região tem entendido que o fato de o Decreto nº 53.831/64 considerar insalubre a atividade de médico é suficiente para que se reconheça aos médicos o direito à contagem ponderada do tempo de serviço, independentemente de prova acerca das condições concretas em que o servidor exercia suas atividades:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. ATIVIDADE INSALUBRE ANTERIOR A 1981 - MÉDICO. APLICAÇÃO DOS DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79. LICENÇA-PRÊMIO. A legislação estabelece que o prazo prescricional para a revisão de proventos de aposentadoria é de cinco anos, a contar do ato de concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. O Decreto n.° 53.831/1964 já classificava a atividade de médico como insalubre, o que dispensa a comprovação de efetiva exposição ao agente prejudicial à saúde, no período de sua vigência. Se a Lei n.º 9.527/97 autorizou a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve ser reconhecido idêntico direito ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. (TRF4, AC 5072317-74.2015.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 09/06/2016) [grifou-se]
AGRAVOS EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO. PRONUNCIAMENTO DO ÓRGÃO COLEGIADO. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. EVENTUAL NULIDADE SANADA. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA. CONVERSÃO DE REGIME. TEMPO DE SERVIÇO. MÉDICO. ATIVIDADE PREVISTA COMO INSALUBRE PELOS DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79. CONTAGEM ESPECIAL. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO. DESNECESSIDADE. EFEITOS FINANCEIROS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Agravos improvidos. (TRF4 5028753-79.2014.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 09/04/2015) [grifou-se]
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTAGEM DE TEMPO CELETISTA. ALTERAÇÃO DE REGIME JURÍDICO PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO AFASTADA PELO STJ. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO ANTERIOR EQUIVOCADO. NULIDADE. 1. Tendo o Superior Tribunal de Justiça, expressamente, nas fls. 662/664, reexaminando os fundamentos da primeira decisão dada no Recurso Especial, reconhecido, no mérito do REsp, a razão dos recorrentes no que se refere à prescrição do fundo de direito, nulo é o julgado nesta sede que pretendia decidir sobre o mesmo tema, sob pena de ofensa à coisa julgada. 2. Reconhecimento do direito das autoras à conversão do tempo laborado em condição especial de insalubridade em tempo comum para o incremento de suas aposentações. 3. Contam na área da saúde com períodos anteriores e posteriores ao advento do regime estatutário de dezembro/90. 4. Atualmente a jurisprudência dos tribunais é firme no sentido da procedência da pretensão. À míngua de previsão legal específica para o caso, a pretensão das autoras tem encontrado guarida jurisprudencial com suporte no direito adquirido, reconhecido em virtude da prestação na condição de celetista de serviço em condição insalubre. 5. Para a qualificação do tempo de serviço especial, tem prevalecido a legislação de regência vigente à ocasião de sua prestação, no caso das autoras o Decreto nº 53.831/64, que reputa insalubres seus misteres de médica e de profissionais de enfermagem, na forma do quadro anexo mencionado no art. 2°, que no item nº 2.1.3 faz referência aos médicos, dentistas e enfermeiros. 6. As autoras comprovaram o aludido exercício profissional de médica e de profissionais de enfermagem de forma apta a alcançar o cômputo almejado. 7. Procedem os pedidos de conversão do tempo especial comprovado em tempo comum, com o acréscimo regulamentar e de expedição de certidão, a cargo do INSS, bem assim de averbação e de revisão de aposentadoria, por conta da União. 8. Inviável nesta quadra processual o exame acerca da pretensão de incidência do art. 192 da Lei n° 8.112/90, uma vez que tal pleito somente poderá ser demandado em Juízo caso negado pela administração pública após procedida a revisão. 9. O que por ora foi assegurado pela referida Corte Superior foi a aposentadoria especial na forma do artigo 57 da Lei n° 8.213/91, por injunção normativa, não assim a conversão do tempo especial laborado após o regime jurídico único em tempo comum, que é a pretensão das autoras. 10. Evidenciada, assim, a improcedência do pedido de conversão do tempo especial laborado em condições de insalubridade em tempo comum no lapso posterior ao advento do regime jurídico único dos servidores. 11. Ocorrida a citação para a causa em maio/2004, a taxa de juros moratórios incidente é a de 6% ao ano, na forma da jurisprudência firmada nas Cortes Superiores. 12. A contar do advento da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança e atualização monetária pelo IPCA, consoante asseverado recentemente pelo STJ na sede de recurso repetitivo. (TRF4, APELREEX 2004.71.00.018501-0, Terceira Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D.E. 21/11/2013) [grifou-se]
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/1990. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A exigência de comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/1995), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/1997. 2. Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/1990 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. 3. No caso dos autos, considerando que a atividade profissional de médico constava sob o código 2.1.3 no regulamento aprovado pelo Decreto nº 53.831, de 24/03/1964, é o que basta para procedência do pedido. 4. Condenado o INSS a expedir a certidão de tempo de serviço, com a respectiva conversão, e a UFSC a averbar o referido tempo nos assentamentos funcionais da autora. 5. Condenados os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados, nos termos do artigo 20, § 3º, alíneas "a", "b" e "c", e § 4º, do CPC, em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). (TRF4, AC 2002.72.00.012377-0, Quarta Turma, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 08/10/2013) [grifou-se]
Como se vê, por presunção legal, dispensa-se a prova de efetiva exposição ao agente insalubre para o enquadramento da atividade de médico como especial no período anterior a 28/4/1995.
Isso é suficiente para afastar eventual laudo ou entendimento da administração contrário à especialidade da atividade enquadrada nas condições acima.
Portanto, caso, quando da formulação do pedido de aposentadoria especial, o impetrante comprove o exercício da atividade de médico, como empregado público, antes de 28/4/1995, deve ser considerado o respectivo período para a concessão de aposentadoria especial.
Atividade insalubre na iniciativa privada. Na consulta formulada pelo demandante à Seção Operacional de Gestão de Pessoas, no que interessa ao ponto em análise, a resposta foi a seguinte (E15-PROCADM2, p. 19):
(...)
5. (...) O servidor não possui o tempo mínimo exigido de exposição aos agentes nocivos, conforme o anexo V da ON nº 16/2013, para a caracterização e comprovação do tempo de atividade sob condições especiais que no presente caso é 25 anos de exercício de atividades em condições especiais no serviço público.
(...)
[grifou-se]
Em grau de recurso, a resposta foi mais clara (E15-PROCADM3, p. 11):
(...)
2) (...) informamos também que não foi considerado o tempo relativo ao período laborado junto a Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre, por ser tempo privado e não tempo de serviço público, conforme ON/SEGEP nº 16/2013, republicada no Diário Oficial da União de 04/08/2014 e também Instrução Normativa/MPS nº 1, de 22/07/2010, publicada no DOU de 27/07/2010 ambas em vigor, que disciplinam como a Administração Pública deverá instruir o referido processo, que falam sobre o reconhecimento do tempo de Serviço Público exercido sob condições especiais amparados por Mandado de Injunção, caso do servidor, ou seja, se todo tempo averbado não foi considerado, consequentemente o servidor não possui os 25 anos (Art. 57 da Lei 8.213/91) de tempo exercido sob condições especiais necessários para implementar o direito a aposentadoria especial no serviço público.
3) Esta SOGP não tem averbado o "tempo especial" relativo a Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre alegado pelo requerente, mas mesmo que tivesse este período não seria considerado especial, tendo em vista que não há fundamentos legais que amparem tal pedido na via administrativa.
(...)
[grifou-se]
Fica claro, a partir disso, que a Administração exige, para a concessão da aposentadoria especial, que todo o tempo de serviço especial seja público. O serviço prestado sob a égide da CLT só é considerado se tiver sido prestado à Administração Federal, em emprego público posteriormente convertido em cargo público com o advento da Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico Único - RJU).
O demandante se insurge contra esse entendimento, afirmando ter direito à consideração de todo o período de atividade insalubre, inclusive o prestado sob o regime celetista à iniciativa privada.
Essa questão já foi apreciada pela Corte Especial do TRF da 4ª Região, que entendeu ser inconstitucional, por violação à isonomia e ao direito adquirido, a diferenciação entre o tempo de serviço especial, vinculado ao RGPS, prestado na iniciativa privada e no serviço público. Confiram-se os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA, NA CONDIÇÃO DE SERVIDOR PUBLICO REGIDO PELA CLT E ANTERIORMENTE À INSTITUIÇÃO DO RJU, E TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE EXERCIDO SOB O REGIME ESTATUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO PARA OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL ESTATUTÁRIA. 1- O tempo de serviço insalubre, ainda que exercido sob o regime da CLT e na iniciativa privada, deve ser computado para fins de obtenção de aposentadoria especial estatutária, em face do decidido pela Corte Especial deste Tribunal no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0006040-92.2013.404.0000. 2- O tempo de serviço insalubre prestado na condição de servidor público regido pela CLT, anteriormente à instituição do RJU, deve ser computado para fins de aposentadoria especial, desde que seja reconhecida a natureza especial da atividade, caso dos autos. 3- O tempo de serviço insalubre exercido sob o regime estatutário também deve ser computado, à vista do teor da Súmula Vinculante 33 do STF. 4- Embargos de declaração providos, em maior extensão, para dar parcial provimento à apelação da parte autora e julgar parcialmente procedente a ação. 5- Julgamento realizado em consonância com o art. 942 do CPC. (TRF4 5022892-74.2012.404.7200, QUARTA TURMA, Relator para Acórdão CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 15/09/2016) [grifou-se]
ADMINISTRATIVO. TEMPO ESPECIAL PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA, ANTES DO INGRESSO DO SERVIDOR NO SERVIÇO PÚBLICO. AVERBAÇÃO NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS. VEDAÇÃO EXISTENTE NO INC. I DO ART. 96 DA LEI N. 8.213/91, E NO INC. I DO ART. 4º DA LEI N. 6.226/75, CONFORME INTERPRETAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCONSTITUCIONALIDADE POR AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A Lei n. 8.213/91 assegura aos beneficiários do RGPS duas possibilidades: (a) aposentadoria especial (art. 57, caput); e (b) aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, com o cômputo de tempo fictício, decorrente da conversão do tempo especial em comum (§ 5º do art. 57). 2. Aos servidores públicos, é possível vislumbrar a existência de quatro possibilidades distintas: (a) aposentadoria especial; (b) conversão de tempo especial em comum exercido pelo servidor público no serviço público; (c) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS quando o servidor público, embora já ostentasse essa condição, era celetista; e (d) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público. 3. Embora ausente lei específica, o Supremo Tribunal Federal vem assegurando a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, cabendo ao órgão a que se encontram vinculados analisar o implemento dos requisitos legais, considerando, para tanto, o disposto no art. 57 da LBPS. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, datada de 09-04-2014, aprovou a Proposta de Súmula Vinculante n. 45, com o seguinte teor: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.". 4. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal tem entendido como inviável o cômputo de tempo ficto prestado no serviço público, seja porque há vedação expressa no § 10 do art. 40 da Constituição Federal, seja porque o art. 40, § 4º, da Carta Magna, prevê apenas a possibilidade de concessão de aposentadoria especial. 5. No entanto, o STF vem reconhecendo o direito de o servidor público ex-celetista averbar, no RPPS, o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público. 6. Quanto à conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público, o Supremo Tribunal Federal, aparentemente, ainda não se manifestou. A questão, contudo, vem sendo apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou posição no sentido de ser inviável a contagem recíproca, no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais, de tempo de serviço ficto prestado no âmbito do RGPS, a teor do disposto no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91. 7. Quanto ao segurado vinculado ao RGPS, tanto a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto a do Superior Tribunal de Justiça são pacíficas, desde longa data, no sentido de que o reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida. 8. Dentro dessa perspectiva, o mesmo fundamento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para autorizar o cômputo do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, qual seja, o direito adquirido (prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado), é válido para o caso de conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público. 9. A incorporação do tempo especial ao patrimônio jurídico do segurado ocorre independentemente de a vinculação ao RGPS dar-se na condição de servidor público celetista ou na condição de segurado obrigatório do RGPS. Em ambos os casos o trabalhador exerceu suas atividades no Regime Geral da Previdência Social, e em ambos os casos tem direito adquirido à contagem diferenciada do tempo de serviço. 10. Se o fundamento para o STF deferir a averbação, no RPPS, do tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito se incorporou ao patrimônio jurídico do segurado antes da vigência da Lei 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação da atividade, eram segurados do RGPS. Entender-se que o primeiro possui direito à contagem diferenciada do tempo de serviço e o segundo não, consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados. 11. Nessa linha de raciocínio, tanto o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, quanto o inc. I do art. 96 da Lei n. 8.213/91, se interpretados no sentido de que constituem óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, acabam por ferir a garantia constitucional do direito adquirido e o princípio da isonomia. 12. O § 10 do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não pode ser empecilho para a averbação do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum. Se assim fosse, a mesma disposição constitucional teria obrigatoriamente de funcionar como óbice também para a averbação do tempo ficto do servidor público ex-celetista, haja vista que este, também, terá averbado acréscimo decorrente de conversão de tempo especial em comum para futura concessão de benefício pelo RPPS. 13. Em conclusão, o art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75 e o art. 96, inc. I, da Lei n. 8.213/91 não podem constituir óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, sob pena de tratar de forma diferente situações jurídicas idênticas, incorrendo assim em violação aos princípios constitucionais da igualdade e do direito adquirido. 14. Em relação ao art. 4º, inc. I, da Lei 6226/75, dado que consubstancia norma pré-constitucional incompatível com a Constituição superveniente, impõe-se um juízo negativo de recepção, na linha da jurisprudência consolidada do egrégio STF. 15. Declarada a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 96, inc. I, da LBPS, e do art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75. (TRF4, ARGINC 0006040-92.2013.404.0000, CORTE ESPECIAL, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, D.E. 15/06/2015) [grifou-se]
Portanto, é possível o cômputo do tempo de serviço especial prestado na iniciativa privada para a concessão de aposentadoria especial estatutária, não podendo a autoridade impetrada desconsiderar períodos que se enquadrem nessas condições e que venham a instruir eventual requerimento de aposentadoria especial pelo demandante, tão-só pelo fato de ser atividade privada, salvo se houver outro motivo para a rejeição que não o debatido nestes autos.
Assim, a ordem deve ser concedida.
No mesmo sentido da decisão acima citada, colaciono o parecer exarado pelo MPF, a fim de melhor elucidar e fundamentar a questão em debate nos autos:
Consta que a Administração negou ao impetrante, ocupante do cargo de perito médico previdenciário, a possibilidade de averbação, para fins de aposentadoria especial no regime próprio de previdência, de seu tempo de serviço público como médico no período anterior a 28.04.95, ao fundamento de não se tratar de atividade insalubre. Também lhe foi denegada, além disso, a pretensão de cômputo do tempo de serviço prestado como médico, sob condições insalubres, junto à iniciativa privada, sob a assertiva de impossibilidade de aproveitamento de período laborado fora do serviço público.
A sentença, acertadamente, considerou abusivas tais restrições.
Com efeito, é mister seja admitido o aproveitamento, como tempo de serviço especial, do período laborado como médico no serviço público antes de 28.04.95, uma vez que os Decretos 53.831/64 e 83.080/79, então vigentes, classificavam como insalubre a atividade de médico, por enquadramento em categoria profissional, dispensando a prova da efetiva exposição a agentes nocivos.
Outrossim, deve ser reconhecido ao servidor público o direito à contagem do tempo pretérito de serviço cumprido no regime celetista, em condições insalubres, pois não é necessário, para a concessão de aposentadoria especial no regime próprio, que a integralidade do tempo de serviço tenha se dado sob vínculo estatutário.
Acerca de ambas as questões, vale citar o seguinte julgado desse Egrégio TRF da 4.ª Região, cuja orientação não discrepa daquela ora preconizada:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. MINISTÉRIO DA SAÚDE. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. ABONO DE PERMANÊNCIA. PERÍODOS DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADAS. CÔMPUTO EM DOBRO. DESAVERBAÇÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA. [...] - O Supremo Tribunal Federal já reconheceu o direito à contagem especial, no regime estatutário, do tempo de serviço prestado sob condições insalubres pelo servidor público quando ainda tinha vínculo celetista com a Administração Pública, ao entendimento de que este direito incorporou-se ao respectivo patrimônio jurídico (RE n. 258.327-8, Segunda Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ de 06-02-2004). Nessa linha: AgR no RE 724.221, Segunda Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, julgado em 12-03-2013; ED no AI 728.697, Segunda Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, julgado em 05-02-2013; e AgR no RE 463.299-3, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 25-06-2007, dentre inúmeros outros - Como o fundamento para deferimento da "averbação, no RPPS, do tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito se incorporou ao patrimônio jurídico do segurado antes da vigência da Lei 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação da atividade, eram segurados do RGPS". Nessa linha, "o art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75 e o art. 96, inc. I, da Lei n. 8.213/91 não podem constituir óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, sob pena de tratar de forma diferente situações jurídicas idênticas, incorrendo assim em violação aos princípios constitucionais da igualdade e do direito adquirido", razão pela qual também o tempo celetista anterior ao ingresso no serviço público pode ser computado de forma privilegiada (Arguição de inconstitucionalidade 0006040-
92.2013.404.0000. Corte Especial do TRF4. Rel. Des. Federal CELSO KIPPER) - No período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial (enquadramento por categoria profissional). - A atividade de médico foi prevista como especial até 28.04.1995, por se enquadrar nos Códigos 2.1.3 do Anexo ao Decreto 53.831/64 e 2.1.3 do Anexo II ao Decreto 83.080/79. Da mesma forma, o artigo 60, inciso I, do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, estabelecia como atividades profissionais perigosas, insalubres ou penosas, para fins de aposentadoria especial, aquelas atividades constantes dos quadros que acompanhavam o regulamento, como Anexos I e II. Do Anexo II constava, sob código 2.1.3, a atividade profissional de "médico (expostos aos agentes nocivos - Código 1.3.0 do Anexo I)". - Comprovado o exercício de atividades qualificadas como especiais por enquadramento em categoria profissional (Médico), há, em tese, direito ao cômputo privilegiado até 28/04/1995, com a consequente revisão da aposentadoria estatutária, inclusive para fins de reconhecimento do direito ao pagamento retroativo de abono de permanência. [...]. (TRF4, AC 5050142-23.2014.404.7100, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 30/11/2016.)
Destarte, faz-se mister a manutenção da sentença concessiva da segurança.
Com efeito, o Decreto nº 53.831/1964 já classificava a atividade de médico como insalubre, sendo desnecessário qualquer comprovação de efetiva expedição ao agente prejudicial à saúde, verbis:
"Art. 2" Para os efeitos da concessão da Aposentadoria Especial, serão considerados serviços insalubres, perigosos ou penosos, os constantes do Quadro Anexo em que se estabelece também a correspondência com os prazos referido no art. 31 da citada Lei.
(...)
Anexo
2.1.3 - Medicina, Odontologia, Enfermagem. "
Tal foi seguido pelo Decreto nº 83.080/1979, que, no seu Anexo II, também no item 2.1.3, fixava que os médicos estavam sujeitos a agentes nocivos, fazendo jus à contagem diferenciada do tempo de serviço.
No caso, tenho como corretas as colocações do magistrado, razão pela qual não vejo motivos para alterar a conclusão a que chegou o julgador singular, devendo ser integralmente mantida a sentença, por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9012169v4 e, se solicitado, do código CRC 1100BB6B. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/06/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5054775-09.2016.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50547750920164047100
RELATOR | : | Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr(a)Carlos Eduardo Copetti |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | do Adv. Diego Gomes Ferreira pelo apelado Fernando Ebling Guimarães. |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | FERNANDO EBLING GUIMARAES |
ADVOGADO | : | DIEGO GOMES FERREIRA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 221, disponibilizada no DE de 31/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por José Oli Ferraz Oliveira, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9050873v1 e, se solicitado, do código CRC 825AB514. | |
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